摘 要 隨著社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展，與勞動(dòng)者訂立競業(yè)限制協(xié)議已經(jīng)成為用人單位維護(hù)自己競爭優(yōu)勢的常用手段之一。本文旨在分析我國競業(yè)限制條款之欠缺，比照其他國家的相關(guān)立法，提出改進(jìn)意見，以期為進(jìn)一步完善競業(yè)限制條款盡一份薄力。

關(guān)鍵詞 競業(yè)限制 《勞動(dòng)合同法》 商業(yè)秘密 比例原則

基金項(xiàng)目：本論文發(fā)表由2017年北京市大學(xué)生科學(xué)研究與創(chuàng)業(yè)行動(dòng)計(jì)劃項(xiàng)目資助。

作者簡介：余若穎，北方工業(yè)大學(xué)文法學(xué)院，本科，研究方向：法學(xué)。

中圖分類號(hào)：D922.4 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.10.042

一、競業(yè)限制概述

世界各國普遍承認(rèn)競業(yè)限制的合法性，我國也不例外。所謂競業(yè)限制，又稱競業(yè)避止，指用人單位與處于本單位重要崗位或接觸本單位核心商業(yè)秘密的員工，通過一定方式約定，在其勞動(dòng)關(guān)系存續(xù)期間或終止之后的一定時(shí)間內(nèi)，用人單位給予勞動(dòng)者一定數(shù)額的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，勞動(dòng)者不得到有競爭關(guān)系的其他單位從事同類產(chǎn)品的生產(chǎn)或同類業(yè)務(wù)的經(jīng)營或者自行生產(chǎn)同類產(chǎn)品或經(jīng)營同類業(yè)務(wù)。

良性的市場競爭，要求所有市場參與者能夠在從事市場活動(dòng)和追求自身利益的同時(shí)，不損害他人的合法利益，講信用，守承諾。但“惡性跳槽”、“違規(guī)兼職”這類走捷徑的行為，往往會(huì)給用人單位帶來難以預(yù)計(jì)的經(jīng)濟(jì)損失，甚至喪失競爭優(yōu)勢，顯然違背了誠實(shí)信用原則，也勢必會(huì)打擊市場的創(chuàng)新性和穩(wěn)定性，長此以往必然不利于經(jīng)濟(jì)發(fā)展。 而競業(yè)限制的目的是防止其他用人單位惡意“挖人”、惡性競爭，不得已而對勞動(dòng)者的自由擇業(yè)權(quán)作出一定的限制，其針對的是不正當(dāng)競爭行為，而非勞動(dòng)者自身的擇業(yè)權(quán)。在勞動(dòng)合同中設(shè)定競業(yè)限制條款合法合理，十分必要。

二、我國競業(yè)限制條款之缺陷

我國關(guān)于競業(yè)限制的規(guī)定最早可追溯至1993年的《公司法》，現(xiàn)行規(guī)定僅見于《勞動(dòng)合同法》第23條、第24條和最高院頒布的《關(guān)于審理勞動(dòng)爭議案件適用法律若干問題的解釋（四）》（以下簡稱《司法解釋（四）》，還有一些地方出臺(tái)了行政法規(guī)和規(guī)章來協(xié)助落實(shí)。然而，囿于立法技術(shù)及司法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的欠缺，我國競業(yè)限制條款仍存有一些爭議和困惑，留有較大的彈性空間。

（一）關(guān)于競業(yè)限制適用的客體和主體范圍

競業(yè)限制適用的客體包括商業(yè)秘密和與知識(shí)產(chǎn)權(quán)相關(guān)的保密事項(xiàng)。 商業(yè)秘密不同于知識(shí)產(chǎn)權(quán)，商業(yè)秘密要求不被公眾所知悉，而知識(shí)產(chǎn)權(quán)則是公開的；商業(yè)秘密包括非專利技術(shù)和經(jīng)營信息兩部分 ，狹義的知識(shí)產(chǎn)權(quán)僅指商標(biāo)權(quán)、專利權(quán)、版權(quán)，廣義的還包括發(fā)現(xiàn)權(quán)和其他科技成果權(quán)。法條中并未清楚規(guī)定其所稱的知識(shí)產(chǎn)權(quán)的界限。

