徐彰

個人網(wǎng)絡(luò)借貸平臺的法律風(fēng)險分析

徐彰

個人網(wǎng)絡(luò)借貸的本質(zhì)是民間借貸，傳統(tǒng)民間借貸的雙方關(guān)系因網(wǎng)絡(luò)借貸平臺的介入而變得復(fù)雜。文章針對網(wǎng)絡(luò)借貸平臺展開分析，認(rèn)為個人網(wǎng)絡(luò)借貸平臺的法律屬性為信息中介機(jī)構(gòu)，其面臨的風(fēng)險主要包括刑事、民事等法律風(fēng)險，前者以涉非法集資犯罪為主，后者主要包括居間義務(wù)的違反產(chǎn)生的違約風(fēng)險和侵犯借貸主體隱私權(quán)及商業(yè)秘密的侵權(quán)風(fēng)險。通過明確平臺的監(jiān)管機(jī)構(gòu)，加強對資金安全和信息披露的監(jiān)管，可以降低個人網(wǎng)絡(luò)借貸平臺的法律風(fēng)險。

民間借貸；個人網(wǎng)絡(luò)借貸；網(wǎng)絡(luò)借貸平臺；法律風(fēng)險

徐彰，南京審計大學(xué)政府審計學(xué)院講師，法學(xué)博士。（江蘇南京211815）

一、問題的提出

2015年12月16日，金易融(北京)網(wǎng)絡(luò)科技有限公司（下稱“e租寶”）因涉嫌非法集資犯罪被公安機(jī)關(guān)予以立案調(diào)查。根據(jù)新華社“‘e租寶’非法集資案真相調(diào)查”的報導(dǎo)，e租寶在一年半內(nèi)非法吸收資金高達(dá)500多億，受害人近90萬，遍布全國31個省市區(qū)。該案可以稱得上是民間融資領(lǐng)域第一大案。在非法集資犯罪領(lǐng)域的代表性案件中，2009年曾引起社會關(guān)注的“吳英案”所涉及的非法集資犯罪金額為3.89億，直接受害人為11人。相較而言e租寶案在各方面均遠(yuǎn)比吳英案嚴(yán)重，在網(wǎng)絡(luò)的背景下，網(wǎng)絡(luò)借貸引起的犯罪其社會危害性非傳統(tǒng)借貸所能比。另一方面，在目前我國深化改革的背景之下，以網(wǎng)貸為代表的金融創(chuàng)新受到了國家積極的鼓勵和政策扶持。我黨在第十八屆五中全會公報中指出：要堅持創(chuàng)新發(fā)展，“實施‘互聯(lián)網(wǎng)+’行動計劃，發(fā)展分享經(jīng)濟(jì)”。網(wǎng)貸正是共享經(jīng)濟(jì)戰(zhàn)略下實施互聯(lián)網(wǎng)+計劃的典型代表。

但由于立法上的滯后性，在缺乏完善的監(jiān)管體系的情況下，網(wǎng)貸在給借貸雙方和平臺帶來收益的同時也伴隨著高度的風(fēng)險性，這種風(fēng)險性在本質(zhì)上與傳統(tǒng)非法集資犯罪所形成的風(fēng)險并無二致，只是通過網(wǎng)絡(luò)這一放大鏡將其放大，又傳統(tǒng)民間借貸法律關(guān)系發(fā)生于雙方當(dāng)事人之間的情形在網(wǎng)貸中演變?yōu)槿椒申P(guān)系。大量的網(wǎng)貸糾紛和犯罪案件中的責(zé)任主體為本不屬于民間借貸主體一方的網(wǎng)絡(luò)借貸平臺（下稱“網(wǎng)貸平臺”），如前文所說的e租寶。究竟網(wǎng)貸平臺的屬性如何，業(yè)務(wù)活動中存在哪些法律風(fēng)險，搞清楚這一問題對于實施‘互聯(lián)網(wǎng)+’行動計劃，發(fā)展分享經(jīng)濟(jì)具有重要意義。

二、網(wǎng)貸平臺的屬性

所謂P2P是peer to peer lending的英文縮寫，其意為“個人對個人借貸”，該交易模式在授信交易上不再通過銀行等金融機(jī)構(gòu)進(jìn)行間接融資，而是由資金供給者直接將資金支付給資金需求者。在網(wǎng)貸中除借款人和出借人外，還存在網(wǎng)貸平臺這一第三方。

