■白永亮

共享經(jīng)濟下靈活就業(yè)法律制度重構(gòu)

■白永亮

靈活就業(yè)；勞務(wù)派遣；自雇傭；共享經(jīng)濟；類勞動者

隨著產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)升級，服務(wù)業(yè)在三產(chǎn)結(jié)構(gòu)中占比加大，靈活就業(yè)不僅在傳統(tǒng)領(lǐng)域得到發(fā)展，而且在互聯(lián)網(wǎng)+時代，共享經(jīng)濟蓬勃發(fā)展，又滋生出一些新的靈活就業(yè)形式，如滴滴司機、快遞小哥等。靈活就業(yè)適應(yīng)了經(jīng)濟多層次、多形式的發(fā)展需求，促進了勞動者轉(zhuǎn)移就業(yè)、再就業(yè)的實現(xiàn)，繼而起到了平抑失業(yè)率、保持就業(yè)市場穩(wěn)定的作用。我國政府在2001年“十五計劃”的人口、就業(yè)與社會保障重點專項規(guī)劃中首次提出“靈活就業(yè)”概念，規(guī)劃指出：“要實行靈活的就業(yè)形式，引導(dǎo)勞動者轉(zhuǎn)變就業(yè)觀念，重點采取非全日制、臨時性、階段性和彈性工作時間等多種靈活的就業(yè)方式。”2016年，中共中央在“十三五規(guī)劃綱要”中再次對靈活就業(yè)加以強調(diào)，并明確提出要加強對靈活就業(yè)的扶持力度?？梢哉f，培育靈活就業(yè)形式，構(gòu)建一個“二元化”的勞動力市場已然成為解決我國目前結(jié)構(gòu)性就業(yè)矛盾，促進我國經(jīng)濟健康持續(xù)發(fā)展的重要舉措。

就業(yè)是最大的民生。以共享經(jīng)濟為代表的新經(jīng)濟模式為靈活就業(yè)市場的發(fā)展，乃至擴大就業(yè)促進穩(wěn)定，提供了重大機遇。然而，廣大靈活就業(yè)群體卻因法律規(guī)制和保障的不足乃至缺位，導(dǎo)致靈活就業(yè)的市場培育面臨重重阻礙。為此，一方面要寬容對待靈活就業(yè)以促進共享經(jīng)濟的企業(yè)發(fā)展，另一方面也需要通過法律保護勞動者權(quán)益為共享經(jīng)濟的發(fā)展奠定長效人才機制。當(dāng)下，由于缺乏勞動保障等法律制度的頂層設(shè)計，未能有效消除共享經(jīng)濟就業(yè)者的后顧之憂，從而不利于共享經(jīng)濟的持續(xù)發(fā)展?！皬膶嵺`來講，新的技術(shù)使用不僅需要想象力和推動力，而且需要制度保障。制度的缺失或不完善嚴重制約了我國共享經(jīng)濟的發(fā)展，還會出現(xiàn)逆向選擇和道德風(fēng)險?！保?］有鑒于此，面對我國靈活就業(yè)形勢的新變化，如何彌補共享經(jīng)濟下靈活就業(yè)法律制度的缺失甚至空白局面，并在確保其規(guī)范性和安全性的同時又不損害靈活性，是勞動和社會保障法未來研究的重點所在。

一、靈活就業(yè)的概念釋義與價值意蘊

在實踐中，靈活就業(yè)的表現(xiàn)形式可謂多種多樣，并且隨著共享經(jīng)濟等新經(jīng)濟模式的發(fā)展，其形式仍在不斷變化之中。因此，要想研究共享經(jīng)濟下靈活就業(yè)的法律制度，就必須首先對靈活就業(yè)的概念、界定標(biāo)準(zhǔn)以及價值進行理論上的厘定。

（一）靈活就業(yè)的概念釋義

關(guān)于靈活就業(yè)的定義可以追溯到20世紀70年代國際勞工組織所提出的“非正規(guī)就業(yè)部門”概念。其時，國際勞工組織將這種“非正規(guī)就業(yè)”劃分為三大基本類型：一是微型企業(yè)，主要是指那些經(jīng)濟上相對比較活躍的非正規(guī)就業(yè)部門，這些企業(yè)一般通過承包或者分包協(xié)議與正規(guī)就業(yè)部門相聯(lián)系，可以視為正規(guī)就業(yè)部門的一種延續(xù)；二是家庭企業(yè)，主要是指那些由家庭成員來負責(zé)經(jīng)營活動的非正規(guī)就業(yè)部門；三是獨立服務(wù)者，主要是指那些清潔工、街頭小販以及擦鞋工等。［2］上述這些就業(yè)方式都具有一些相似的特征，如就業(yè)不穩(wěn)定，絕大多數(shù)不被官方所統(tǒng)計，接受正規(guī)系統(tǒng)教育和培訓(xùn)的機會較少，很少能夠享受到公共服務(wù)和社會保障，等等。我國學(xué)界逐漸用“靈活就業(yè)”代替“非正規(guī)就業(yè)”，他們認為“非正規(guī)就業(yè)”的說法本身就帶有一種歧視的意味，相反，采用“靈活就業(yè)”的表述能夠更加準(zhǔn)確地概括這種新型的就業(yè)模式。