高級管理人員、高級技術(shù)人員及其他負(fù)有保密義務(wù)的人員是競業(yè)限制適用的主體 ，即其適用主體具有特定性。高級管理人員和高級技術(shù)人員從字面上就能理解與界定，但立法沒有對“其他負(fù)有保密義務(wù)的人員”進(jìn)行解釋。那么，其界定標(biāo)準(zhǔn)究竟是什么？實(shí)踐中，用人單位往往不會(huì)也不愿作區(qū)分，而是在招聘勞動(dòng)者簽訂勞動(dòng)合同時(shí)，普遍附帶簽訂一份競業(yè)限制與保密協(xié)議，但簽約的員工有一部分是不會(huì)接觸企業(yè)的這些商業(yè)秘密甚至核心資源。

《勞動(dòng)合同法》對“與知識(shí)產(chǎn)權(quán)相關(guān)的保密事項(xiàng)”、“其他負(fù)有保密義務(wù)的人員”的規(guī)定太過抽象原則化。用人單位增強(qiáng)保密意識(shí)自然是好的，但如果理解與適用存有偏差，終會(huì)背離建立該項(xiàng)制度的初衷。

（二）競業(yè)限制協(xié)議的瑕疵處理

當(dāng)競業(yè)限制條款存在缺陷時(shí)，例如雙方約定的競業(yè)限制期限過長，那么，該條款效力如何、怎么補(bǔ)救？《勞動(dòng)合同法》和《司法解釋（四）》都未做出明確規(guī)定。

此外，《勞動(dòng)合同法》對于用人單位和負(fù)有保密義務(wù)的勞動(dòng)者之間是否簽訂競業(yè)限制條款，法條中用的“可以”二字，而非“必須” 。而且，就字面來看，經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金并不是競業(yè)限制條款的生效要件。但《司法解釋（四）》第六條規(guī)定，在勞動(dòng)合同或者保密協(xié)議中約定競業(yè)限制但未約定給予勞動(dòng)者經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，且勞動(dòng)者履行了競業(yè)限制義務(wù)的情形下，可以要求用人單位按勞動(dòng)者在解除勞動(dòng)關(guān)系前十二個(gè)月平均工資的30%按月支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。則傾向于將未約定經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)臈l款視為一個(gè)無效或效力瑕疵的條款，這就與《勞動(dòng)合同法》的規(guī)定產(chǎn)生了矛盾。依法理而言，若競業(yè)限制條款無效，則勞動(dòng)者無需履行，也不會(huì)產(chǎn)生相應(yīng)的權(quán)利；但從實(shí)踐來看，在這種情況下，如果用人單位無權(quán)要求勞動(dòng)者履行約定，則勞動(dòng)者可輕松進(jìn)入競爭性的行業(yè)，這對用人單位又是很不公平的。

（三）競業(yè)限制期限和勞動(dòng)者解除競業(yè)限制條款的期限

《勞動(dòng)合同法》規(guī)定競業(yè)限制的最高期限不得超過兩年 。筆者認(rèn)為，兩年的規(guī)定有些死板，對于更新較快的行業(yè)，如軟件設(shè)計(jì)等，兩年的期限是有些長的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)行業(yè)的不同來細(xì)分。

勞動(dòng)者無權(quán)主動(dòng)解除競業(yè)限制協(xié)議，《司法解釋（四）》只機(jī)械地設(shè)定了一個(gè)“三個(gè)月”的期限 ，即超過“三個(gè)月”用人單位因自己的原因未支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)模瑒趧?dòng)者才可向法院請求解除該協(xié)議。該規(guī)定將勞動(dòng)者置于被動(dòng)等待的地位。而用人單位則可以隨時(shí)解除，那競業(yè)限制的期限看來只是對勞動(dòng)者的約束，這是不公平的。

三、他山之石：外國競業(yè)限制制度舉要

競業(yè)限制關(guān)涉勞動(dòng)者的自由擇業(yè)權(quán)和用人單位的財(cái)產(chǎn)保護(hù)權(quán)的沖突與平衡，其立法構(gòu)建與標(biāo)準(zhǔn)，因國而異。

