文/郭忠

法律如何保衛(wèi)良知？

文/郭忠

2016年11月1日，《上海市急救醫(yī)療服務(wù)條例》正式實(shí)施。同年12月19日上午，第十二屆全國(guó)人大常委會(huì)第二十五次會(huì)議召開(kāi)，《民法總則（草案）》進(jìn)入三審階段。這兩部法律法規(guī)的草擬或出臺(tái)有望解決過(guò)去常出現(xiàn)的救助反被訛的道德困境問(wèn)題，使好人的救助行為得到法律的保護(hù)。

“好人法”顧名思義就是促使人成為好人的法。要促使人成為好人，就需要消除善良行為的心理顧慮和外在壓力，讓良知得到充分的釋放，對(duì)此法律大有可為。在“好人法”相繼擬定出臺(tái)之際，我們有必要從更高的理論高度去探討法律為何能保衛(wèi)良知以及通過(guò)什么樣的方式保衛(wèi)良知，以促使法律在更廣闊的范圍內(nèi)促進(jìn)良知。

良知成本與良知的實(shí)現(xiàn)

（一）良知的呈現(xiàn)或沉淪：人性的兩個(gè)方面

人性有著分裂的特征，一方面是道德人，一方面是經(jīng)濟(jì)人。人性的兩個(gè)方面并非毫不相干，各自起自己的作用，而是往往引起人的意識(shí)中的激烈交鋒。由于利益更顯露，良知更潛沉，因此更容易發(fā)生的是良知被利欲遮蔽、良知沉淪的現(xiàn)象。這種情況特別容易出現(xiàn)在逐利之心被大大激發(fā)，比如市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)你死我活的競(jìng)爭(zhēng)環(huán)境中。

由于人對(duì)利益的追逐，而利益是可計(jì)算的，因此產(chǎn)生了計(jì)算理性。在逐利之心和計(jì)算理性的驅(qū)動(dòng)下，良知也被納入了成本和收益的考量之中。良知本來(lái)是不計(jì)成本的，良知行為并非是為了得到自己的收益，但是當(dāng)良知導(dǎo)致極大的損失的時(shí)候，良知就可能被納入成本的計(jì)算中來(lái)。比如，當(dāng)老人倒地，基于良知是要予以救助的，但計(jì)算理性又會(huì)對(duì)良知行為進(jìn)行成本計(jì)算。如果考慮救助行為存在被訛詐的可能性，自己要為良知行為支付巨大代價(jià)時(shí)，是否要扶起地上的老人，便成為一個(gè)艱難的抉擇。

在社會(huì)生活的競(jìng)爭(zhēng)中，良知往往并不能讓人獲得利益的增長(zhǎng)，相反增加了獲取利益的成本，使人受到損失。在良知行為和利己行為的交互活動(dòng)中，良知行為在競(jìng)爭(zhēng)中處于劣勢(shì)，于是容易出現(xiàn)劣幣驅(qū)逐良幣現(xiàn)象。

但畢竟良知作為人性的本真和深層的需求，是不容被驅(qū)逐的。正因?yàn)榱贾恼鎸?shí)呈現(xiàn)，我們才認(rèn)識(shí)到這個(gè)世界上還存在著罪惡，我們才有可能為自己犯下的罪行而懺悔。從這種意義上講，良知是人類道德行為的原初動(dòng)力。此外，一個(gè)良知被驅(qū)逐的社會(huì)，也不可能讓人獲得真正的安全和幸福，人類文明也缺失了持續(xù)發(fā)展的內(nèi)在動(dòng)力。在良知和利欲的對(duì)抗中，一個(gè)健全的社會(huì)，不是“滅人欲”，而是要考慮如何通過(guò)制度減少良知的成本，實(shí)現(xiàn)利他和利己的平衡，使良知得以呈現(xiàn)而非沉淪。

（二）社會(huì)環(huán)境：良知的搖籃

使良知背負(fù)上成本的，不僅有利益，還有社會(huì)環(huán)境。由于人是社會(huì)的動(dòng)物，人們彼此以他人為鏡子，形成對(duì)自我的判斷，而這種判斷也在潛移默化地塑造著自己，而使自己成為一個(gè)社會(huì)化的個(gè)體。人們通過(guò)模仿他人而形成自己。而一個(gè)人一旦成為異類，和大家不一樣，則可能承擔(dān)被社會(huì)孤立的后果。因此個(gè)體背離群體的成本相當(dāng)巨大。