21世紀以來，“靈活就業(yè)”多次進入中國政府的官方文件。從這些文件的具體內(nèi)容來看，中國官方所稱的“靈活就業(yè)”主要是指：在勞動時間、收入報酬、工作場地以及勞動關(guān)系和社會保險等方面，與建立在工業(yè)化社會和雇傭制度基礎(chǔ)之上的傳統(tǒng)主流就業(yè)方式存在較大差異的其他各種就業(yè)形式的一種總稱。這當(dāng)中，既包括非全日制的靈活就業(yè)，也包括有全職工作、業(yè)余時間兼職的靈活就業(yè)；既包括穩(wěn)定有保障的靈活就業(yè)，也包括各種不穩(wěn)定的、無保障的靈活就業(yè)；既包括在非正規(guī)就業(yè)部門的靈活就業(yè)，也包括在正規(guī)部門就業(yè)的靈活就業(yè)；既包括直接實現(xiàn)的靈活就業(yè)，也包括間接實現(xiàn)的靈活就業(yè)，如勞務(wù)派遣。

現(xiàn)階段，在我國的勞動力市場中，靈活就業(yè)形式正逐漸成為大多數(shù)勞動者在復(fù)雜的供求關(guān)系中謀求生存而選擇的一種就業(yè)方式，它的產(chǎn)生和發(fā)展與我國的政治體制、經(jīng)濟體制以及社會制度有著非常密切的聯(lián)系，因此對靈活就業(yè)概念的分析還應(yīng)當(dāng)考慮到其產(chǎn)生的現(xiàn)實基礎(chǔ)。故此，筆者主張將靈活就業(yè)形式分為兩大類，亦即主動型靈活就業(yè)和被動型靈活就業(yè)。這其中，主動型靈活就業(yè)主要是指隨著社會經(jīng)濟的發(fā)展和互聯(lián)網(wǎng)的普及，工作時間自由、工資收入高的靈活就業(yè)；被動型靈活就業(yè)主要是指工作穩(wěn)定性差、工資收入低、缺乏必要的勞動保護及社會保障的靈活就業(yè)。至于這些靈活就業(yè)的具體界定標(biāo)準(zhǔn)，則主要是從政治、經(jīng)濟以及社會這三個方面來類型化，詳細內(nèi)容如表1所示。

（二）靈活就業(yè)的價值意蘊

在經(jīng)濟發(fā)展新常態(tài)和供給側(cè)結(jié)構(gòu)性改革的背景下，復(fù)雜多變的經(jīng)濟發(fā)展形勢對促進就業(yè)提出了新的要求，而靈活就業(yè)形式的發(fā)展和壯大正好適應(yīng)了產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)變化和社會發(fā)展的需求，對國家、企業(yè)以及個人具有重要的現(xiàn)實意義。

表1 靈活就業(yè)的分類及界定標(biāo)準(zhǔn)

一方面，靈活就業(yè)的發(fā)展可以有效緩解我國嚴峻的就業(yè)形勢。據(jù)人社部統(tǒng)計公報，截至2015年底，全國有勞動能力的人口約8億，就業(yè)人員約7.7億，其中能夠進入正規(guī)部門就業(yè)的人員僅僅有2.9億。隨著新興產(chǎn)業(yè)、新興業(yè)態(tài)的發(fā)展，對勞動者自身素質(zhì)的要求也進一步提高，因此經(jīng)濟增長過程中的崗位增加在緩解就業(yè)壓力方面所能發(fā)揮的作用十分有限。在此種情況下，靈活就業(yè)為失業(yè)勞動者的再就業(yè)提供了較大空間。靈活就業(yè)自身的特點也比較符合我國國情，在擴大就業(yè)方面可以發(fā)揮重要作用：靈活就業(yè)形式多以勞動密集型為主，對資金投入量的要求較低，能夠以較少的資金資源創(chuàng)造較多的就業(yè)崗位；靈活就業(yè)準(zhǔn)入門檻低，適合受教育程度低的勞動者，與我國二元經(jīng)濟結(jié)構(gòu)形式和失業(yè)群體的整體特點相符；靈活就業(yè)機制靈活，進退方便，在為低技能勞動者創(chuàng)造勞動機會的同時，也為高技能勞動者提供了更廣闊的發(fā)展空間。［3］以共享經(jīng)濟為例，根據(jù)相關(guān)統(tǒng)計，在2016年，我國共享經(jīng)濟領(lǐng)域的就業(yè)人數(shù)大約有585萬人，這為緩解我國的就業(yè)壓力做出了巨大貢獻。根據(jù)國外研究，技術(shù)變革下主要發(fā)達國家勞動力市場呈現(xiàn)出明顯的極化特征，即勞動力市場的職業(yè)結(jié)構(gòu)呈現(xiàn)“U”形格局，中間職業(yè)的就業(yè)份額開始下降，兩頭（高端和低端）職業(yè)的就業(yè)量開始上升。［4］這也表明我國共享經(jīng)濟接下來將繼續(xù)提供更多高端和低端的就業(yè)崗位，緩解就業(yè)形勢。