學(xué)界對于網(wǎng)貸平臺的法律屬性認(rèn)識不一?！敖鹑跈C(jī)構(gòu)說”認(rèn)為網(wǎng)貸是隨著互聯(lián)網(wǎng)的普及和民間借貸的興起而迅速發(fā)展起來，將現(xiàn)實中的資金借貸流程通過網(wǎng)絡(luò)來實現(xiàn)的一種創(chuàng)新金融模式，該觀點將網(wǎng)貸完全看成是一種新型的金融模式，這就會涉及該新型金融模式的性質(zhì)、資質(zhì)、審批手續(xù)等需國家金融管理機(jī)構(gòu)介入的問題；而“中介機(jī)構(gòu)說”則認(rèn)為網(wǎng)貸是個人通過網(wǎng)絡(luò)平臺相互借貸，由網(wǎng)站作為第三方中介平臺，借款人在平臺發(fā)放借款需求信息，投資者向借款人放貸的行為，這一觀點認(rèn)為網(wǎng)絡(luò)借貸平臺并非金融機(jī)構(gòu)，它只為借貸雙方提供信息并收取服務(wù)費用，而不介入到借貸的實質(zhì)交易中，更不提供擔(dān)保和質(zhì)押，無需辦理任何金融機(jī)構(gòu)的審批手續(xù)。由此可見，準(zhǔn)確界定P2P網(wǎng)絡(luò)借貸平臺的性質(zhì)是判定其是否違法違規(guī)的重要前提，甚至是辨別其行為是否構(gòu)成犯罪的基礎(chǔ)性標(biāo)準(zhǔn)，也是衡量其是規(guī)范的網(wǎng)絡(luò)借貸行為還是非規(guī)范的網(wǎng)絡(luò)借貸行為的根本依據(jù)①參見李曉明：《P2P網(wǎng)絡(luò)借貸的刑法控制》，載于《法學(xué)》2015，（6）.。

筆者認(rèn)同“中介機(jī)構(gòu)說”?！癙2P網(wǎng)絡(luò)借貸是一種依托于網(wǎng)絡(luò)而形成的新型金融服務(wù)模式，性質(zhì)上屬于小額民間借貸，手續(xù)簡便、方式靈活，是現(xiàn)有銀行體系的有益補充”②錢金葉：《中國P2P網(wǎng)絡(luò)借貸的發(fā)展現(xiàn)狀及前景》，載于《金融論壇》2012，（1）.，與傳統(tǒng)民間借貸相比其行為發(fā)生的場所從現(xiàn)實的物理空間轉(zhuǎn)移到了網(wǎng)絡(luò)虛擬空間，而網(wǎng)絡(luò)則是開展民間借貸所使用的工具。相較于傳統(tǒng)民間借貸，網(wǎng)貸具有操作較便捷、咨詢交流快、貸款門檻低，以及借貸金額小、收益率較高等特點，但這些優(yōu)勢的產(chǎn)生皆是因網(wǎng)絡(luò)世界的大數(shù)據(jù)決定的，并未從根本上改變其民間借貸的屬性。在目前法律處于空白的情況下，網(wǎng)貸的行為特征完全符合最高人民法院《關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》（下稱《民間借貸規(guī)定》）第1條第1款對于民間借貸的定義，即“本規(guī)定所稱的民間借貸，是指自然人、法人、其他組織之間及其相互之間進(jìn)行資金融通的行為?！本W(wǎng)貸的當(dāng)事雙方即出借人和借款人之間發(fā)生借貸的目的在于資金融通，一方因生產(chǎn)經(jīng)營需要資金卻難以通過正規(guī)金融獲得因此轉(zhuǎn)向民間資本借款，而另一方則存在自身財產(chǎn)保值增值的需求，這與當(dāng)下民間借貸發(fā)生的原因基本相同。在網(wǎng)貸的過程中，網(wǎng)貸平臺只負(fù)責(zé)提供一個信息交換的場所以方便借貸雙方能夠快速便捷的鎖定更符合自身利益需求的交易對象而不能實質(zhì)的參與到交易當(dāng)中去。網(wǎng)貸產(chǎn)生的權(quán)利義務(wù)關(guān)系仍舊只在借款人與出借人之間，并未發(fā)生任何“質(zhì)”的改變。

據(jù)此，筆者認(rèn)為網(wǎng)貸是通過網(wǎng)絡(luò)方式進(jìn)行的非金融機(jī)構(gòu)民事主體間的借款行為，而網(wǎng)貸平臺在其中扮演的是提供居間服務(wù)的居間人。

三、網(wǎng)貸平臺面臨的法律風(fēng)險

由于網(wǎng)貸平臺的介入導(dǎo)致了在網(wǎng)貸中的權(quán)利義務(wù)關(guān)系變得復(fù)雜，除了借貸雙方之間的借款合同關(guān)系，還包括了傳統(tǒng)借貸中沒有的居間合同關(guān)系，發(fā)生于平臺與投資人即出借人之間。由于監(jiān)管制度的缺失，國內(nèi)很多P2P網(wǎng)絡(luò)集資平臺在經(jīng)營活動中都突破了“信息中介”這一固有的經(jīng)營模式③參見劉憲權(quán)：《P2P網(wǎng)絡(luò)集資行為刑法規(guī)制評析》，載于《華東政法大學(xué)學(xué)報》2014，（5）.。由于目前市場內(nèi)P2P網(wǎng)絡(luò)借貸業(yè)務(wù)大量存在的同時缺乏必要的法律規(guī)范和監(jiān)管制度，這導(dǎo)致網(wǎng)貸平臺可能面臨如下的法律風(fēng)險：