良知的生長(zhǎng)需要適當(dāng)?shù)沫h(huán)境。在這個(gè)方面，中西思想家有很多重要的論述。良知受外界影響而難以呈現(xiàn)，也被一些心理學(xué)實(shí)驗(yàn)所證明，比如“米格拉姆實(shí)驗(yàn)”和“斯坦福監(jiān)獄實(shí)驗(yàn)”。這些實(shí)驗(yàn)展現(xiàn)了殘酷的人性現(xiàn)實(shí)：通常意義下的好人也極易在某種特定的群體環(huán)境下，變得良知麻木和殘忍。

人類生存的外部環(huán)境對(duì)良知的不利影響可分兩種。一種是由于受到制度環(huán)境可感知的威逼，良知被壓迫，如良知面臨嚴(yán)酷環(huán)境（巨大的成本、被權(quán)力壓迫以及不公平的制度等）時(shí)，良知被放棄，而讓人只能釋放出人性丑陋和反社會(huì)的一面。另一種是人們未有對(duì)環(huán)境威逼的感知，而是基于社會(huì)權(quán)威和外部環(huán)境的潛在影響，盲目服從了權(quán)威，從而放棄了良知的判斷。

因此，人的良知狀態(tài)也不可避免地打上了社會(huì)的烙印。如果社會(huì)一旦出現(xiàn)病態(tài)也會(huì)進(jìn)一步演化為良知的病態(tài)。只有健康的社會(huì)才會(huì)造就健康的良知，促成個(gè)體良知的順利生長(zhǎng)。然而，如同個(gè)體會(huì)生病一樣，社會(huì)肌體也極有可能染上疾病。如同人的疾病可能自然痊愈或服藥痊愈一樣，社會(huì)的疾病當(dāng)然也可通過(guò)自發(fā)的或人為的手段得以好轉(zhuǎn)。法律就是一劑人為的良藥，把握好劑量，服用得當(dāng)，即可消除社會(huì)的疾患。

通過(guò)法律減輕良知的成本負(fù)擔(dān)

良知是一種道德上知善惡的直覺(jué)。這種直覺(jué)——按王陽(yáng)明的觀點(diǎn)——是祛除“良知之蔽”的產(chǎn)物，“良知之蔽”則是指對(duì)七情的執(zhí)著和欲望。

法律減少良知的成本支出，并不能直接實(shí)現(xiàn)良知的“去蔽”。良知的“去蔽”和良知的呈現(xiàn)必須是通過(guò)主體自身對(duì)良知的追求才能實(shí)現(xiàn)。但是法律可以減輕良知遭受的內(nèi)在的和外在的壓力，減輕七情之蔽的影響，使良知更容易呈現(xiàn)出來(lái)。良知的內(nèi)在壓力在于自我利益的計(jì)較，外在壓力在于社會(huì)環(huán)境對(duì)良知的逼迫。在計(jì)算理性之下，二者都可能構(gòu)成良知實(shí)現(xiàn)的成本。只要法律減少良知行為的成本負(fù)擔(dān)，良知就會(huì)減少自身壓力，從而更利于人們做出良知的行為。

由于良知是非理性的、活潑的、直覺(jué)化的，醫(yī)治社會(huì)的“良知缺失癥”，切不可簡(jiǎn)單地通過(guò)道德的法律化，強(qiáng)制人們實(shí)施道德行為來(lái)實(shí)現(xiàn)。實(shí)際上強(qiáng)制實(shí)施道德，可能使人們的良知背負(fù)更大的成本。

雖然從秩序出發(fā)考慮，道德也需要法律化，但法律所能強(qiáng)制的道德只是最低限度的道德，而且始終只能涉及行為領(lǐng)域，而無(wú)法涉及意識(shí)領(lǐng)域。良知的領(lǐng)域并非法律所能強(qiáng)制的領(lǐng)域，相反，它需要呼吸自由的空氣才能順利成長(zhǎng)。良知需要實(shí)現(xiàn)自由，而良知需要的自由，必須靠法律來(lái)保衛(wèi)。

法律對(duì)良知的保衛(wèi)主要在于為良知減負(fù)，以實(shí)現(xiàn)良知的自由。法律對(duì)良知的保衛(wèi)要求法律充當(dāng)良知抵御壓力的屏障，使良知免受各種壓迫；同時(shí)又需要法律不斷地釋放正義之善，滋潤(rùn)良知生長(zhǎng)，營(yíng)造適應(yīng)良知生長(zhǎng)的環(huán)境。

法律保衛(wèi)良知的方式

（一）法律防范壓善行為保衛(wèi)良知

壓善行為出現(xiàn)于縱向型社會(huì)關(guān)系之中，即出現(xiàn)在權(quán)力與服從關(guān)系中，它的表現(xiàn)是權(quán)力或法律迫使人服從而罔顧良知的存在。