另一方面，靈活就業(yè)的發(fā)展降低了企業(yè)的用工成本。對于企業(yè)來說，在產(chǎn)出水平一定的情況下，采用靈活用工形式要比采用正式用工形式在人力資源的開發(fā)、管理等方面具有一種比較成本優(yōu)勢，它可以大幅降低企業(yè)用工成本。以共享經(jīng)濟為例，在人員錄用環(huán)節(jié)，其準(zhǔn)入簡單而高效。比如，滴滴公司僅僅要求司機上傳個人的相關(guān)證件、材料以及車輛的照片，在線上審核和線下審核通過后，24小時之內(nèi)就可激活申請者的賬戶，司機即可以提供專車服務(wù)。這樣一來，企業(yè)可以直接選擇與崗位相匹配的員工，有效縮短了企業(yè)員工在崗位上的經(jīng)驗學(xué)習(xí)曲線，繼而減少了企業(yè)在人力資源開發(fā)上的成本。在人員使用環(huán)節(jié)，其管理彈性而有效。比如，滴滴公司將長期的、排他的雇傭方式轉(zhuǎn)變?yōu)榱艘环N彈性的、可選擇的用工形式，并且通過用戶的評價和打分來對司機進行績效考核。在實踐中，如果發(fā)現(xiàn)司機與乘客發(fā)生沖突，企業(yè)便會立即與司機解除合作，并扣除其相應(yīng)的補貼和獎金，這樣就降低了企業(yè)被不合格員工套牢的風(fēng)險，顯著降低了公司員工管理的成本。

二、共享經(jīng)濟下靈活就業(yè)群體權(quán)益保障的困境

隨著共享經(jīng)濟的發(fā)展，靈活就業(yè)形式日益多樣化，但靈活化是一把雙刃劍，在給從業(yè)人員帶來更多擇業(yè)權(quán)的同時，也給從業(yè)人員帶來了較大的勞動風(fēng)險。目前，我國共享經(jīng)濟下的靈活就業(yè)存在著很多法律規(guī)制的真空地帶，企業(yè)直接面對的是眾多單個的個體，每個人相對自由化，用工關(guān)系相對無序化，雙方的權(quán)利與責(zé)任難以準(zhǔn)確界定，共享行為參與個體的權(quán)益僅僅依靠信任博弈進行保障。［5］這種權(quán)益保障上的困境已經(jīng)嚴重影響了我國靈活就業(yè)市場的健康發(fā)展。

（一）立法維度：法律制度存在缺陷甚至空白地帶

與我國就業(yè)領(lǐng)域的發(fā)展現(xiàn)狀相比，我國勞動領(lǐng)域的立法總體來說相對滯后，仍主要停留在傳統(tǒng)的、正規(guī)的就業(yè)領(lǐng)域，而對共享經(jīng)濟等經(jīng)濟形式下的靈活就業(yè)領(lǐng)域則關(guān)注不夠。這顯然不利于靈活就業(yè)領(lǐng)域勞動者權(quán)益的保護，也嚴重制約了靈活就業(yè)的發(fā)展。具體而言，主要存在如下三個方面的缺陷。

