從“恒康醫(yī)療”案談信息型操縱的認(rèn)定

薛恒　談云浩

摘 要 “恒康醫(yī)療”案是一起典型的信息型操縱案例，我國(guó)規(guī)制這類新型操縱在法律適用和執(zhí)法認(rèn)定方面存在一定難題。本文認(rèn)為認(rèn)定信息型操縱應(yīng)該從主體要件、主觀故意、客觀行為三要素具體分析判斷。

關(guān)鍵詞 “恒康醫(yī)療”案 市場(chǎng)操縱 認(rèn)定

作者簡(jiǎn)介：薛恒、談云浩，上海對(duì)外經(jīng)貿(mào)大學(xué)法學(xué)院法律碩士。

中圖分類號(hào)：D922.29 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.11.268

一、信息型操縱：“恒康醫(yī)療”案簡(jiǎn)析

2017年8月10日，中國(guó)證券監(jiān)督管理委員會(huì)（“證監(jiān)會(huì)”）發(fā)布行政處罰決定，對(duì)以“市值管理”為名義操縱市場(chǎng)的恒康醫(yī)療集團(tuán)股份有限公司（“恒康醫(yī)療”）控股股東及實(shí)際控制人闕某、上海某資產(chǎn)管理公司及其實(shí)際控制人謝某作出行政處罰，沒收違法所得并處罰金。 另對(duì)該涉案資產(chǎn)管理公司實(shí)際控制人謝某采取終身證券市場(chǎng)禁入措施。

該案中，證監(jiān)會(huì)認(rèn)定闕某與上海某資產(chǎn)管理公司及其實(shí)際控制人謝某合謀，利用作為上市公司控股股東及實(shí)際控制人具有的信息優(yōu)勢(shì)，控制恒康醫(yī)療密集發(fā)布利好信息，人為操縱信息披露的內(nèi)容和時(shí)點(diǎn)，未及時(shí)、真實(shí)、準(zhǔn)確、完整披露對(duì)恒康醫(yī)療不利的信息，夸大恒康醫(yī)療研發(fā)能力，選擇時(shí)點(diǎn)披露恒康醫(yī)療已有的重大利好信息，借“市值管理”名義，行操縱股價(jià)之實(shí)。通過上述一系列信息披露的綜合起效，客觀上誤導(dǎo)了投資者，影響了“恒康醫(yī)療”股價(jià)，實(shí)現(xiàn)了闕某高價(jià)減持“恒康醫(yī)療”的目的，違反了《證券法》第七十七條第一款的規(guī)定，構(gòu)成第二百零三條所述操縱證券市場(chǎng)行為。

“恒康醫(yī)療”案是一起典型的信息型操縱案例，這類新型操縱行為在我國(guó)并不多見， 除了“恒康醫(yī)療”案，近年來出現(xiàn)的信息型操縱案例還有“宏達(dá)新材”案、 徐翔案、 朱煒明案 等，此外在鮮言案 中也出現(xiàn)了信息型操縱的影子。規(guī)制這類新型操縱行為在法律適用和執(zhí)法認(rèn)定方面存在一定難題，我國(guó)并未將該類操縱行為納入證券法列舉的操縱行為范圍，信息型操縱只能被《證券法》第七十七條第四款“其他手段”所涵攝?！昂憧滇t(yī)療”案中證監(jiān)會(huì)認(rèn)定行為人違反了《證券法》第七十七條第一款，筆者認(rèn)為《證券法》第七十七條第一款中，雖有“利用信息優(yōu)勢(shì)”的表述，但該條的操縱行為落腳點(diǎn)在于“聯(lián)合或者連續(xù)買賣”，本質(zhì)上仍屬對(duì)交易型操縱的描述，“恒康醫(yī)療”案中，當(dāng)事人可以被評(píng)價(jià)為具有“信息優(yōu)勢(shì)”，但是并沒有“聯(lián)合或者連續(xù)買賣”的行為，因而只能適用第七十七條的兜底條款，這反映出信息型操縱在我國(guó)反市場(chǎng)操縱規(guī)范體系中仍屬盲點(diǎn)。