1．法律防范權(quán)力對(duì)良知的壓制

國(guó)家權(quán)力和服從者的良知之間并不存在天然的和諧關(guān)系，相反，在盲目的服從中容易泯滅良知。雖然服從是權(quán)力成立的必要條件，但是對(duì)權(quán)力的服從永遠(yuǎn)都不應(yīng)背離個(gè)體的道德判斷。完全沒(méi)有良知過(guò)濾的服從，可能成為國(guó)家權(quán)力作惡的參與者。

在納粹德國(guó)時(shí)期，一些參與屠殺猶太人的德國(guó)官員，并未被發(fā)現(xiàn)有任何的邪惡動(dòng)機(jī)，卻犯下了滔天的罪行，以至于最終站上了審判臺(tái)。納粹軍官埃希曼（Adolf Eichmann）被漢娜·阿倫特（Hannah Arendt）認(rèn)為屬于這樣的典型。在埃希曼身上，阿倫特發(fā)現(xiàn)了一種有別于“根本惡”的“平庸之惡”的存在，即缺乏思維和判斷能力，盲目服從國(guó)家權(quán)力。個(gè)體對(duì)權(quán)力的盲從，現(xiàn)代官僚制度要承擔(dān)責(zé)任。因?yàn)閷?duì)大多數(shù)平庸之人而言，在制度的逼迫下，良知難以呈現(xiàn)也許是普遍現(xiàn)象。對(duì)個(gè)體來(lái)說(shuō)，要以良知來(lái)抗拒這種官僚化、理性化的制度，實(shí)際上有著巨大的成本負(fù)擔(dān)——被排斥、被否定以及其他經(jīng)濟(jì)利益的喪失。

在良知面臨現(xiàn)代性危機(jī)時(shí)，法律無(wú)法改變現(xiàn)代性的方向，但法律可以提醒人們：對(duì)權(quán)力的服從并不能免去自己良知的責(zé)任，要善于傾聽(tīng)良知的聲音，要勇于運(yùn)用自己的良知。二戰(zhàn)后，對(duì)“平庸之惡”進(jìn)行的審判即是一例，它彰顯的是法律對(duì)良知積極運(yùn)用的鼓勵(lì)，對(duì)盲目服從權(quán)力的拒絕。1999年重慶對(duì)綦江虹橋垮塌案進(jìn)行的審判，也表明盲目服從上級(jí)領(lǐng)導(dǎo)，并不能推卸自己良知和法律的責(zé)任。法律對(duì)“平庸之惡”的審判，提高了放棄良知判斷的行為成本，從而使良知的行為成本相對(duì)減少，因此對(duì)大膽運(yùn)用自己的良知有激勵(lì)作用，有利于對(duì)社會(huì)集體良知的維護(hù)。

2．法律防范自身對(duì)良知的壓制

權(quán)力對(duì)人的逼迫也可能以暴力的形式體現(xiàn)出來(lái)，法律就是最為典型的形式。由于法律制度總是存在著不完善性，這種不完善的進(jìn)一步發(fā)展也可能導(dǎo)致不正義，那么對(duì)以良知名義違背法律者，法律又當(dāng)如何處置？

以良知的名義拒絕服從法律，顯然和基于私利的違法有顯著不同，但畢竟損害了法律的尊嚴(yán)。善良違法要處理的問(wèn)題是良知和法律孰輕孰重的問(wèn)題。前者涉及對(duì)人性的尊重，后者涉及對(duì)秩序的維持，這樣一個(gè)兩難問(wèn)題答案決不是非此即彼的。我們要實(shí)現(xiàn)的秩序不僅僅是一種秩序，還應(yīng)當(dāng)是一種尊重良知的秩序。保護(hù)良知不僅要求嚴(yán)厲制裁惡性的違法，以彰顯法律的威嚴(yán)，而且要求對(duì)善意的違法予以適當(dāng)?shù)膶掑?，以顯示法律對(duì)良知的敬重。通過(guò)對(duì)善良違法的適當(dāng)寬宥，法律不僅釋放了它的善意，而且減輕了良知的外在壓力，減少了良知的成本。

法律防范自身對(duì)良知的壓制，還要求不得濫用利益激勵(lì)，以至于強(qiáng)化了利欲對(duì)良知的擠壓。一個(gè)社會(huì)往往有自己所追求的目標(biāo)，但當(dāng)這種目標(biāo)的追求僅僅依靠對(duì)人的利益刺激，而忽視人的道德情感時(shí)，人也成為了達(dá)成目標(biāo)的手段。在這種法律制度下，良知將會(huì)受到壓制，甚至被驅(qū)逐。