其一，勞動關(guān)系法律制度存在缺陷。靈活就業(yè)模式的產(chǎn)生對圍繞傳統(tǒng)雇傭關(guān)系所建立的勞動關(guān)系法律制度造成了非常強烈的沖擊。在一般情況下，靈活就業(yè)可以分為自雇型就業(yè)和受雇型就業(yè)兩種類型，這其中，自雇型就業(yè)的勞動者和用工者為同一主體，因此不涉及勞動關(guān)系的問題，而受雇型靈活就業(yè)的勞動關(guān)系卻呈現(xiàn)出比一般勞動關(guān)系更為復(fù)雜的狀態(tài)。一方面，部分靈活就業(yè)形式可以反映出雙重或者多重的勞動關(guān)系，如非全日制用工就體現(xiàn)的是一種多重的勞動關(guān)系；另一方面，靈活就業(yè)領(lǐng)域的家庭代工勞動者、網(wǎng)絡(luò)代駕合作司機以及保險代理人等，與標(biāo)準(zhǔn)的勞動關(guān)系相比，他們的從屬性十分薄弱，往往被排除在法律的保護之外。以共享經(jīng)濟中的滴滴打車為例，司機在收到接單提醒后，享有搶單或者放棄搶單的權(quán)利，并且司機甚至還可以根據(jù)自己的情況隨時開啟或者關(guān)閉平臺軟件，繼而決定自己“上班”或者“下班”?？梢姡蔚蔚拇蟛糠炙緳C對自己是否工作、工作的時間等都享有很大的自主性，受企業(yè)約束較小，司機與企業(yè)之間并不具有很強的從屬依附性。另外，即使是在靈活就業(yè)領(lǐng)域的內(nèi)部，也存在著季節(jié)性或短期用工勞動關(guān)系的區(qū)別?？偠灾`活就業(yè)是一種非典型性的勞動關(guān)系，具有柔性化、多樣化、復(fù)雜化以及動態(tài)化和分層化等諸多特點。［6］然而，我國現(xiàn)今的一些立法并沒有注意到靈活就業(yè)領(lǐng)域勞動關(guān)系的這種特殊性，相反，卻將它們的法律標(biāo)準(zhǔn)與傳統(tǒng)勞動關(guān)系的法律標(biāo)準(zhǔn)相同對待，這就對靈活就業(yè)群體的權(quán)益保障造成嚴重影響。

其二，社會保障法律制度存在缺陷。自從我國政府提出將靈活就業(yè)者納入社會保障范圍以來，各地社保機構(gòu)已經(jīng)專門增設(shè)了許多網(wǎng)點為靈活就業(yè)者提供社保辦理服務(wù)，以著力解決其“社保關(guān)系轉(zhuǎn)移難”的問題。這種舉措雖然出發(fā)點很好，但由于相應(yīng)的行政法規(guī)并沒有有效跟進，導(dǎo)致所取得的實際效果非常有限。在我國現(xiàn)行的法律法規(guī)當(dāng)中，仍然缺乏對靈活就業(yè)者社會保障的專門規(guī)定，已有的政策規(guī)定也不夠全面和細化，缺乏對靈活就業(yè)者參加社保的統(tǒng)籌規(guī)劃。我國現(xiàn)行的社會保障法律制度主要是針對正規(guī)的、傳統(tǒng)的就業(yè)形式來設(shè)定的，而這一制度建立的先決條件又是標(biāo)準(zhǔn)勞動關(guān)系的確立。在此種情況下，社保經(jīng)辦機構(gòu)直接面對的是各個企業(yè)，對社保費用的收繳也完全統(tǒng)一按照工資總額來進行，而并不區(qū)分到底是傳統(tǒng)就業(yè)，還是靈活就業(yè)。這樣一來，就會可能帶來如下后果：企業(yè)如果全部繳納社保費用，則會增加自身的用工成本，繼而影響靈活就業(yè)形式的價值實現(xiàn)；企業(yè)如果部分繳納社保費用，則會帶來較大的用工風(fēng)險，這又不利于靈活就業(yè)市場的持續(xù)健康發(fā)展。［7］

其三，勞動保護法律制度存在缺陷。時至今日，我國的勞動保護法律體系已經(jīng)初步形成，對勞動者的保護正從就業(yè)保護和失業(yè)保護這兩個層面同時展開，但在對勞動者保護的過程中，并不能統(tǒng)籌兼顧到所有的就業(yè)人員，繼而勞動者法律保護中的不平等現(xiàn)象和沖突矛盾現(xiàn)象逐漸加劇。一方面是保護過度而又缺乏彈性，另一方面則是缺乏保護而又靈活過度。這其中，最典型的就是對靈活就業(yè)者的保護。以共享經(jīng)濟中的滴滴打車為例，由于專車司機大都是一些私家車主，他們在專車運營中具有較大的自主權(quán)。這雖然賦予了雇主在用工和管理上很高的靈活性，但同時也會使勞動者處于一種非常不利的境地。由于沒有經(jīng)過專業(yè)的訓(xùn)練，他們在駕駛專車的過程中，不免會發(fā)生一些交通事故。如果因此造成乘客或者第三人傷害，那么責(zé)任只會由專車司機個人來承擔(dān)，車輛保險公司也會以事故車輛是專車而非私家車為由而拒絕賠償。假如司機在事故中自己受到人身損傷或者遭受過勞死等情況，由于專車司機和企業(yè)之間并不存在標(biāo)準(zhǔn)的勞動關(guān)系，也就無法認定司機的行為是一種職業(yè)行為，繼而不能從滴滴公司獲取任何賠償。同時，從另一個角度來看，我國對靈活就業(yè)群體的法律保護又缺乏一種彈性，在立法中并不區(qū)分是全日制或是非全日制，是短期或是兼職，對勞動者的三期保護、疾病保護以及工傷保護和工時工資管控等方面，也不作任何的區(qū)分。如此一來，一旦靈活就業(yè)形式與傳統(tǒng)就業(yè)形式對企業(yè)來說并沒有任何成本上的優(yōu)勢之時，出于穩(wěn)定性考量，企業(yè)多半會更傾向于選擇傳統(tǒng)用工形式，這就會導(dǎo)致靈活就業(yè)市場的發(fā)展空間出現(xiàn)萎縮。［8］