（一）自身行為可能構(gòu)成非法集資

由于在性質(zhì)上屬于信息中介機(jī)構(gòu)而不具有經(jīng)營金融業(yè)務(wù)的資質(zhì)，因此網(wǎng)貸平臺可能隨時都會因涉嫌非法吸收公眾存款而被叫停，這是P2P網(wǎng)絡(luò)貸款平臺面臨的最大法律風(fēng)險④參見馮果：《論我國P2P網(wǎng)絡(luò)貸款平臺的異化及其監(jiān)管》，載于《法商研究》2013，（5）：32.。在中國人民銀行等十部委發(fā)布的《關(guān)于促進(jìn)互聯(lián)網(wǎng)金融健康發(fā)展的指導(dǎo)意見》中重點指出：“個體網(wǎng)絡(luò)借貸要堅持平臺功能，為投資方和融資方提供信息交互、撮合、資信評估等中介服務(wù)。個體網(wǎng)絡(luò)借貸機(jī)構(gòu)要明確信息中介性質(zhì)，主要為借貸雙方的直接借貸提供信息服務(wù)，不得提供增信服務(wù)，不得非法集資?！弊鳛橐环N新生事物，在目前缺乏相關(guān)立法和解釋加以規(guī)范的情況下，非法集資犯罪尤其是非法吸收公眾存款罪是目前網(wǎng)貸行業(yè)面臨的最大質(zhì)疑。最高人民法院《關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（下稱《非法集資問題解釋》）中，構(gòu)成非法吸收公眾存款罪被認(rèn)為應(yīng)同時滿足非法性、公開性、利誘性和社會性四個條件。通常認(rèn)為，合法的民間借貸尤其是涉眾型民間借貸與非法集資犯罪，兩者區(qū)別的關(guān)鍵在于是否面向社會公眾即不特定的人群⑤劉艷紅主編：《刑法學(xué)（下）》，北京大學(xué)出版社2014年版，第266頁。。關(guān)于“社會公眾”的判斷標(biāo)準(zhǔn)司法解釋中并沒有明確，在學(xué)界也無定論，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為“社會公眾”這一構(gòu)成要件屬于實質(zhì)的犯罪構(gòu)成要件要素，應(yīng)就個別案件情節(jié)作出實質(zhì)判斷而無統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)，“‘公開’意指一般大眾，與共同具有某些利益或者特征的個人群體不同……在任何特定情況下區(qū)分‘公開’與特定，都應(yīng)當(dāng)考量用來建立區(qū)別的決定因素和尋求建立這種區(qū)別的目的”①SEC v.Palston PurinaCo.,346 U.S.119(1953),p.124.轉(zhuǎn)引自彭冰：《非法集資行為的界定》，載于《法學(xué)家》2011，（6）.?！斗欠Y案件解釋》的解釋者同樣認(rèn)識到了這一問題，因此在該解釋第3條規(guī)定，個人非法吸金30人以上或單位非法吸金150人以上的應(yīng)追究刑事責(zé)任。P2P網(wǎng)絡(luò)貸款平臺應(yīng)該是為借款人和貸款人之間的交易提供信息咨詢服務(wù)的交易平臺，扮演居間人的角色，其表面上僅具有信息提供和服務(wù)的職能，通過信息的提供收取傭金，并不成為交易的主體②馮果：《論我國P2P網(wǎng)絡(luò)貸款平臺的異化及其監(jiān)管》，載于《法商研究》2013，（5）.。而在網(wǎng)貸中如果網(wǎng)貸平臺超越其居間人的身份，不僅僅作為信息中介更以金融機(jī)構(gòu)或其他融資者的身份出現(xiàn)，向社會公眾募集資金或?qū)嶋H使用、調(diào)配資金，就有可能滿足《刑法》及《非法集資問題解釋》關(guān)于非法吸收公眾存款罪的犯罪構(gòu)成要件。例如有的網(wǎng)貸平臺以“理財計劃”的名義代替“理財產(chǎn)品”試圖規(guī)避刑罰制裁，還有的網(wǎng)貸平臺實際經(jīng)手借貸資金，出借人并不知其借出資金的最終流向，例如業(yè)內(nèi)較為有名的“宜信”平臺所采用的模式，“資金供需雙方的配對和借貸操作主要由宜信進(jìn)行，放貸人在其網(wǎng)站上不能看到借款人的具體信息③錢金葉：《中國P2P網(wǎng)絡(luò)借貸的發(fā)展現(xiàn)狀及前景》，載于《金融論壇》2012，（1）.?！庇捎诰W(wǎng)貸平臺本質(zhì)上為信息中介機(jī)構(gòu)不具備商業(yè)銀行法或其他金融法規(guī)定的金融機(jī)構(gòu)可從事相關(guān)業(yè)務(wù)的能力，“如果網(wǎng)絡(luò)借貸平臺先以自己名義從投資人處獲得資金(即使只是存放在中間賬戶)，再直接決定投資行為并進(jìn)行資金支配，最后再把債權(quán)移交給真正投資人，則涉嫌非法集資④樊云慧：《P2P網(wǎng)絡(luò)借貸的運營與法律監(jiān)管》，載于《經(jīng)濟(jì)問題》2014，（12）.。”