從執(zhí)法層面而言，信息型操縱的認(rèn)定也存在障礙，單就信息型操縱中“信息”的判斷便十分考驗(yàn)執(zhí)法能力，此外信息型操縱主體的不確定性、行為的多樣性和主觀意圖隱蔽性等特征也為信息型操縱的執(zhí)法認(rèn)定增加難度。接下來，筆者以恒康醫(yī)療案為例討論信息型操縱的認(rèn)定要點(diǎn)。

二、市場(chǎng)操縱類型

世界各法域普遍沒有對(duì)市場(chǎng)操縱的定義達(dá)成統(tǒng)一的界定，不同國(guó)家和地區(qū)反市場(chǎng)操縱立法實(shí)踐多采“抽象定義+有限列舉+概括條款”的模式，將市場(chǎng)操縱按照操縱手段為標(biāo)準(zhǔn)區(qū)分為具有高度概括性的具體操縱類型越來越受到學(xué)界和實(shí)務(wù)界的青睞。

關(guān)于市場(chǎng)操縱的分類不同法域做法不甚相同，例如，歐盟委員會(huì)把操縱行為劃分為虛假交易型操縱、制造短缺的交易型操縱、特定時(shí)間內(nèi)的交易型操縱以及信息型操縱四類， 英國(guó)將市場(chǎng)操縱劃分為擬制交易、價(jià)格操縱、不恰當(dāng)傳播信息三種，美國(guó)將市場(chǎng)操縱區(qū)分為虛擬交易、真實(shí)交易型操縱、以信息為手段的操縱再輔以“其他操縱行為”兜底。筆者認(rèn)為，借鑒域外經(jīng)驗(yàn)并結(jié)合我國(guó)證券市場(chǎng)實(shí)際情況將市場(chǎng)操縱區(qū)分為交易型操縱和信息型操縱兩種類型具有高度概括性。

（一） 交易型操縱

交易型操縱表現(xiàn)為行為人利用參與相關(guān)金融商品交易的方式，人為控制金融商品價(jià)格和交易量，在資本市場(chǎng)中制造虛假的供求表象，從而導(dǎo)致金融商品交易價(jià)格維持在行為人控制的水平。 交易型操縱包括虛假交易型操縱和真實(shí)交易型操縱兩類。

1. 虛假交易型操縱

虛假交易型操縱指為了誘導(dǎo)投資者，制造交易活躍假象，而進(jìn)行的不轉(zhuǎn)移證券實(shí)際所有權(quán)的虛買虛賣行為， 虛假交易的目的是，在沒有任何商業(yè)理由的情況下，夸大或壓低產(chǎn)品的供應(yīng)、需求或價(jià)格水平，或轉(zhuǎn)嫁風(fēng)險(xiǎn)。 常見的虛假交易型操縱主要有洗售、對(duì)敲、虛假申報(bào)等。

2. 真實(shí)交易型操縱

真實(shí)交易型操縱是指具備合法交易的外觀，伴隨著證券所有權(quán)的轉(zhuǎn)移，但實(shí)際上以抬高或壓低金融產(chǎn)品價(jià)格為目的的交易， 典型的真實(shí)交易型操縱行為有連續(xù)交易、特定時(shí)間價(jià)格和價(jià)值操縱、尾市交易等形態(tài)。

（二） 信息型操縱

信息型操縱指利用與特定金融商品相關(guān)的信息影響市場(chǎng)行情，誤導(dǎo)其他投資者，從而為自己的交易創(chuàng)造牟利機(jī)會(huì)的行為。美國(guó)在其《證券法》17（a）、《證券交易法》9（a）（4）、10b和15 （c）等規(guī)定了該類行為，此外，美國(guó)法還將“對(duì)操縱的傳言”和“虛假陳述”納入“信息型操縱”的信息范疇，如《證券交易法》9（a）（3）禁止“經(jīng)紀(jì)商、自營(yíng)商、買方、賣方在其業(yè)務(wù)中散布某證券被操縱的消息”，9（a）（5） 禁止“任何人直接或間接從經(jīng)紀(jì)商、自營(yíng)商、買方、賣方處獲取報(bào)酬以散布某證券價(jià)格因被操縱將有所漲落的消息”。英國(guó)《市場(chǎng)行為守則》中規(guī)定的“不恰當(dāng)傳播信息（dissemination of information）”也屬信息型操縱。

