□ 孫蕊

境外并購股權轉讓協(xié)議核心條款分析

□ 孫蕊

在境外股權收購中，股權轉讓協(xié)議無疑是最核心的交易文件，它包括了若干用精細的法律語言描述的復雜的交易機制。本刊現(xiàn)簡要說明其中一些主要機制的要點，以幫助境外投資企業(yè)理解這類復雜的文件。

交割的先決條件

交割的先決條件，一般簡稱為交割條件，在股權轉讓協(xié)議簽署之后，是否進行股權的交割（股權轉讓和價款支付），取決于若干先決條件得到滿足或豁免，這些條件就是交割條件。

在境外股權收購的交易中，一般都是約定協(xié)議簽署即生效，這樣交易安排就被固定了。而對于交易中客觀上會存在的一些在簽署協(xié)議之前無法實現(xiàn)，并且能否實現(xiàn)也存在不確定性，而對交易的影響又非常大的事項，就可以用交割條件這個機制來解決。如果約定的期限內這些條件還沒被滿足或豁免，那么任何一方都可以終止協(xié)議，且雙方互相不承擔責任（約定分手費或反向分手費的情況除外）。相反，如果條件如期滿足，則雙方有義務必須按合同約定進行交割。

常見的先決條件包括：政府審批（包括中國政府境外投資審批和目標國政府的審批）；重大合同的相對方對于交易的同意（如能源類項目中，購電協(xié)議下購電方的同意）、重大不利影響等。

價格調整機制

價格調整機制，指根據(jù)一定的調整項在最近一期審計報告中的數(shù)值與交割日的數(shù)值的差額，對股權轉讓對價進行調整，多退少補。常見的調整項包括：凈負債、凈資產、營運資金等。交割調整機制一般是由買賣雙方在協(xié)議中約定調整項及其數(shù)值，并約定確定調整項的方法，在交割之后，按照約定的方法由專業(yè)的會計師確定調整項在交割日的數(shù)值，從而確定是否需要對購買對價進行調整。由于這個機制涉及到大量財務方面的內容，需要會計師和律師合作來完成。

價格調整機制是一個中性機制。如果根據(jù)盡職調查的情況，買方擔心在交割日調整項會產生較大的波動，特別是可能需要扣減對價，可以通過提前預估調整項或是扣減一部分對價到共管賬戶的方法來降低風險。

價格調整機制雖然很常用，也并不是唯一的方法。另一種也比較常用的方法是鎖箱機制，即買賣雙方約定鎖箱日，鎖箱日之后的所有資產和負債都由買方承擔。這種方式由于能帶來價格方面的確定性，其應用也越來越廣泛。

買方保護機制

買方保護機制并不是某一種特定的機制，而是一類為買方提供保護的機制組合，通過不同的機制解決交易中所面臨的不同的問題，是保護買方利益的“組合拳”。要讓“組合拳”達到最好的效果，最重要的是要區(qū)分不同風險，適用相應的機制加以解決。以下介紹幾種比較常見的買方保護機制。

交割期內賣方的義務。交割期內賣方的義務，指賣方承諾在簽署交易文件后至交割前的期間（“交割期”），作出或者不作出一定行為，包括消極義務和積極義務。消極義務一般是為了保證賣方正常經(jīng)營業(yè)務，不能做一些正常經(jīng)營中不會做的事項，通常包括：新發(fā)行股份或在股份上設置權利負擔；簽署與業(yè)務無關的特別大額的合同；聘請薪水超過一定標準的高管或變更高管的聘用條件；變更會計準則或審計師；發(fā)起金額超過一定數(shù)額的訴訟或爭議，或就這類訴訟或爭議進行和解等。違反消極義務的后果一般是買方可以要求賣方賠償損失。

積極義務主要是賣方承諾解決買方在各項盡職調查中發(fā)現(xiàn)的一些買方要求在交割之前必須解決且賣方也同意解決的問題，具體需要根據(jù)盡職調查的情況來確定。違反積極義務的后果一般是買方有權不進行交割，甚至可能有權解除協(xié)議。

賣方陳述保證。賣方陳述與保證，是指賣方在股權交易文件簽署日，對于目標公司的權屬、公司記錄、財務、稅務、重大合同、不動產、重大設備、知識產權、合規(guī)、訴訟（包括非訴訟的爭議和調查程序）、披露信息等方面作出的陳述和保證。除非另行說明的情況，賣方通常會在交割日重復作出同樣的陳述和保證。賣方違反陳述保證的后果通常是買方有權要求賣方賠償損失。

賠償條款。賠償條款適用于通過盡職調查已經(jīng)發(fā)現(xiàn)的但尚未發(fā)生的風險。賠償條款機制下，賣方責任一般比較大，因此賣方通常不愿意接受。從交易策略的角度，公司需要考慮風險的嚴重程度是否需要另外要求賠償條款，以及是否可以通過直接扣減估值來解決問題。盡量審慎使用賠償條款，但對于必須作為賠償事項的也需要堅持。

賣方責任限制

賣方責任限制是一整套限制賣方責任的條款。買方了解目標公司的方式主要是通過盡職調查和賣方的披露，相應的，賣方在整個股權轉讓協(xié)議中的責任，也是以信息披露為基礎的。通常而言，對于賣方已經(jīng)披露的事項，由于買方知情，即使違反了賣方的陳述與保證，賣方依然不需要承擔責任。但是，對于一些重大的陳述與保證，如權屬保證、稅務保證，買方也可以排除適用買方知情的限制。

另外常見的賣方責任限制還包括：

最低起賠限額：是指買方索賠金額只有達到一定最低額才是可以索賠的損失，并且這些可以索賠的損失需要疊加超過一定最低數(shù)額，買方才可以索賠；

賠償?shù)淖罡呦揞~：是指賣方全部賠償責任不超過一定限額，一般而言對于權屬、稅務等重要的陳述與保證，這一限額是100%的購買對價；而對于其他陳述與保證，這一限額是購買對價的一定比例；有些情況下賣方可能為賠償條款設置專門的限額；

期限限制：是指賣方承擔責任是有一定期限的，買方必須在期限內進行索賠，否則不能再進行索賠；這項限制通常只適用于陳述與保證，且權屬保證通常排除適用；對于稅務保證，買方通常會爭取稅法上規(guī)定的稅務責任的追溯期；其他陳述與保證通常是12個月到24個月。

另外，買方通常會要求在存在“賣方欺詐”的情況下，賣方不能享受責任限制。

□ 責任編輯 樊正威