論我國國際私法中弱者權(quán)益保護(hù)

摘 要 隨著國際民商事活動(dòng)的日益發(fā)展，不平等因素在國際民商事交往中逐漸體現(xiàn)，為了公平而有效解決國際民商事爭(zhēng)議，就需要對(duì)處于弱勢(shì)地位的當(dāng)事人給予特殊保護(hù)。2010年10月28日《中華人民共和國涉外民商事法律關(guān)系適用法》的出臺(tái)，標(biāo)志著我國的國際私法立法邁上了新的臺(tái)階，其中關(guān)于涉外婚姻家庭關(guān)系、合同關(guān)系、侵權(quán)責(zé)任等所體現(xiàn)的保護(hù)弱者權(quán)益的理念，體現(xiàn)著我國國際私法立法的一大進(jìn)步。我國國際私法由形式正義逐漸向?qū)嵸|(zhì)正義過渡，保護(hù)弱者權(quán)益已成為各國國際私法立法的主流趨勢(shì)。《法律適用法》彌補(bǔ)了以往我國國際私法立法的空白，在國際私法的發(fā)展過程中具有里程碑的作用。

關(guān)鍵詞 國際私法 弱者 權(quán)益保護(hù)

作者簡(jiǎn)介：索妮，華東政法大學(xué)國際法學(xué)2015級(jí)研究生，研究方向：國際經(jīng)濟(jì)法。

中圖分類號(hào)：D99 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.11.243

一、弱者概念的界定

對(duì)弱者權(quán)益進(jìn)行保護(hù)，首先要界定“弱者”的內(nèi)涵。在私法上，弱者指在涉外民商事法律關(guān)系中，因?yàn)榭陀^原因如社會(huì)地位或個(gè)人能力而處于劣勢(shì)地位的私法主體 。這種劣勢(shì)地位有可能是單純因生理、家庭背景或其他個(gè)人因素而導(dǎo)致的，也有可能因當(dāng)事人的市場(chǎng)力量不平衡導(dǎo)致的，或者因?yàn)樵谥R(shí)、信息、技術(shù)等方面的不對(duì)稱而產(chǎn)生的 。

在我國《法律適用法》中，弱者具體包括婚姻家庭關(guān)系中的被扶養(yǎng)者、被收養(yǎng)者、被監(jiān)護(hù)者；勞動(dòng)合同和消費(fèi)者合同中的勞動(dòng)者、消費(fèi)者；產(chǎn)品責(zé)任以及人格權(quán)侵權(quán)中的被侵權(quán)者。這與各國國際私法立法中的弱者的定位是大體一致的，要對(duì)處于明顯弱勢(shì)地位的當(dāng)事人給予傾斜性保護(hù) 。

二、《法律適用法》保護(hù)弱者權(quán)益的具體規(guī)定

（一）婚姻家庭方面有利于保護(hù)弱者權(quán)益的規(guī)定

1.父母子女人身、財(cái)產(chǎn)關(guān)系方面

根據(jù)《法律適用法》第25條可知：父母子女人身、財(cái)產(chǎn)關(guān)系，優(yōu)先適用共同經(jīng)常居所地法律；如果雙方當(dāng)事人沒有共同居所地的，適用一方當(dāng)事人經(jīng)常居所地法律或者國籍國法律中有利于保護(hù)弱者權(quán)益的法律。在此條文中，弱者的含義是具有彈性的。在實(shí)際生活中，即可能是父母也可能是子女處于弱勢(shì)地位。此條文規(guī)定的較為靈活，可根據(jù)具體案列而作相應(yīng)調(diào)整，是典型的“有利原則”。

2.收養(yǎng)方面

根據(jù)《法律適用法》第28條：“收養(yǎng)的條件和手續(xù)，適用收養(yǎng)人和被收養(yǎng)人經(jīng)常居所地法律。收養(yǎng)的效力，適用收養(yǎng)時(shí)收養(yǎng)人經(jīng)常居所地法律。收養(yǎng)關(guān)系的解除，適用收養(yǎng)時(shí)被收養(yǎng)人經(jīng)常居所地法律或者法院地法律。”收養(yǎng)的主要目的是為了給孤兒、棄兒一個(gè)新的家庭，提供一種較好的生活環(huán)境和教養(yǎng)，因此收養(yǎng)關(guān)系的解除適用被收養(yǎng)人經(jīng)常居所地法能給予弱者完善的保護(hù) 。收養(yǎng)關(guān)系適用收養(yǎng)時(shí)被收養(yǎng)人的經(jīng)常居所地法或者法院地法，是保護(hù)弱者權(quán)益的一種體現(xiàn)。