（一）關(guān)于競業(yè)限制的客體

對于競業(yè)限制的客體，大部分國家采取了比較慎重的態(tài)度來劃分競業(yè)限制的適用范圍。

英國是判例法國家，在長期的司法實(shí)踐中形成了對所保護(hù)的商業(yè)秘密的判斷，將勞動(dòng)者的知識(shí)區(qū)分為客觀知識(shí)和主觀知識(shí)?？陀^知識(shí)是勞動(dòng)者在勞動(dòng)過程當(dāng)中獲取的生產(chǎn)和經(jīng)營的信息；主觀知識(shí)是勞動(dòng)者的一般技能或依個(gè)人能力獲取的知識(shí)，主觀知識(shí)不屬于商業(yè)秘密的范疇。而且，訂立競業(yè)限制協(xié)議的雇主還要證明他們所要保護(hù)的客體是具有必要性的。endprint

法國的判例表明，原則上競業(yè)限制是非法的，合法的僅屬于例外。對雇員是否要進(jìn)行競業(yè)限制更是謹(jǐn)慎，結(jié)合許多因素來綜合判定。如一個(gè)雇員從事職務(wù)時(shí)間的長短，如果一個(gè)勞動(dòng)者在本企業(yè)從事特定工作的時(shí)間在整個(gè)工齡中很短，那該勞動(dòng)者接觸商業(yè)秘密的可能性是很低的，就可能不會(huì)被判定為需要保護(hù)商業(yè)秘密。

德國法律規(guī)定，禁止競業(yè)若超出了保護(hù)用人單位的正當(dāng)營業(yè)利益的限度，禁止競業(yè)不具拘束力。 由法院對其是否屬于合理的商業(yè)利益進(jìn)行審查，不屬于保護(hù)正當(dāng)商業(yè)利益的競業(yè)限制協(xié)議無效，并明確規(guī)定僅將商業(yè)秘密作為其正當(dāng)營業(yè)利益的范圍，且不得違反公序良俗，不然該條款也被視為無效。

美國各州立法不同，對于競業(yè)限制的態(tài)度也不同，有禁止訂立的，也有原則上傾向于承認(rèn)競業(yè)限制條款有效性的。部分承認(rèn)競業(yè)限制的州也同英國一樣，要求商業(yè)秘密必須是維護(hù)其競爭地位所必需的。

《瑞士債法典》第 340 條規(guī)定，僅在雇員能夠利用掌握的客戶信息、雇主的生產(chǎn)或者商業(yè)秘密給雇主造成嚴(yán)重?fù)p失的情形下方可適用競業(yè)限制。

各國將競業(yè)限制的適用客體多置于多種限制條件之下，可見，對競業(yè)禁止協(xié)議是謹(jǐn)慎承認(rèn)的態(tài)度。

（二）競業(yè)限制協(xié)議的瑕疵處理

意大利采取的是一種比較嚴(yán)格的處理方式。當(dāng)不競業(yè)約款未規(guī)定對價(jià)，或限制的期限、地域范圍不在合適的限度內(nèi)，或未有書面形式將之明確化，該約款是直接無效的。

法國判例原則上也是競業(yè)限制協(xié)議一部分無效則全數(shù)無效。如在歷來的判例中，無期限限制的必然無效。但也有例外情形，競業(yè)限制的區(qū)域范圍沒有設(shè)定的，雇主可以就“有保護(hù)利益廣泛存在于全球”進(jìn)行證明后，仍有效。

瑞士法官有權(quán)在認(rèn)為競業(yè)限制的期限不合理時(shí)，視情況自主縮短過長的禁止期限，并且在一定情況下還有權(quán)要求雇主合理補(bǔ)償雇員因此而遭受的損失。

但日本認(rèn)為競業(yè)限制條款中的期限、地域等規(guī)定只是一個(gè)判斷條款合理性的參考因素，并不必然導(dǎo)致條款無效。

美國各州判例在對“不合理部分”的長期實(shí)踐中發(fā)展出了三種原則：全有全無原則，即要么全部有效，要么全部無效，如果一部分被法院判認(rèn)為不合理，那整個(gè)條款是無效的；藍(lán)鉛筆原則，也就是說一份條款可分為兩部分對待，合理的單獨(dú)有效，不合理的當(dāng)然無效；合理化原則，給予法官修改瑕疵部分的權(quán)利，可以讓條款在法官認(rèn)為合理的限度內(nèi)有效執(zhí)行。