（二）司法維度：裁判標(biāo)準(zhǔn)混亂不清

靈活就業(yè)是一種新型的就業(yè)形式，與傳統(tǒng)的、正規(guī)的就業(yè)形式相比，其本身就存在很多的特殊性，再加上我國立法中各項法律制度的缺陷，導(dǎo)致在司法裁判中，對靈活就業(yè)群體的權(quán)益保障和救濟存在很多困境。具體而言，一方面，由于靈活就業(yè)的復(fù)雜性，導(dǎo)致司法裁判中法律適用的不統(tǒng)一。有些靈活就業(yè)受勞動法的調(diào)整，有些則受民法的調(diào)整，還有一些則是在民法調(diào)整和勞動法調(diào)整之間，處于一種法律保護的邊緣狀態(tài)。通常來說，勞動法保護和民法保護之間的差別主要在于勞動法主要奉行一種傾斜保護主義，在用人單位和勞動者之間，它往往更傾向于保護勞動者的利益，而民法則大都奉行一種平等保護主義，在用人單位和勞動者之間并沒有太大的傾向。［9］兩法在立法價值理念上的不同造成了靈活就業(yè)勞動保護在法律適用上陷入一種困境，同樣是靈活就業(yè)，可能由于法院裁判者個人思維的不一致造成了對靈活就業(yè)人員的權(quán)利保護程度和權(quán)利保護范圍出現(xiàn)較大的差異，進而影響到司法審判的公正性。另一方面，由于立法上的缺位與空白，導(dǎo)致司法裁判理念比較單一，對靈活就業(yè)的判斷往往只有“存在勞動關(guān)系”和“不存在勞動關(guān)系”兩種，缺乏區(qū)分靈活就業(yè)形式與傳統(tǒng)就業(yè)形式的法律思維模式，更缺乏在審理此類案件中的司法判例，僅僅單純依靠勞動關(guān)系來認定勞動者和用人單位之間的關(guān)系，對靈活就業(yè)者的權(quán)利救濟會顯得十分不力。

以共享經(jīng)濟為例，勞動者與互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)平臺之間到底是一種什么樣的關(guān)系，在司法實踐中產(chǎn)生了許多紛爭，典型案例如表2所示。在前兩組案例中，勞動者都試圖通過舉出一些證據(jù)來向法院證明自己雖然在工作中具備一定的自主性，但仍然是在企業(yè)平臺的指揮和控制下進行勞動的，因此應(yīng)當(dāng)被認定為具有勞動關(guān)系，如在工作時必須穿著企業(yè)平臺提供的工作衣、接受企業(yè)平臺每天的點名管理、違反紀律要接受企業(yè)平臺的懲罰等。然而，法院在最后的裁判結(jié)果中卻認為由于企業(yè)平臺并沒有對勞動者規(guī)定固定的工作時間和固定的工作地點，也沒有按月向勞動者支付固定的工資報酬。因此，法院按照《勞動和社會保障部關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》等相關(guān)法律的規(guī)定，判定勞動者與企業(yè)平臺之間并不成立勞動關(guān)系。而在第三個案例中，同樣是共享經(jīng)濟下的靈活就業(yè)者，法院卻作了一種完全相反的判決。北京海淀區(qū)人民法院在審理中認為滴滴打車平臺并不是一個簡單的信息撮合平臺，而是提供一種承運服務(wù)，快車、專車司機主要是接受平臺的指示去履行與乘客的搭乘客運合同的。因此，法院判定司機與企業(yè)平臺之間存在勞動關(guān)系，應(yīng)當(dāng)由滴滴打車平臺來承擔(dān)相應(yīng)的侵權(quán)賠償責(zé)任。總的來看，由于法律缺失且裁判思維單一，有關(guān)靈活就業(yè)案件的司法裁判標(biāo)準(zhǔn)混亂不清，既影響司法公正，又妨礙了經(jīng)濟發(fā)展。

表2 共享經(jīng)濟領(lǐng)域的三個典型案例

三、共享經(jīng)濟下靈活就業(yè)法律制度的建構(gòu)與完善

勞動權(quán)是人權(quán)的重要組成部分，依據(jù)現(xiàn)有法律規(guī)定，勞動者的勞動權(quán)受法律保護，而就業(yè)是享有勞動權(quán)的直接體現(xiàn)。［10］共享經(jīng)濟下靈活就業(yè)的發(fā)展有利于勞動者勞動權(quán)的實現(xiàn)，尤其是一些特殊社會群體勞動權(quán)的實現(xiàn)，必須予以重視。針對我國靈活就業(yè)法律制度存在的問題，應(yīng)當(dāng)采取合理的舉措加以完善，為靈活就業(yè)的發(fā)展?fàn)I造一個良好的環(huán)境，更好地保障勞動者的權(quán)益。