三、信息型操縱認(rèn)定要點(diǎn)

（一）主體要件：一般主體VS特殊主體

近年來證監(jiān)會(huì)查處的信息型操縱案例包括徐翔案、朱煒明案以及本文討論的恒康醫(yī)療案中，實(shí)施操縱的主體均有其特殊性，例如，“宏達(dá)新材”案中，主要責(zé)任人朱德洪系江蘇宏達(dá)新材料股份有限公司（以下簡(jiǎn)稱宏達(dá)新材）董事長(zhǎng)、總經(jīng)理、實(shí)際控制人。在徐翔案中，徐翔系上海澤熙投資管理有限公司等多家公司的實(shí)際控制人，具有“私募一哥”之稱，其所處的特殊的身份地位使其有能力策動(dòng)多家上市公司董事長(zhǎng)或?qū)嶋H控制人配合其實(shí)施操縱行為。朱煒明案中，朱煒明是國(guó)開證券有限責(zé)任公司上海龍華西路營(yíng)業(yè)部經(jīng)紀(jì)人，持有證券經(jīng)紀(jì)人證書，從事股票經(jīng)紀(jì)業(yè)務(wù)，而且擔(dān)任上海電視臺(tái)第一財(cái)經(jīng)頻道“談股論金”欄目的評(píng)論員，其他投資者之所以對(duì)其在電視上推介股票的信息產(chǎn)生信任，與其證券經(jīng)紀(jì)人的身份不無關(guān)聯(lián)?！昂憧滇t(yī)療”案中，實(shí)施操縱行為的闕某、謝某也不是一般的證券投資者，二人亦均有特定身份：闕某系恒康醫(yī)療控股股東及實(shí)際控制人，謝某則是涉案單位上海某資產(chǎn)管理公司的實(shí)際控制人，相對(duì)于那些處于信息不對(duì)稱劣勢(shì)一方的一般投資者，他們擁有相當(dāng)大的信息優(yōu)勢(shì)。endprint

但并不能因?yàn)檫@些信息型操縱案例中的行為人具有特殊身份便將信息型操縱的主體歸結(jié)為特定主體，筆者認(rèn)為，信息型操縱的主體仍應(yīng)界定為一般主體，并不是所有以信息手段實(shí)施的操縱行為均需要行為人擁有特定身份，信息型操縱是一種多元化復(fù)合型的違法行為，涵蓋多類行為，囊括多種主體，其子行為主體的特殊性并不必然導(dǎo)致整個(gè)信息型操縱主體的特定化。 國(guó)外的立法也基本上都傾向于針對(duì)市場(chǎng)參與者的不特定一般主體。

（二）主觀要件：故意乃信息型操縱的必要要素

主觀要件包括故意和過失，信息型操縱的主觀方面只能是故意而不能是過失。在“恒康醫(yī)療”案中，證監(jiān)會(huì)從案涉“研究顧問協(xié)議”由來、協(xié)議內(nèi)容和相關(guān)各方具體行為三個(gè)角度判斷，認(rèn)定當(dāng)事人具有操縱“恒康醫(yī)療”股價(jià)的故意，可見，證監(jiān)會(huì)在實(shí)踐中已經(jīng)將故意作為市場(chǎng)操縱認(rèn)定要件之一。“恒康醫(yī)療”案中，當(dāng)事人基于高價(jià)減持所持股票的目的實(shí)施操縱行為，但筆者認(rèn)為，當(dāng)事人是否具有獲取非法利益的目的不是市場(chǎng)操縱行為的必要要素，“操縱市場(chǎng)是一種自身不法行為，”不管出于什么目的，“只要行為人出于主觀故意而操縱市場(chǎng)，就應(yīng)追究其相應(yīng)法律責(zé)任?！?/p>