（三）競業(yè)限制期限

大部分國家對待競業(yè)限制期限，同我國一樣采取了“一刀切”的方式，基本也是最長不得超過兩年或三年。如德國《商法典》規(guī)定不得跨過兩年期限；瑞士《勞動(dòng)合同法》規(guī)定不超過三年，但三年期間并非絕對，在特殊情形下，可超出三年。

有一些做法比較特別的國家，如《意大利民法典》從勞動(dòng)者的職位來區(qū)分期限長短，高級職員競業(yè)限制期限不得超過五年，其他的職員不得超過三年。 美國以不同行業(yè)的特點(diǎn)為根據(jù)，普通行業(yè)競業(yè)限制期限為三年，最長不得超過五年，IT等高新技術(shù)領(lǐng)域的行業(yè)最長期限為一年。

四、從比較法視角思考我國競業(yè)限制條款之完善

隨著市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展程度的提高，企業(yè)之間競爭越來越激烈，競業(yè)限制制度對維護(hù)良性競爭起到的作用日趨顯著，對該制度漏洞的完善也顯得愈發(fā)急迫。我國《勞動(dòng)法》第22條、《勞動(dòng)合同法》第23條、第24條以及《司法解釋（四）》為競業(yè)限制制度在勞動(dòng)合同中的應(yīng)用提供了法律依據(jù)，但皆系原則性規(guī)定，較為含混，在平衡勞動(dòng)者和用人單位二者的權(quán)益、法律的可操作性等方面還不夠完善，我們可以借鑒各外國法的有益經(jīng)驗(yàn)來解決這些問題。

（一）競業(yè)限制條款的訂立應(yīng)平衡各方利益，慎重對待

競業(yè)限制條款在保護(hù)用人單位的競爭力上起著不可忽視的作用，但同時(shí)，勞動(dòng)者訂立競業(yè)限制條款后就要放棄過去自己比較熟練或擅長的工作，再就業(yè)的選擇權(quán)利受到限制，才華的充分發(fā)揮受到限制，這其實(shí)不利于社會(huì)人才的流動(dòng)，是以限制社會(huì)資源的有效利用和勞動(dòng)者的擇業(yè)自由權(quán)為代價(jià)的。所以，競業(yè)限制的相關(guān)立法一定要慎重。英國、法國、美國部分州的判例對競業(yè)限制的訂立范圍謹(jǐn)慎限制的態(tài)度是值得我們借鑒的。

從《勞動(dòng)合同法》第23條、第24條來看，是否要簽訂競業(yè)限制協(xié)議，以及競業(yè)限制的范圍、地域、期限和競業(yè)限制經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金支付時(shí)間、標(biāo)準(zhǔn)等，都沒有硬性要求，完全取決于用人單位和勞動(dòng)者的自愿，由雙方自由協(xié)定，以充分體現(xiàn)民法意思自治原則。但在勞動(dòng)力飽和、競爭激烈的中國市場，更多勞動(dòng)者是處于相對弱勢地位的，在與用人單位建立勞動(dòng)關(guān)系時(shí)話語權(quán)很小，契約自由無從談起。用人單位也是將勞動(dòng)條款提前擬好，競業(yè)限制協(xié)議附帶在勞動(dòng)合同中早已格式化，面對就業(yè)壓力，應(yīng)聘人員其實(shí)沒有太多的選擇余地。如何合理規(guī)制競業(yè)限制的人員范圍、對象范圍、地區(qū)和時(shí)間界限等問題，是立法者應(yīng)當(dāng)思考的關(guān)鍵性問題。 特別是，法律要盡快對競業(yè)限制主體、客體的范圍進(jìn)一步明確定義，防止私權(quán)恣意擴(kuò)張下的競業(yè)限制的主體和客體泛化，偏離立法原意。