（一）區(qū)分傳統(tǒng)就業(yè)和靈活就業(yè)

如前所述，我國現(xiàn)今勞動領(lǐng)域的法律法規(guī)主要是針對傳統(tǒng)的、正規(guī)的就業(yè)來安排的，缺乏對靈活就業(yè)的專門設(shè)計。這就導(dǎo)致目前我國就業(yè)市場所面臨的最大問題是靈活就業(yè)形式靈活性有余、安全性不足，而傳統(tǒng)就業(yè)形式安全性過度、靈活性不足。［11］因此，如何在就業(yè)領(lǐng)域中實現(xiàn)二者之間的平衡，既保證用人單位的彈性用工需求，降低其用工成本，又滿足勞動者的安全訴求，保障他們的合法權(quán)益不被侵犯，應(yīng)當(dāng)是當(dāng)前立法必須加以重視的問題?！皠趧臃ㄗ鳛檎{(diào)整用人單位和勞動者之間勞動關(guān)系的一部法律，如何確保用人單位用工的靈活性以及勞動者就業(yè)的安全性始終是勞動法所面臨的一個核心問題?！保?2］對此，應(yīng)當(dāng)在立法上對傳統(tǒng)就業(yè)形式和靈活就業(yè)形式作出一個明確的區(qū)分，并建立不同的勞動標(biāo)準(zhǔn)，適用不同的勞動保障法律制度。在這方面，我們可以學(xué)習(xí)和借鑒荷蘭勞動力市場的“靈活—安全模式”，其具體內(nèi)容如表3所示。

由此可見，荷蘭對“靈活就業(yè)正規(guī)化”的促進，旨在通過長期有意圖的漸進式制度保障來實現(xiàn)，在給企業(yè)用人選擇空間的同時注重傾斜保護靈活就業(yè)群體中的弱勢勞動者。對于我國而言，在內(nèi)部規(guī)范上，靈活就業(yè)制度要考慮用人單位行使經(jīng)營自主權(quán)的需要，允許其在工作時間、加班以及薪酬等要素選擇上的適度、彈性、靈活和自由；在外部規(guī)范上，靈活就業(yè)制度要最大限度地規(guī)制企業(yè)自主權(quán)的范圍和程度，以加強對勞動者的保護。如此，才能構(gòu)建出我國靈活就業(yè)市場中的“靈活—安全模式”，其具體內(nèi)容如表4所示。

（二）重構(gòu)勞動法保護主體類型

對于靈活就業(yè)形式來說，其中蘊含的勞動關(guān)系相對復(fù)雜，因此培育和發(fā)展靈活就業(yè)市場的前提是在立法上準(zhǔn)確賦予靈活就業(yè)者的主體地位，實現(xiàn)靈活就業(yè)勞動關(guān)系的制度化和規(guī)范化。以共享經(jīng)濟下的靈活就業(yè)為例，其“人格從屬性”弱于勞動關(guān)系，“經(jīng)濟從屬性”又強于勞務(wù)關(guān)系。因此，如果僅僅憑借傳統(tǒng)勞動關(guān)系的思維途徑是無法從根本上解決共享經(jīng)濟時代下靈活就業(yè)者的權(quán)益保護問題的，相反，還可能會窒息靈活就業(yè)的培育和發(fā)展?！叭绻麑⑿滦陀霉ば问酵耆{入勞動關(guān)系，那么這種新型用工必然要遵守勞動法的配套基準(zhǔn)，例如工時、社會保險、經(jīng)濟賠償金等，企業(yè)的成本會相應(yīng)增加，導(dǎo)致企業(yè)放棄這種靈活的用工形式?！保?3］因此，在當(dāng)前背景下，有關(guān)靈活就業(yè)勞動關(guān)系的認定一定要契合靈活就業(yè)的特征，并符合國家就業(yè)改革的趨向，以最大的彈性和適應(yīng)性來檢測各種靈活就業(yè)，既要確保靈活就業(yè)的安全性，又要保證靈活就業(yè)的靈活性，對靈活就業(yè)中各種非標(biāo)準(zhǔn)勞動關(guān)系、不完整勞動關(guān)系實施一種特殊化的、柔性化的調(diào)整。為此，重構(gòu)勞動法保護主體類型就勢在必行。

表3 荷蘭的“靈活—安全模式”

表4 我國的“靈活—安全模式”