但法律畢竟調(diào)整的是利益關(guān)系領(lǐng)域，如果不依賴?yán)婕?lì)顯然無(wú)法調(diào)整這類社會(huì)關(guān)系，那么法律制度就必須考慮利益的激勵(lì)盡量不要過(guò)度地去激發(fā)人們的逐利之心，以免形成對(duì)良知的擠壓。同時(shí)良知又并非完全不依賴?yán)?，大多?shù)人的良知行為并非不計(jì)成本，因此法律也要致力于減少良知行為的成本支出，使人們的良知行為沒(méi)有后顧之憂。一句話：法律作為調(diào)整利益關(guān)系的手段，既不要迫使人們?yōu)榱死娉鲑u良知，也不要讓人為了良知不得不喪失利益。

（二）法律嚴(yán)懲欺善行為保衛(wèi)良知

欺善行為即欺負(fù)他人的善良，并利用它獲取利益的行為。欺善行為發(fā)生在平向型關(guān)系之中，在這種關(guān)系中，沒(méi)有權(quán)力與服從的特征，需要實(shí)現(xiàn)公平和平等，以及人與人之間的對(duì)等對(duì)待。

就普通人來(lái)講，如果善良待人，卻招致惡的對(duì)待，善良將難以存續(xù)。比如，當(dāng)我們好意扶起跌倒的老人，卻被訛詐醫(yī)藥費(fèi)；當(dāng)我們無(wú)私施舍路邊的乞丐，卻發(fā)現(xiàn)他們把乞討當(dāng)成致富之路；當(dāng)我們節(jié)衣縮食支援災(zāi)區(qū)，卻發(fā)現(xiàn)救災(zāi)款物被貪污挪用……此時(shí)，我們可能不再扶起老人，不再施舍乞丐，不再支援災(zāi)區(qū)。

在平向型社會(huì)關(guān)系中，欺善行為比普通不正義行為更惡劣，因?yàn)槠凵菩袨槭峭ㄟ^(guò)欺負(fù)他人的善良而獲得的更大的好處，同時(shí)也讓善良行為者感受到良知行為可能遭到的巨大損失，于是引發(fā)善良行為者心中針對(duì)欺善行為的義憤。義憤從根本上看源于自我利益喪失或恐懼其喪失，因此，義憤的心理動(dòng)因和自利的心理動(dòng)因是基本一致的，無(wú)法平息的義憤有可能進(jìn)一步轉(zhuǎn)化為自利自保行為，乃至利欲沖破良知的束縛，向不義效仿，去獲取更大的利益。

欺善行為讓良知背負(fù)了巨大成本，污染了社會(huì)的善良習(xí)俗，導(dǎo)致惡的蔓延，給良知的生長(zhǎng)帶來(lái)了惡劣的環(huán)境。從經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度看，欺善行為針對(duì)善良行為者實(shí)施，更容易被良善者相信，因而具有較小的成本。所以，它可以用最小的成本獲得最大的收益。而法律懲罰就必須以更嚴(yán)厲的懲罰，來(lái)加大實(shí)施者的成本，才能禁止這樣的行為。

從中國(guó)刑法的規(guī)定來(lái)看，法律對(duì)欺善行為的懲罰更重。比如：《刑法》第三百八十四條“挪用公款罪”中，挪用用于救災(zāi)、搶險(xiǎn)、防汛、優(yōu)撫、扶貧、移民、救濟(jì)款物歸個(gè)人使用的，比普通挪用公款處罰更重。刑法第二百六十三條“搶劫罪”中，“搶劫軍用物資或者搶險(xiǎn)、救災(zāi)、救濟(jì)物資的”也有著比普通搶劫罪更重的刑罰。

于是，我們或許可以得出這樣的原則：當(dāng)欺善行為出現(xiàn)時(shí)，在有關(guān)懲罰性法律規(guī)定中，應(yīng)有更重的處罰。同時(shí)，鑒于欺善行為對(duì)社會(huì)良知的嚴(yán)重危害，法律應(yīng)重點(diǎn)針對(duì)這類行為進(jìn)行懲罰，而不能任其蔓延。比如，虛假乞討騙取善心，敲詐訛詐見(jiàn)義勇為者，利用慈善或宗教名義騙取捐款，等等。就目前中國(guó)的“好人法”的內(nèi)容來(lái)說(shuō)，僅僅免去良知行為帶來(lái)?yè)p害的民事責(zé)任是不夠的，還應(yīng)當(dāng)從刑法角度加大對(duì)欺善行為懲治力度。