3.扶養(yǎng)方面

在《法律適用法》出臺(tái)以前，關(guān)于扶養(yǎng)方面已有保護(hù)弱者的傾向，而《法律適用法》規(guī)定的更為直接和詳細(xì)。扶養(yǎng)關(guān)系的法律適用，根據(jù)保護(hù)弱者權(quán)益的理念在一方當(dāng)事人經(jīng)常居所地法、國籍國法、主要財(cái)產(chǎn)所在地法中擇一選擇，這需要法官綜合考慮所適用的法律中最有利于保護(hù)弱者權(quán)益的法律。

4.監(jiān)護(hù)方面

根據(jù)《法律適用法》第30條，監(jiān)護(hù)關(guān)系適用無條件選擇的沖突規(guī)范。該條文包括兩個(gè)系屬：

其一，一方當(dāng)事人的經(jīng)常居住地法。

其二，一方國籍法中有利于保護(hù)被監(jiān)護(hù)人的法律。

此條文中直接將弱者界定為被監(jiān)護(hù)人，指引更明確。監(jiān)護(hù)關(guān)系法律的適用，也需要法官公平而合理的在一方當(dāng)事人經(jīng)常居所地法和國籍國法中綜合考量，選擇最有利于保護(hù)弱者權(quán)益的法律。

（二）兩種特殊合同對(duì)弱者權(quán)益的保護(hù)

縱觀各國國際私法，確定合同適用的法律主要是根據(jù)意思自治，當(dāng)事人之間無意思表示或表示不明確以及意思表示不成立時(shí)，通常根據(jù)最密切聯(lián)系原則確定，輔之以特征性履行來確定應(yīng)適用的準(zhǔn)據(jù)法。

我國關(guān)于涉外合同中保護(hù)弱者權(quán)益的立法是不斷完善的?！斗蛇m用法》頒布之后，明確規(guī)定兩類合同應(yīng)適用的法律，而不得通過意思自治排除。

1.消費(fèi)者合同

根據(jù)《法律適用法》第42條可知，首先，消費(fèi)者合同適用消費(fèi)者經(jīng)常居住地法。該條文也給予了消費(fèi)者限制性的意思自治，即消費(fèi)者只能協(xié)議選擇商品，服務(wù)提供地的法律，排除了選擇其他法律的意思自治。如果經(jīng)營(yíng)者在消費(fèi)者的經(jīng)常居住地沒有從事相關(guān)的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的，則適用商品服務(wù)提供地法。在消費(fèi)關(guān)系中，消費(fèi)者相對(duì)于商家來說力量對(duì)比懸殊，自然而然的處于不利地位，因此要對(duì)消費(fèi)者予以特殊保護(hù)。在此條文中，消費(fèi)者合同優(yōu)先適用消費(fèi)者經(jīng)常居所地法看似是對(duì)消費(fèi)者的保護(hù)，立法者考慮到消費(fèi)者在其居住地參訴能利用其地理優(yōu)勢(shì)，并且能夠方便了解當(dāng)?shù)氐姆伞?/p>

但實(shí)際上，消費(fèi)者經(jīng)常居住地的法律并不一定能給予消費(fèi)者最完善的保護(hù)，因此限制性的排除消費(fèi)者的意思自治可能有悖于保護(hù)弱者的初衷。

2.勞動(dòng)合同

根據(jù)《法律適用法》第43條，勞動(dòng)合同適用有條件選擇的沖突規(guī)范。能確定勞動(dòng)者工作地的，首先適用勞動(dòng)者工作地法律；難以確定勞動(dòng)者工作地的，才適用用人單位主營(yíng)業(yè)地法律。勞務(wù)派遣，可以適用勞務(wù)派出地法律。涉外勞動(dòng)合同中，勞動(dòng)者力量弱小，難以與用人單位抗衡，因此勞動(dòng)者的利益在強(qiáng)弱對(duì)比中往往受到抑制。

《法律適用法》明確規(guī)定涉外勞動(dòng)合同，優(yōu)先適用勞動(dòng)者工作地法，體現(xiàn)了對(duì)弱者傾斜性保護(hù)的特點(diǎn)。但是其缺點(diǎn)也突出，原因如上述消費(fèi)者合同。

（三）侵權(quán)責(zé)任中有關(guān)保護(hù)弱者權(quán)益的規(guī)定

在國際私法發(fā)展的早期，各國根據(jù)“場(chǎng)所支配行為”這一古老的習(xí)慣和慣例，普遍遵守侵權(quán)行為適用侵權(quán)行為地法。在之后的侵權(quán)理論中，出現(xiàn)以薩維尼倡導(dǎo)的法院地法說，適用當(dāng)事人的共同屬人法。世界上大部分國家的法律和司法實(shí)踐，均采用重疊適用侵權(quán)行為地法和法院地法的原則，只是側(cè)重點(diǎn)有所不同 。隨著涉外侵權(quán)的方式和性質(zhì)日益復(fù)雜化，出現(xiàn)了諸如海事、航空、網(wǎng)絡(luò)等侵權(quán)方式，不是一般侵權(quán)法所能解決的，因此不能盲目地適用侵權(quán)行為地法。endprint