筆者以為，《勞動(dòng)合同法》的條款在利益平衡方面可借鑒行政法的比例原則，以減少對勞動(dòng)者不必要的利益損害，應(yīng)兼顧勞動(dòng)者、用人單位和社會(huì)公共利益，仔細(xì)比較平衡。比如，從勞動(dòng)者將來的職業(yè)發(fā)展來看，法律可以適當(dāng)傾斜專業(yè)面較窄的職業(yè)從事者。

（二）細(xì)化法律規(guī)定，提高執(zhí)行效率和科學(xué)性

《勞動(dòng)合同法》的相關(guān)規(guī)定比較簡單，盡管《司法解釋（四）》作出了一些補(bǔ)充，可依舊比較粗糙。對照外國法，我國競業(yè)限制仍有不少可以學(xué)習(xí)的地方。

對于有瑕疵的競業(yè)限制協(xié)議，需明確各種情況下瑕疵對于條款的效力判斷以及處理方式。在這方面，美國的合理化原則是值得借鑒的。另外，在競業(yè)限制的期限方面，雖然各國對離職競業(yè)限制的期間有不同的規(guī)定，但借鑒美國、意大利等國離職競業(yè)限制期間，應(yīng)當(dāng)結(jié)合不同的情況、充分考慮影響其長短的各因素，具體分析才比較科學(xué)。首先考慮勞動(dòng)者所處的崗位；其次是勞動(dòng)者的競業(yè)行為將對用人單位造成損失的大??；最后是行業(yè)的性質(zhì)以及涉及保密事項(xiàng)在行業(yè)中的競爭周期。具體而言，我國可根據(jù)不同的行業(yè)發(fā)展情況和行業(yè)慣例，對兩年的統(tǒng)一期限設(shè)定作出調(diào)整，發(fā)展較快的行業(yè)，如生物行業(yè)和高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)，其競業(yè)限制期限應(yīng)當(dāng)適當(dāng)縮短。這樣簽訂競業(yè)限制協(xié)議才能對勞動(dòng)者權(quán)益的侵害降到更小。

五、結(jié)語

隨著市場經(jīng)濟(jì)的迅速發(fā)展，有關(guān)競業(yè)限制的糾紛層出不窮，法律的一些缺陷顯露出來，競業(yè)限制條款完善的任務(wù)日漸緊迫。以我國的國情和司法實(shí)踐為根基，批判性地學(xué)習(xí)各國的立法經(jīng)驗(yàn)，平衡好勞動(dòng)者、用人單位和社會(huì)公共利益各方利益，維護(hù)良性競爭的同時(shí)也防止人才市場的僵化，這樣才能促進(jìn)社會(huì)的全面進(jìn)步。

注釋：

葉靜漪.勞動(dòng)合同法十二講.北京：中國法制出版社.2007.128-129.

金英杰.企業(yè)用工與勞動(dòng)合同法.北京：中國工人出版社.2007.101-102.

《勞動(dòng)合同法》第 23條第1款.

劉海延、林志偉.《中華人民共和國勞動(dòng)合同法（2013版）》精解與案例分析.陜西：西北農(nóng)林科技大學(xué)出版社.2014.43.

《勞動(dòng)合同法》第 24條第1款.

朱宇、胡國建.我國《勞動(dòng)合同法》中競業(yè)限制條款的立法完善.湖北警官學(xué)院學(xué)報(bào).2013（3）.79-81.

《勞動(dòng)合同法》第 23條第2款.

《勞動(dòng)合同法》第 24條第2款.

《司法解釋（四）》第8條.

《德國商法典》第74 條a 款規(guī)定.

朱軍.德國的離職競業(yè)禁止制度.中國勞動(dòng).2011（2）.31-33.

國外的競業(yè)禁止制度-北京法院網(wǎng)鏈接：http：//bjgy.chinacourt.org/article/detail/2011/ 09/.

陳國柱.意大利民法典.北京：中國人民大學(xué)出版社.2010.369.

葉靜漪.勞動(dòng)合同法十二講.北京：中國法制出版社.2007.139-140.

楊顯濱、侯立偉.論勞動(dòng)法視域下的離職競業(yè)限制制度.江蘇社會(huì)科學(xué).2015（4）.174.endprint