網(wǎng)貸平臺直接以融資者的身份開展業(yè)務(wù)包括了多種形式，例如平臺所屬公司為自身或具有關(guān)聯(lián)關(guān)系的借款人融資，直接或間接的接受、歸集出借人的資金，發(fā)售金融產(chǎn)品等，在這種種的形式背后，其本質(zhì)上都是非法集資行為。為關(guān)聯(lián)人融資是目前網(wǎng)貸平臺中較為常見的違法行為。這種行為的表象是假借無關(guān)聯(lián)的第三方名義融資，實質(zhì)上是為自己控制的實體借錢，當(dāng)然屬于非法集資。至于接受或歸集出借人資金的情況，這一行為形成資金池再進(jìn)行投資或者放貸，屬于嚴(yán)格意義上的金融業(yè)務(wù)，一方面模糊了信息中介的功能，實質(zhì)轉(zhuǎn)變?yōu)榻鹑跈C(jī)構(gòu)，另一方面歸集資金統(tǒng)一配置亦滿足非法吸收公眾存款罪的四個條件，涉嫌構(gòu)成犯罪。在2015年4月21日處置非法集資部際聯(lián)席會議召開的新聞發(fā)布會上，銀監(jiān)會處置辦負(fù)責(zé)人曾表示，P2P網(wǎng)絡(luò)借貸平臺作為一種新興金融業(yè)態(tài)，在鼓勵其創(chuàng)新發(fā)展的同時，要明確四條邊界：一是要明確平臺的中介性質(zhì)，二是要明確平臺本身不得提供擔(dān)保，三是不得將歸集資金搞資金池，四是不得非法吸收公眾資金⑤http://finance.caixin.com/2014-04-21/100668052.html，最后訪問時間：2016年1月3日。。P2P網(wǎng)絡(luò)借貸平臺應(yīng)時刻謹(jǐn)記自身中介的性質(zhì)，避免行為涉及非法集資犯罪。

（二）可能構(gòu)成擅自設(shè)立金融機(jī)構(gòu)行為

我國《商業(yè)銀行法》第81條規(guī)定：“未經(jīng)國務(wù)院銀行業(yè)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)，擅自設(shè)立商業(yè)銀行，或者非法吸收公眾存款、變相吸收公眾存款，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任；并由國務(wù)院銀行業(yè)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)予以取締?！薄缎谭ā返?74條第1款“擅自設(shè)立金融機(jī)構(gòu)罪”則規(guī)定：“未經(jīng)國家有關(guān)部門批準(zhǔn)，擅自設(shè)立商業(yè)銀行、證券交易所、期貨交易所、證券公司、期貨經(jīng)紀(jì)公司、保險公司或者其他金融機(jī)構(gòu)的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處二萬元以上二十萬元以下罰金；情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處五萬元以上五十萬元以下罰金?！倍鴩鴦?wù)院《非法金融機(jī)構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動取締辦法》第2條也規(guī)定：“任何非法金融機(jī)構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動，必須予以取締?！痹谒痉▽嵺`中，擅自設(shè)立金融機(jī)構(gòu)罪往往以非法吸收公眾存款罪的上游犯罪形象出現(xiàn)，由于吸收存款行為屬于《商業(yè)銀行法》中規(guī)定為銀行獨占的金融業(yè)務(wù)，因此學(xué)界曾對一行為構(gòu)成非法吸收公眾存款罪是否必須以成立金融機(jī)構(gòu)作為必要條件展開過爭論，雖然《非法集資問題解釋》第1條中規(guī)定借用合法經(jīng)營的形式吸收資金也符合非法吸收公眾存款罪構(gòu)成要件中非法性的要求，而并不必須滿足“未經(jīng)有關(guān)部門依法批準(zhǔn)”，因而犯罪的成立并不要求犯罪人必須成立金融機(jī)構(gòu)，然而從現(xiàn)實情況來看，大量的非法集資犯罪案件中，犯罪人仍舊以金融機(jī)構(gòu)的名義向社會不特定公眾吸收資金。在P2P網(wǎng)絡(luò)借貸領(lǐng)域，由于我國在P2P網(wǎng)絡(luò)借貸發(fā)展初期存在諸多不規(guī)范，許多網(wǎng)貸平臺為了擴(kuò)大自身業(yè)務(wù)或是通過利用網(wǎng)絡(luò)新技術(shù)來規(guī)避國家法律，變相設(shè)立網(wǎng)絡(luò)金融機(jī)構(gòu)而未經(jīng)批準(zhǔn)。這就導(dǎo)致行為違反了上述法律法規(guī)和司法解釋，不僅將受到行政處罰，還可能因滿足犯罪構(gòu)成要件而成立擅自設(shè)立金融機(jī)構(gòu)罪。