1.產(chǎn)品責(zé)任侵權(quán)

根據(jù)《法律適用法》第45條可知：產(chǎn)品責(zé)任侵權(quán)的規(guī)定與消費(fèi)者合同的規(guī)定有類似之處。首先適用被侵權(quán)人的經(jīng)常居住地，其次被侵權(quán)人只能限制性的選擇侵權(quán)人主營(yíng)業(yè)地法或者是損害發(fā)生地法。如果侵權(quán)人的主營(yíng)業(yè)地或損害發(fā)生地在被侵權(quán)人的經(jīng)常居住地沒有從事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的，則適用侵權(quán)人的經(jīng)常居住地或者損害發(fā)生地法。在涉外產(chǎn)品責(zé)任侵權(quán)中，適用被侵權(quán)人經(jīng)常居所地法有利于保護(hù)弱者權(quán)益。因?yàn)榍謾?quán)人憑借其地理優(yōu)勢(shì)以及其活動(dòng)的范圍，并且被侵權(quán)人難以證明侵權(quán)人經(jīng)常居所地法，所以想要在侵權(quán)人經(jīng)常居所地勝訴是有難度的 。產(chǎn)品侵權(quán)適用被侵權(quán)人經(jīng)常居所地法剛好解決了起訴難、勝訴難的問題。

2.人格權(quán)侵權(quán)

如今，侵犯人格權(quán)的手段越來越復(fù)雜，通過網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)難以確定侵權(quán)行為的所在地 ，因此網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)等方式侵犯人格權(quán)的，適用被侵權(quán)人經(jīng)常居所地是對(duì)被侵權(quán)人的特殊保護(hù)。

三、《法律適用法》保護(hù)弱者權(quán)益的方式

（一）條文中直接規(guī)定適用“有利于保護(hù)弱者權(quán)益的法律”

《法律適用法》第28條（收養(yǎng)）、第42條（消費(fèi)者合同）、第43條（勞動(dòng)合同）、第45條（產(chǎn)品責(zé)任）、第46條（侵犯人格權(quán)）是直接給予弱者傾斜性保護(hù)，無需法官的選擇而可以直接適用的。

（二）法官根據(jù)“有利于弱者權(quán)益保護(hù)”選擇適用

第29條（扶養(yǎng)）、第30條（監(jiān)護(hù)）不是直接適用有利于保護(hù)弱者權(quán)益的法律，而是在經(jīng)常居所地法、國籍國法、主要財(cái)產(chǎn)所在地法中選擇一個(gè)有利于保護(hù)弱者權(quán)益的法律，這是法官根據(jù)實(shí)際情況和公允的考慮而自由心證的過程。在比較實(shí)體法中哪個(gè)國家的法律有利于保護(hù)被扶養(yǎng)人、被監(jiān)護(hù)人時(shí)，要考慮扶養(yǎng)、監(jiān)護(hù)的內(nèi)容、期限和標(biāo)準(zhǔn)是否有利于被撫養(yǎng)人、被監(jiān)護(hù)人。這是個(gè)復(fù)雜的問題，會(huì)產(chǎn)生外國法查明的難題。

另外，第25條（父母子女人身、財(cái)產(chǎn)關(guān)系）是有條件選擇的沖突規(guī)范。首先考慮如果雙方當(dāng)事人有共同經(jīng)常居所地，則適用共同經(jīng)常居所地法，其次考慮如果沒有共同經(jīng)常居所地的，則在經(jīng)常居所地法和國籍國法中選擇有利于保護(hù)弱者權(quán)益的法律。

四、總結(jié)

2010年《法律適用法》的出臺(tái)，至今已有7年之久，其中關(guān)于保護(hù)弱者的規(guī)定表明了我國國際私法立法順應(yīng)世界潮流，重視對(duì)弱者的保護(hù)，說明我國國際私法人性化立法的一大進(jìn)步。但是，《法律適用法》中涉及保護(hù)弱者權(quán)益的條文的數(shù)量不多，而且涵蓋的范圍較窄，存在許多不明確的地方。保護(hù)弱者體現(xiàn)了法律上的人文關(guān)懷，也是國際私法的價(jià)值目標(biāo)，更是在國際私法上實(shí)現(xiàn)社會(huì)和諧的必備之路 。保護(hù)弱者權(quán)益是我國國際私法的奮斗目標(biāo)，保護(hù)弱者權(quán)益的立法有待于進(jìn)一步完善。當(dāng)然，做到這一點(diǎn)，還有待時(shí)日。但無論如何，保護(hù)弱者權(quán)益應(yīng)當(dāng)成為我國國際私法的基本原則，這是我國國際私法實(shí)現(xiàn)保護(hù)弱者權(quán)益的根本保障。

注釋：

余提.淺析我國國際私法中弱者保護(hù)原則的確立.法制與社會(huì).2011（5）.

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