（三）法律通過(guò)揚(yáng)善行為保衛(wèi)良知

良知生存的外部環(huán)境不僅包括良知所處的外部社會(huì)關(guān)系，也包括良知所處的外部制度環(huán)境。而良好的制度環(huán)境主要通過(guò)法律制度來(lái)實(shí)現(xiàn)。

法律制度促進(jìn)良知的生存，不僅靠防范壓善、欺善行為來(lái)保衛(wèi)良知，而且還要通過(guò)揚(yáng)善行為來(lái)保衛(wèi)良知。法律所弘揚(yáng)的善不是偏私之善，而是公平之善，是站在全社會(huì)的立場(chǎng)上公平地對(duì)待所有人之善。

一個(gè)社會(huì)的人在社會(huì)中得到公平對(duì)待時(shí)，他就會(huì)有一種對(duì)社會(huì)的歸屬感，他因自己被尊重、被同等地對(duì)待而產(chǎn)生愉悅感。他也因此更容易產(chǎn)生愛(ài)與被愛(ài)的感受，也更能夠同等地、公平地對(duì)待他人。反之，當(dāng)一個(gè)人遭受不公平的待遇時(shí)，他會(huì)感受到自己沒(méi)有得到社會(huì)的尊重，有一種被排斥、被壓迫的感覺(jué)，最終產(chǎn)生怨恨的負(fù)面情感。而不公平帶來(lái)的怨恨情感容易驅(qū)逐愛(ài)和善良，更有引發(fā)暴力的可能。此外，不公平還進(jìn)一步助長(zhǎng)人性中逐利的傾向，引發(fā)計(jì)較和貪婪，從而掩蓋良知。

從根本上看，社會(huì)公平之所以有利于良知，是因?yàn)楣綔p輕了良知的負(fù)擔(dān)，而不公平則容易激發(fā)人性中對(duì)金錢(qián)、地位以及被愛(ài)、被尊重的強(qiáng)烈欲求，最終使良知在人心中被擠壓。

因此，法律以公平來(lái)?yè)P(yáng)善，首先應(yīng)當(dāng)通過(guò)公平立法來(lái)維護(hù)良知。法律應(yīng)當(dāng)從社會(huì)共同感知的公平出發(fā)，制定符合本社會(huì)需要的公平之法。其次，法律通過(guò)善意適用來(lái)保衛(wèi)良知。法官適用法律時(shí)的自由裁量如果不是出于公平之善，而是有偏私的裁量，那么仍然會(huì)損害當(dāng)事人的良知意識(shí)。法官對(duì)任何一方當(dāng)事人有意無(wú)意的偏向，都會(huì)導(dǎo)致對(duì)另一方當(dāng)事人的欺凌，使當(dāng)事人產(chǎn)生怨恨、被壓迫的感受，因此法官的良知直接影響社會(huì)的良知。

敬重良知才能保衛(wèi)良知

在人們的印象中，似乎法律實(shí)現(xiàn)正義，道德促進(jìn)良知，而法律無(wú)法對(duì)良知產(chǎn)生什么作用。但實(shí)際上，法律對(duì)利益關(guān)系的調(diào)整，對(duì)正義的實(shí)現(xiàn)同樣關(guān)乎良知。法律能否保護(hù)良知，還在于法律是否敬重良知。

失去了良知，我們不僅失去了道德上善與惡的判斷能力，不能主動(dòng)地去追求善，而且失去了和邪惡相抗衡的能力。在人類發(fā)展史上，正是因?yàn)橛辛松婆c惡的判斷能力，我們才有了關(guān)于法律好壞的價(jià)值判斷?？梢哉f(shuō)，人類良知的缺失也將導(dǎo)致法律的正義缺失。正因?yàn)槿绱?，法律必須敬重良知，保護(hù)良知。

然而，當(dāng)我們這個(gè)社會(huì)上，人們對(duì)利益的過(guò)度追逐、對(duì)某個(gè)社會(huì)目標(biāo)的急迫期待、對(duì)社會(huì)公平的極度漠視，都有可能忽視良知，使良知背負(fù)過(guò)大的成本和負(fù)擔(dān)，使良知遭受損害。一個(gè)法治的社會(huì)雖然不能造就良知，但法律可以保護(hù)良知，減輕個(gè)體在良知實(shí)現(xiàn)上的各種社會(huì)壓力。

【作者單位：西南政法大學(xué)行政法學(xué)院；摘自《武漢大學(xué)學(xué)報(bào)》（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）2017年第2期；原題為《法律如何保衛(wèi)良知》】