（三）可能因借貸當(dāng)事人行為成立共同犯罪

“在互聯(lián)網(wǎng)金融領(lǐng)域，刑事犯罪的風(fēng)險除了來自于互聯(lián)網(wǎng)金融平臺提供者可能實施的犯罪之外，還來自于互聯(lián)網(wǎng)金融活動普通參與者可能實施的犯罪”①劉憲權(quán)：《論互聯(lián)網(wǎng)金融刑法規(guī)制的“兩面性”》，載于《法學(xué)家》2014，（5）.。因此，除了網(wǎng)貸平臺因自身的違法行為導(dǎo)致構(gòu)成犯罪以外，亦可能因通過平臺進(jìn)行借貸的當(dāng)事人存在犯罪情形而與該犯罪人成立共同犯罪。以借款人涉嫌構(gòu)成非法集資犯罪為例，借款人可能通過借貸平臺發(fā)布虛假信息，如夸大自身的資質(zhì)條件、還款能力和融資項目真實性等，以達(dá)到非法集資的目的，構(gòu)成非法吸收公眾存款罪甚至集資詐騙罪。因此作為提供直接借貸服務(wù)的信息中介機(jī)構(gòu)網(wǎng)貸平臺有合理的查證義務(wù)，如對出借人與借款人的資格條件、信息的真實性、融資項目的真實性、合法性進(jìn)行必要審核，采取措施防范欺詐行為，發(fā)現(xiàn)欺詐行為或其他損害出借人利益的情形，應(yīng)及時公告并終止相關(guān)網(wǎng)絡(luò)借貸活動等等。如平臺明知當(dāng)事人借助平臺從事犯罪活動而不采取行動的，則該不作為可能構(gòu)成犯罪。有學(xué)者指出：“對于P2P網(wǎng)絡(luò)集資平臺不履行相關(guān)審核義務(wù)，并默許借款人在平臺上實施非法吸收公眾存款犯罪活動的行為，司法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)認(rèn)定P2P網(wǎng)絡(luò)集資平臺與借款人之間形成共同犯罪”②劉憲權(quán)：《P2P網(wǎng)絡(luò)集資行為刑法規(guī)制評析》，載于《華東政法大學(xué)學(xué)報》2014，（5）.。根據(jù)《非法集資案件解釋》第8條第1款規(guī)定，廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者違反國家規(guī)定，利用廣告為非法集資活動相關(guān)的商品或者服務(wù)作虛假宣傳的，可能構(gòu)成虛假廣告罪，而在該條第2款則規(guī)定，明知他人從事非法吸收公眾存款等集資犯罪活動，為其提供廣告等宣傳的，以相關(guān)犯罪的共犯論處。而在一部兩院的《關(guān)于辦理非法集資刑事案件適用法律若干問題的意見》中，也明確指出：“為他人向社會公眾非法吸收資金提供幫助，從中收取代理費、好處費、返點費、傭金、提成等費用，構(gòu)成非法集資共同犯罪的，應(yīng)當(dāng)依法追究刑事責(zé)任?！?/p>

（四）因怠于履行合同義務(wù)而構(gòu)成違約責(zé)任

網(wǎng)貸平臺作為信息中介機(jī)構(gòu)其法律地位為居間人，與投資人是居間合同關(guān)系。學(xué)理上根據(jù)居間人所受委托內(nèi)容的不同，一般將居間分為指示居間合同和媒介居間合同，前者是指居間人僅向委托人報告訂約機(jī)會的居間合同，后者是指居間人僅為委托人提供訂約媒介服務(wù)的居間合同③參見王利明等：《合同法》，中國人民大學(xué)出版社2013年版，第382頁。。網(wǎng)貸平臺提供的居間服務(wù)一般包括為借貸雙方提供信息發(fā)布的平臺、收集及審核借貸雙方的基本信息、考察借款人的信用、提供劃款平臺等等④參見王林清：《民間借貸糾紛裁判思路與規(guī)范指引（下）》，法律出版社2015年版，第715頁。。由此觀之，網(wǎng)貸平臺作為居間人同時承擔(dān)了指示居間和媒介居間的義務(wù)。根據(jù)《合同法》第426條規(guī)定，居間人提供服務(wù)并促成合同成立的可以收取一定費用，如實踐中網(wǎng)貸平臺收取的平臺管理費、咨詢費、信息費等，同時法律也要求居間人履行相當(dāng)?shù)牧x務(wù)，否則居間人應(yīng)按照法律規(guī)定或合同約定承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任。