西方一些發(fā)達國家很早就面臨靈活就業(yè)者法律地位認定的困境。對于這一問題，各國也紛紛提出在傳統(tǒng)勞動者與勞務(wù)提供者之間設(shè)立一個中間主體，對其施行一種特殊的保護。比如，在德國，1890年對勞動法保護體系進行設(shè)計的時候就已經(jīng)舍棄了“保護勞動關(guān)系、不保護自主勞動”的二分法邏輯，開始在自主勞動的用工模式中發(fā)展出了一種“類勞動者”，這就是德國勞動法領(lǐng)域著名的“三分法”①。具體而言，就是對勞動關(guān)系中的勞動者予以完全的傾斜保護，對自主勞動中的“類勞動者”予以不完全的傾斜保護，對自主勞動中的“自營勞動者”則不予傾斜保護。這種“類勞動者”就主要是指那些靈活就業(yè)群體。在意大利，長期以來，在勞動法領(lǐng)域所建立的也是一種二分結(jié)構(gòu)保護體系，對從屬性勞動予以保護，而對其他勞動則一概不予保護。在1970年之后，隨著意大利社會經(jīng)濟的快速發(fā)展，出現(xiàn)了許多新型的用工形式。然而，囿于傳統(tǒng)二分法的影響，意大利政府根本無法對這些新的用工模式進行認定，也就無法對其展開有效的保護。在這種情況下，意大利立法者就開始將傳統(tǒng)的“二分法”重構(gòu)為“三分法”，將這類的新型的、自治性的從業(yè)者定位為“準(zhǔn)從屬性勞動者”，并在勞動法中專設(shè)新的篇章進行專門的保護。［14］

具體到我國，為了應(yīng)對傳統(tǒng)勞動關(guān)系和勞務(wù)關(guān)系中間的灰色地帶，保護靈活就業(yè)群體的合法權(quán)益，同時不影響靈活用工的發(fā)展，應(yīng)當(dāng)在“完全保護”的勞動者與“完全不保護”的勞務(wù)提供者中間，設(shè)立一個新的勞動法主體，構(gòu)建一個新型的勞動關(guān)系類型。這個新的勞動法主體在人身從屬性上弱于傳統(tǒng)勞動關(guān)系，而在經(jīng)濟依賴性上又強于勞務(wù)關(guān)系。對此，國際勞動組織在《雇傭關(guān)系報告》中明確指出：“在勞動者與自雇勞動者之間存在一經(jīng)濟依賴性的工人，這些工人在表面上看起來是自雇性工人，實質(zhì)上經(jīng)濟來源依賴于一個或極少數(shù)客戶?！币怨蚕斫?jīng)濟中的滴滴打車為例，如果司機在專車駕駛過程中享有很大的自主權(quán)利，可以根據(jù)自身的情況開啟或者關(guān)閉軟件，還可以根據(jù)意愿搶單或者放棄搶單，那么就不構(gòu)成勞動關(guān)系。而一旦司機的訂單主要是由企業(yè)平臺來指派，并且司機還沒有拒絕的權(quán)利，那么此時專車司機就視為受到了企業(yè)平臺的絕對控制，具有人身從屬性，應(yīng)當(dāng)認定構(gòu)成勞動關(guān)系。同樣，如果司機是以兼職的方式加入專車運營，并且只是偶爾提供非持續(xù)性的專車服務(wù)，專車收入僅僅占其全部收入很小的一部分，那么司機與企業(yè)平臺之間就不存在經(jīng)濟依賴性，也就不應(yīng)該被納入中間主體范疇進行特殊的保護。對于這種特殊的勞動法主體，因其中間地位性，其保護程度應(yīng)當(dāng)相對弱于標(biāo)準(zhǔn)勞動關(guān)系，但應(yīng)當(dāng)高于勞務(wù)關(guān)系。我國勞動法應(yīng)當(dāng)專門開辟一章，對“類勞動者”設(shè)計專門的保護措施。