（三）行為特質(zhì)：信息控制與交易行為相聯(lián)合的復(fù)合性行為

信息型操縱的客觀行為表現(xiàn)為信息控制與交易行為的聯(lián)合，只有信息控制行為而無二級(jí)市場(chǎng)的交易則不能評(píng)價(jià)為操縱行為。恒康醫(yī)療案中，闕某為實(shí)現(xiàn)高價(jià)減持“恒康醫(yī)療”的目的，與某資產(chǎn)管理公司合謀以市值管理為名，釋放不準(zhǔn)確信息，推高“恒康醫(yī)療”股價(jià)，然后闕某以預(yù)期價(jià)格減持手中股票。該資產(chǎn)管理公司、謝某在聽證中提出其沒有控制恒康醫(yī)療三項(xiàng)信息披露從而實(shí)施合謀操縱股價(jià)的具體行為，當(dāng)事人闕某的代理人也在聽證中提出闕某從未控制上市公司發(fā)布公告，公告不存在任何虛假、誤導(dǎo)。證監(jiān)會(huì)則認(rèn)為恒康醫(yī)療按照蝶彩資產(chǎn)提出的“市值管理”思路，通過不及時(shí)、真實(shí)、準(zhǔn)確、完整披露公司重大信息等一系列方式進(jìn)行了“市值管理”，影響了“恒康醫(yī)療”股價(jià)，實(shí)現(xiàn)了闕文彬高價(jià)減持“恒康醫(yī)療”的目的。 這反映出，證監(jiān)會(huì)認(rèn)定信息型操縱是根據(jù)具體行為所形成的整體鏈條作判斷，并未將當(dāng)事人的信息控制行為和減持行為割裂評(píng)價(jià)。

（四）“信息”的界定

所謂信息，在認(rèn)識(shí)論的層次上，是指事物之間因相互作用而產(chǎn)生的狀態(tài)、變化趨勢(shì)在人頭腦中的反映。 信息可以分為真實(shí)性信息和虛假信息，虛假信息是根本不存在的信息或者雖然信息存在但對(duì)信息進(jìn)行了夸大、 縮小或進(jìn)行毫無根據(jù)的修改使信息失去了其原有的真實(shí)性。 “信息型操縱”概念中的“信息”一詞并無特殊定義，包括真實(shí)性信息和虛假信息，但是，該處的“信息”要滿足“重大性”和“關(guān)聯(lián)性”要件，即該“信息”的重要性必須足以影響一般投資者對(duì)金融市場(chǎng)行情產(chǎn)生誤判，并且該“信息”必須與特定金融商品行情變化具有直接或間接聯(lián)系亦即信息傳播行為與金融商品價(jià)格異常波動(dòng)之間具有相當(dāng)因果關(guān)系。

四、結(jié)語

信息型操縱是利用信息控制手段聯(lián)合二級(jí)市場(chǎng)交易的方式而為的操縱行為，行為主體通常具有特定身份，但并不能因此便將該類操縱視作特殊主體所為之行為。信息型操縱的主觀方面只能是故意而不能是過失，主觀方面的判斷應(yīng)依據(jù)其所控制信息的具體內(nèi)容以及信息發(fā)布的節(jié)點(diǎn)和二級(jí)市場(chǎng)交易的時(shí)機(jī)等客觀因素綜合判斷，目的不是必要要素。信息型操縱的客觀行為表現(xiàn)為信息控制與交易行為的聯(lián)合，只有信息控制行為而無二級(jí)市場(chǎng)的交易則不能評(píng)價(jià)為操縱行為。“信息”要滿足“重大性”和“關(guān)聯(lián)性”要件，該“信息”的重要性必須足以影響一般投資者對(duì)金融市場(chǎng)行情產(chǎn)生誤判，并且信息傳播行為與金融商品價(jià)格異常波動(dòng)之間具有相當(dāng)因果關(guān)系。

注釋：

證監(jiān)會(huì)《行政處罰決定書（2017）80號(hào)》.

證監(jiān)會(huì)《市場(chǎng)禁入決定（2017）20號(hào)》.

從2016年1月至今，證監(jiān)會(huì)作出的35件市場(chǎng)操縱行政處罰案例中，信息型操縱僅有3例。

證監(jiān)會(huì)《行政處罰決定書（2016）32號(hào)》.

徐翔案被稱作我國(guó)“首例信息型操縱司法判例”。

證監(jiān)會(huì)《行政處罰決定書（2017）87號(hào)》.

證監(jiān)會(huì)《行政處罰決定書（2017）29號(hào)》.

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