對于網(wǎng)貸平臺而言，其居間義務(wù)的履行最應(yīng)體現(xiàn)在如實告知的義務(wù)上⑤參見何欣奕：《民商法視域下P2P網(wǎng)絡(luò)借貸平臺法律問題思考》，載《法律適用》2015，（5）.。這一義務(wù)主要包括忠實義務(wù)和盡力義務(wù)，前者指平臺應(yīng)將其所知道的有關(guān)訂約情況或商業(yè)信息如實告知借貸雙方，不得對借貸合同的訂立實施不利影響，損害委托人的利益，而對于所提供的信息、成交機(jī)會以及后來的訂約情況，負(fù)有向他人保密的義務(wù)；后者則是指平臺應(yīng)當(dāng)盡力促成將來可能訂約的借貸雙方，排除雙方的不同意見并依照約定準(zhǔn)備合同。根據(jù)《合同法》第425條規(guī)定：“居間人應(yīng)當(dāng)就有關(guān)訂立合同的事項向委托人如實報告。居間人故意隱瞞與訂立合同有關(guān)的重要事實或者提供虛假情況，損害委托人利益的，不得要求支付報酬并應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任?！?/p>

因此，如果在實踐中網(wǎng)貸平臺存在未能良好履行依據(jù)法律法規(guī)及合同約定為借貸雙方提供網(wǎng)絡(luò)借貸信息的整理甄別、網(wǎng)上發(fā)布，以及資信評估、借貸撮合等相關(guān)服務(wù)的情形，或者未對借貸雙方的資格條件、信息的真實性、融資項目的真實性、合法性進(jìn)行必要審核以及未采取措施防范欺詐行為導(dǎo)致網(wǎng)絡(luò)借貸當(dāng)事人的利益受損等情況下，則網(wǎng)貸平臺可能因未能妥善盡到居間人應(yīng)盡之忠實義務(wù)和盡力義務(wù)而需向委托人即投資人承擔(dān)違約責(zé)任。

（五）可能對當(dāng)事人或第三人構(gòu)成侵權(quán)責(zé)任

網(wǎng)貸平臺除了作為居間人的身份可能存在合同違約的情形，亦可能在合同義務(wù)之外承擔(dān)對借貸關(guān)系當(dāng)事人或第三人的侵權(quán)責(zé)任。由于近年來互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的飛速發(fā)展和立法上的相對滯后，導(dǎo)致在當(dāng)下我國個人信息泄露的情況普遍存在，這為網(wǎng)絡(luò)詐騙和電信詐騙提供了便利，因個人信息泄露導(dǎo)致的財產(chǎn)犯罪給社會公眾造成了嚴(yán)重的財產(chǎn)損害，而泄露當(dāng)事人信息的往往是提供中介服務(wù)，或者是曾與當(dāng)事人發(fā)生交易等掌握當(dāng)事人個人信息的主體。網(wǎng)貸平臺作為信息中介機(jī)構(gòu)，同時與借貸雙方發(fā)生權(quán)利義務(wù)關(guān)系，并掌握了大量的個人和企業(yè)信息。因此，平臺應(yīng)妥善保管借貸雙方的資料和交易信息，不得刪除、篡改，更不能非法買賣、泄露出借人與借款人的基本信息和交易信息，否則可能存在侵犯他人隱私權(quán)、財產(chǎn)權(quán)等人身財產(chǎn)權(quán)益和企業(yè)的商業(yè)秘密之嫌。除網(wǎng)貸平臺作為獨立行為主體對網(wǎng)絡(luò)借貸當(dāng)事人造成的這一類個人信息范疇的侵權(quán)外，亦可能成立共同侵權(quán)的侵權(quán)人，依《侵權(quán)責(zé)任法》第36條的規(guī)定，當(dāng)借貸一方主體利用網(wǎng)貸平臺侵害他人民事權(quán)益時，平臺接到被侵權(quán)人的通知后未及時采取必要措施導(dǎo)致被侵權(quán)人利益受損的情況，平臺將與侵權(quán)人承擔(dān)連帶責(zé)任。

這一侵權(quán)責(zé)任可能構(gòu)成與違約責(zé)任的競合。作為居間人網(wǎng)貸平臺負(fù)有對委托人即投資人的忠實義務(wù)和保密義務(wù)，對于在為委托人完成居間活動中獲悉的委托人的各種信息應(yīng)依合同約定和法律規(guī)定保守秘密，而另一方面網(wǎng)貸平臺故意泄露他人信息的行為滿足一般侵權(quán)行為的三層結(jié)構(gòu)即構(gòu)成要件、違法性和有責(zé)性①參見王澤鑒：《侵權(quán)行為》，北京大學(xué)出版社2009年版，第86頁。。因此，在網(wǎng)貸平臺對投資人造成權(quán)益損害的范圍內(nèi)構(gòu)成違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任的競合。而當(dāng)借款人通過網(wǎng)貸平臺侵害投資人的財產(chǎn)權(quán)益時，平臺一方面因未及時采取必要措施對侵權(quán)行為進(jìn)行制止，沒有履行居間人應(yīng)盡之忠實義務(wù)，需承擔(dān)對委托人的違約責(zé)任，另一方面又作為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者與實施侵權(quán)行為的網(wǎng)絡(luò)用戶承擔(dān)了連帶的侵權(quán)責(zé)任。

四、對策及建議

（一）明確平臺的監(jiān)管機(jī)構(gòu)