（三）探索多元救濟途徑

靈活就業(yè)者的權(quán)益之所以不能得到有效保護的另外一個重要原因是其權(quán)利救濟途徑的單一化。因此，實現(xiàn)對靈活就業(yè)者合法權(quán)益的保護，非常有必要探索出一種多元化的救濟途徑。具體而言，一是要建立能夠適應(yīng)靈活就業(yè)多樣化、復(fù)雜化以及分層化的社會保障制度。我國社會保障制度主要是針對正規(guī)化的就業(yè)形式來設(shè)計的，為了適應(yīng)培育靈活就業(yè)市場的需要，有必要出臺兼具鼓勵、引導(dǎo)和規(guī)范性的社會保障制度。盡管2011年實施的《社會保險法》已經(jīng)明確規(guī)定靈活就業(yè)人員可以參加社會保險，但立法剛性不足，且尚未規(guī)定其他社會保障項目如何惠及靈活就業(yè)人員。因此，亟須在大保障理念的指引下，克服當(dāng)前制度空泛化、碎片化弊病，在把握靈活就業(yè)者所面臨的各種社會風(fēng)險的基礎(chǔ)上，重視社會保障制度整體的統(tǒng)籌規(guī)劃，使制度真正能夠產(chǎn)生“低標(biāo)準(zhǔn)、廣覆蓋、嚴執(zhí)行、可持續(xù)”之實效。二是要聚集各方力量，建立三方協(xié)商機制，共同保障靈活就業(yè)者的權(quán)利。三方協(xié)商機制的探索設(shè)立首先要建立專門的適合靈活就業(yè)者特點的工會組織，并以政府部門、工會組織以及企業(yè)組織三方協(xié)商為導(dǎo)向，以勞動雙方自主調(diào)節(jié)為基礎(chǔ)，以集體協(xié)商、簽訂集體合同為基本形式，對涉及重大勞動爭議問題的，由三方進行溝通和協(xié)商，實現(xiàn)靈活就業(yè)勞動關(guān)系調(diào)整的規(guī)范化和法制化。以勞務(wù)派遣為例，有學(xué)者就指出：“應(yīng)構(gòu)建能夠代表派遣工集體意志的多元組織，并消除其加入工會類組織的門檻障礙；通過自上而下方式構(gòu)建行業(yè)聯(lián)合會且與企業(yè)工會并存；在此基礎(chǔ)上再創(chuàng)新派遣工組織的訴求表達機制，探索集體談判和代表訴訟的可行性與操作性?！保?5］三是要保障靈活就業(yè)者的司法救濟權(quán)利。在立法完善的基礎(chǔ)上，明確靈活就業(yè)者的勞動法主體地位，法院作為勞動者權(quán)益保障的最后一道防線，應(yīng)當(dāng)探索立足弱勢勞動群體立場，樹立新的勞動法裁判理念和思維，切實保障勞動者的正當(dāng)權(quán)益。

（四）構(gòu)建靈活就業(yè)服務(wù)體系

當(dāng)前，我國靈活就業(yè)市場的培育還處于一個探索階段，為確保其健康有序發(fā)展，國家還需要注重靈活就業(yè)服務(wù)體系的構(gòu)建。具體而言，一是要設(shè)立靈活就業(yè)服務(wù)機構(gòu)。該機構(gòu)由相關(guān)政府部門作為牽頭者，并鼓勵基層社區(qū)組織積極參與，繼而形成自上而下的政府服務(wù)支持體系，為靈活就業(yè)者提供各類支撐性服務(wù)。二是豐富靈活就業(yè)服務(wù)方式?？梢杂行Ю眯驴萍肌⒋髷?shù)據(jù)等信息化手段，向靈活就業(yè)者推送各種崗位信息，以便他們根據(jù)自身條件做出合適的選擇，如國外的一些就業(yè)服務(wù)機構(gòu)與報刊、電臺以及企業(yè)建立長期合作關(guān)系，及時、準(zhǔn)確向勞動者提供就業(yè)信息，促進了勞動力的流動，增加了就業(yè)機會。［16］三是精準(zhǔn)提供再就業(yè)技能培訓(xùn)?？梢葬槍Σ煌愋偷膭趧诱?，提供不同形式的培訓(xùn)，如上海市社保局常年為靈活就業(yè)者免費提供不同層次的培訓(xùn)，包括技能培訓(xùn)、開業(yè)培訓(xùn)以及業(yè)主培訓(xùn)等。

注釋：

①三分法主要是源自于理論學(xué)說與司法裁判對勞動關(guān)系從屬性特征的分層解析及運用，在以人格從屬性認定勞動關(guān)系的同時，兼顧經(jīng)濟從屬性，并以此為基礎(chǔ)提出“類似勞動者”概念。

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【責(zé)任編輯：胡 煒】

就業(yè)市場靈活性與安全性的合理平衡是實現(xiàn)效率與公平相統(tǒng)一的必然要求。在當(dāng)前以“靈活就業(yè)為主、正規(guī)就業(yè)為輔”的共享經(jīng)濟就業(yè)格局中，我國現(xiàn)行的勞動保障制度往往更傾向于對正規(guī)就業(yè)的保護，而靈活就業(yè)在法律制度以及政策規(guī)范上卻存在著很多的不足乃至空白。故此，在勞動者類型多樣化這一特有的國情背景之下，我國應(yīng)當(dāng)在立法上準(zhǔn)確區(qū)分傳統(tǒng)就業(yè)和靈活就業(yè)，借鑒德國“三分法”的經(jīng)驗，賦予靈活就業(yè)者以“類勞動者”的主體地位，并構(gòu)建與靈活就業(yè)相適應(yīng)的多層次、多側(cè)面的社會保障制度和權(quán)利救濟機制，繼而培育和形成一個有保護的靈活就業(yè)市場，從而助推共享經(jīng)濟的發(fā)展。

D922.5

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1004－518X（2017）10－0209-09

白永亮，清華大學(xué)法學(xué)院博士生。(北京 100084)