雖然網(wǎng)貸屬于民間借貸范疇，其行為在不違反《合同法》第52條及《民間借貸解釋》第14條關(guān)于民間借貸合同無效的規(guī)定時，根據(jù)借貸雙方當(dāng)事人的自由意思表示而具有法律效力，根據(jù)“法無禁止即自由”的私法自治原則，國家強制力不應(yīng)干預(yù)借貸雙方的交易行為，但對于網(wǎng)貸平臺而言，作為信息中介機(jī)構(gòu)和依法成立的企業(yè)法人，在網(wǎng)貸行業(yè)存在高度風(fēng)險而又缺乏配套保護(hù)措施的情況下，國家對其做出相當(dāng)?shù)囊?guī)范和監(jiān)督實屬必須。目前“P2P平臺作為非金融類機(jī)構(gòu)，不接受現(xiàn)行金融監(jiān)管部門的監(jiān)管，監(jiān)管部門也未針對其出臺相關(guān)政策”②羅斯丹：《我國加強P2P風(fēng)險的監(jiān)管研究》，載于《經(jīng)濟(jì)縱橫》2014，（9）.。有觀點認(rèn)為我國應(yīng)由證監(jiān)會負(fù)責(zé)對網(wǎng)貸行業(yè)的監(jiān)管，對此筆者認(rèn)為不妥。美國作為目前世界上P2P網(wǎng)絡(luò)借貸最發(fā)達(dá)的國家，2008年其證券交易委員會將網(wǎng)貸平臺納入證券業(yè)行列，負(fù)責(zé)監(jiān)管營利性P2P網(wǎng)絡(luò)借貸公司，從美國的經(jīng)驗可以看出加強對金融消費者的保護(hù)成為網(wǎng)貸行業(yè)監(jiān)管的重中之重，因此應(yīng)更加重視風(fēng)險提示和信息披露，但美國通過其證券交易委員會對網(wǎng)貸行業(yè)進(jìn)行監(jiān)管乃是由小前提即集資行為涉及的合同符合“Howey標(biāo)準(zhǔn)”③這一標(biāo)準(zhǔn)包括：（1）投入資金；（2）投資于共同事業(yè)；（3）利潤的獲得由于他人努力；（4）期望使自己獲得利潤。這一套標(biāo)準(zhǔn)由1946年的Howey案確立，故以此命名。參見ParkMcGinty,WhatisaSecurity?1993Wisconsin Law Review 1033(1993).因此屬于投資合同④“投資合同”是美國法院在股票、票券之外用來涵蓋所有非典型證券的兜底概念。，大前提即投資合同屬于美國證券法中的“證券”，從而得出的網(wǎng)貸應(yīng)歸證券法規(guī)范的結(jié)論。然而在我國并沒有與其類似的背景條件，我國的證券法規(guī)定的“證券”范圍十分狹窄，民間借貸合同目前仍主要由合同法進(jìn)行調(diào)整而與證券法無關(guān)，立法上尚未對民間借貸做出更為細(xì)化的區(qū)分，在這樣的前提下，屬于民間借貸范疇的P2P網(wǎng)絡(luò)借貸合同不屬于證券，因此在我國當(dāng)然無法由負(fù)責(zé)監(jiān)督管理全國證券期貨市場的證監(jiān)會來負(fù)責(zé)監(jiān)管。

筆者認(rèn)為，根據(jù)P2P網(wǎng)絡(luò)借貸的特點，由銀監(jiān)會牽頭的多部門負(fù)責(zé)制來對P2P網(wǎng)絡(luò)借貸平臺進(jìn)行監(jiān)管較為妥當(dāng)。以目前市場上較為常見的小額貸款公司進(jìn)行類比，作為以自有財產(chǎn)對外放貸而不具備吸儲功能的企業(yè)法人，小額貸款公司自主經(jīng)營，自負(fù)盈虧，自我約束，自擔(dān)風(fēng)險。其與相對人進(jìn)行交易的法律基礎(chǔ)亦屬于民間借貸，可能存在的最大的風(fēng)險也是非法集資。而根據(jù)《關(guān)于小額貸款公司試點的指導(dǎo)意見》，小額貸款公司由銀監(jiān)會和中國人民銀行共同監(jiān)管。網(wǎng)貸平臺的性質(zhì)同為非金融機(jī)構(gòu)的企業(yè)法人，其面向的網(wǎng)絡(luò)用戶亦為不特定多數(shù)，根據(jù)上文關(guān)于網(wǎng)貸平臺面臨的法律風(fēng)險分析，其現(xiàn)階段在現(xiàn)實中最大的風(fēng)險即存在非法集資隱患，銀監(jiān)會作為國務(wù)院批準(zhǔn)成立的“處置非法集資部級聯(lián)席會議”牽頭部門，由其主導(dǎo)監(jiān)管網(wǎng)貸平臺可以最有效率地遏制目前網(wǎng)絡(luò)借貸中非法集資案件的高發(fā)勢頭。此外，由于網(wǎng)貸行業(yè)涉及的業(yè)務(wù)及其自身網(wǎng)絡(luò)性的特點被不同的行政部門分管，因此除由銀監(jiān)會主導(dǎo)外，中國人民銀行、公安部、工信部和國家互聯(lián)網(wǎng)信息辦公室等部門都應(yīng)各司其職，對網(wǎng)貸平臺進(jìn)行多部門負(fù)責(zé)制的監(jiān)管。

（二）加強監(jiān)管措施

首先，應(yīng)加強資金安全的監(jiān)管。為了保證投資人出借資金的安全，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格禁止網(wǎng)絡(luò)借貸平臺經(jīng)手資金，原則上客戶的資金應(yīng)由獨立的銀行進(jìn)行托管，而不應(yīng)存放在網(wǎng)絡(luò)借貸平臺上，使出借款項和網(wǎng)貸平臺的自有資金完全隔離，而支付環(huán)節(jié)則通過第三方支付平臺完成①參見馮果：《論我國P2P網(wǎng)絡(luò)貸款平臺的異化及其監(jiān)管》，載于《法商研究》2013，（5）.。這不僅可以使借貸雙方在出借和獲取資金的環(huán)節(jié)上得到更大的安全保障，更為重要的是可以避免平臺陷入非法集資的質(zhì)疑，因為無論是為關(guān)聯(lián)公司集資或是歸集客戶資金形成資金池等禁止行為，其共同點均是網(wǎng)貸平臺經(jīng)手資金進(jìn)行統(tǒng)一管理和使用，但其本身卻并非金融機(jī)構(gòu)因而不具備面向不特定多數(shù)人吸收資金的能力，從而構(gòu)成非法集資。加強資金安全的監(jiān)管，可以使網(wǎng)貸平臺安于本分的扮演好其信息中介的角色而非親自下場交易，避免法律風(fēng)險產(chǎn)生。

其次，完善信息披露的監(jiān)管。當(dāng)下國內(nèi)絕大部分的網(wǎng)貸平臺都以保護(hù)當(dāng)事人隱私和商業(yè)秘密為由，拒絕披露在該平臺發(fā)生的網(wǎng)絡(luò)借貸的具體情況，這在表面上似乎維護(hù)了當(dāng)事人的利益，但實際上由于投資人對借款人的基本情況了解不夠，而經(jīng)常發(fā)生基于信息不對稱產(chǎn)生的不真實意思表示的情況，損害了錯誤表意人的合法權(quán)益，而網(wǎng)貸平臺不公布當(dāng)事人基本情況的做法一方面給通過網(wǎng)絡(luò)的方式以非法占有為目的進(jìn)行集資的公司，或者即使不具有非法占有目的但財務(wù)狀況不理想的公司以欺騙并獲取借款人資金提供了便利。網(wǎng)貸平臺應(yīng)當(dāng)在其官方網(wǎng)站上向社會公眾充分披露借款人的基本信息，包括但不限于年收入、主要財產(chǎn)、主要債務(wù)和信用報告等；此外，應(yīng)披露融資項目的基本信息，例如項目的類型、主要內(nèi)容、審批文件、還款來源、借款用途、借款期限、還款方式、利率和擔(dān)保情況等；同時明確提示網(wǎng)貸平臺對于項目的風(fēng)險評估及可能產(chǎn)生的風(fēng)險結(jié)果；最后，對于通過網(wǎng)貸平臺成立的到期融資項目的有關(guān)信息，像是融資資金運用情況、借款人經(jīng)營狀況及財務(wù)狀況、借款人還款能力變化情況等可能與當(dāng)事人自身利益相關(guān)的因素應(yīng)及時履行告知義務(wù)。除去對借款人信息的披露外，平臺還應(yīng)將自身的財務(wù)狀況、經(jīng)營狀況向其監(jiān)管部門及時報告從而使借貸雙方充分了解情況，并根據(jù)其披露的信息做出是否通過該平臺進(jìn)行借貸的自由選擇。

五、結(jié)論

P2P網(wǎng)絡(luò)借貸屬于民間借貸，與傳統(tǒng)民間借貸相比網(wǎng)絡(luò)的加入不僅使借貸的手段和方式更加的豐富和多樣，更因為網(wǎng)絡(luò)借貸平臺的介入使當(dāng)事主體間的法律關(guān)系更加錯綜復(fù)雜。在目前國家尚未出臺網(wǎng)貸行業(yè)專門的法律法規(guī)的情況下，通過以銀監(jiān)會主導(dǎo)的多部門負(fù)責(zé)制對網(wǎng)貸平臺的資金安全和信息披露等方面的監(jiān)管，可以更好地避免在網(wǎng)貸過程中網(wǎng)貸平臺可能存在的法律風(fēng)險。

F713.363

A

1006-169X（2017）01-0046-06

本文系江蘇省法學(xué)會研究課題“民間借貸法律規(guī)制問題研究”（課題編號：SFH2015C05）的階段性成果和“南京審計大學(xué)人才引進(jìn)項目資助”研究成果。