“一帶一路”背景下國際經(jīng)貿(mào)制裁風險與法律應對

龔柏華

“一帶一路”背景下國際經(jīng)貿(mào)制裁風險與法律應對

龔柏華*

國際制裁直接或間接影響到中國政府或企業(yè)參與“一帶一路”經(jīng)貿(mào)活動。國際制裁分多邊制裁和單邊制裁兩大類型，其法律性質(zhì)有所不同。應對國際制裁通常的法律途徑有WTO爭端解決機制、實行制裁國內(nèi)法院訴訟和被制裁國內(nèi)法院訴訟，涉及國際條約義務(wù)的履行、國際條約之間的沖突及是否違憲等法律問題。中國涉及國際制裁的法律和實踐中一些法律問題需要解決，如制裁的域外效力與應對問題，制裁是否為合同法上的不可抗力問題等。中國政府或企業(yè)應通過國際經(jīng)貿(mào)多元化和國際法律訴訟來應對濫用國際制裁。

國際制裁；一帶一路；域外適用；法律風險

一、國際制裁特征和種類

制裁漢語意思為用強力管束并處罰。最早出現(xiàn)在《資治通鑒·后唐明宗天成三年》中：“及安重誨用事，稍以法制裁之?！?《辭?！返诹妫虾＾o書出版社，第2949頁。制裁英文為Sanctions，*Sanction一詞用作單數(shù)名詞和動詞，意為“批準，認可，準許”。指為迫使一個國家執(zhí)行國際協(xié)議或行為準則而采取的軍事尤其是經(jīng)濟的國際制裁。發(fā)起制裁的國家稱實施國，被制裁國家稱為目標國。國際制裁行為可追溯到古希臘時代。*KERN ALEXANDER，ECONOMIC SANCTIONS：LAW amp; POLICY 8 (2009).

國際制裁是表明國家立場和態(tài)度的一種手段。國際制裁根據(jù)實施主體的不同情況可以分為多邊制裁和單邊制裁。多邊制裁一般指聯(lián)合國安全理事會實施的強制性制裁措施；單邊制裁指單獨的一國(如美國)或者歐盟作為一個整體實施的制裁。

(一)聯(lián)合國多邊制裁

《聯(lián)合國憲章》第25條規(guī)定：“聯(lián)合國會員同意依憲章之規(guī)定接受并履行安全理事會之決議”。根據(jù)《聯(lián)合國憲章》第七章規(guī)定，安理會可以采取行動維持或恢復國際和平及安全，其中國際制裁就是重要的手段。根據(jù)《聯(lián)合國憲章》第41條規(guī)定，制裁辦法包括一系列可供選擇的不涉及使用武力的強制措施。安理會制裁包括全面經(jīng)濟和貿(mào)易制裁，以及一些更為具體的定向措施，如武器禁運、旅行禁令以及金融或商品方面的限制等。

自1966年以來，安理會建立了26個制裁制度，它們分別是：南羅得西亞、南非、前南斯拉夫、海地、伊拉克、安哥拉、塞拉利昂、索馬里、厄立特里亞、利比里亞、剛果民主共和國、科特迪瓦、蘇丹(2次)、黎巴嫩、朝鮮人民民主共和國、伊朗、利比亞(2次)、幾內(nèi)亞比紹、中非共和國、也門和南蘇丹，以及針對基地組織和塔利班(2次)。目前，正在進行的制裁制度有13個，集中在支持政治解決沖突、核不擴散和反恐方面。

聯(lián)合國安理會設(shè)有專門制裁委員會(THE SANCTIONS COMMITTEE OF UNITED NATIONS SECURITY)。每個制度由一個制裁委員會管理，委員會主席由一個安理會非常任理事國擔任?，F(xiàn)有9個監(jiān)察小組、團隊和專家組為制裁委員會的工作提供支持。

聯(lián)合國安理會經(jīng)歷了過去所謂的“愚蠢制裁”(不加區(qū)別的國家整體制裁)到現(xiàn)在的“聰明制裁”(瞄準制裁)的轉(zhuǎn)變。例如，聯(lián)合國制裁伊拉克長達13年之久，其副作用是給伊拉克帶來了不亞于戰(zhàn)爭的人道主義災難，無辜民眾飽受疾苦。又如對伊朗的制裁也并未達到預期的效果。*COMBATTING ECONOMIC SANCTIONS INVESTMENT DISPUTES IN TIMES OF POLITICAL HOSTILITY，A CASE STUDY OF IRAN，37 Fordham Int'l L.J.1731，F(xiàn)ordham International Law Journal，November，2014.

聯(lián)合國安理會即時公布制裁名單(United Nations Security Council Sanctions List Search)，該名單會按用戶查閱名單日期生成一份綜合名單。*https：//scsanctions.un.org/search/另外相關(guān)方要及時關(guān)注其名單的變化，包括除名信息的更新。例如，2015年9月2日，聯(lián)合國安理會通過決議，終止于2003年和2004年先后開始實施的對利比里亞的旅行禁令和資產(chǎn)凍結(jié)措施。又如，2015年7月14日，伊核問題全面協(xié)議(JCPOA)達成，國際原子能機構(gòu)將對伊朗的協(xié)議執(zhí)行情況進行必要的監(jiān)督和驗收，如果通過驗收，聯(lián)合國將逐步解除對伊朗關(guān)于核問題的經(jīng)濟制裁。

根據(jù)《聯(lián)合國憲章》第103條規(guī)定，一國不能以雙邊條約(如雙邊投資協(xié)定)來抗衡聯(lián)合國安理會制裁決議的效力。聯(lián)合國國際法院在1992年的“洛克比空難案”中對聯(lián)合國決議的有效性是否可審查做過分析。*Questions of Interpretation and Application of 1971 Montreal Convention arising from the Ariel Incident at Lockerbie (Libyan Arab Jamahiriya v.United States)，Preliminary Objections，1998 I.C.J.115.由于各國對聯(lián)合國制裁對象存在一定的認可差異，加上聯(lián)合國體制本身的缺陷，聯(lián)合國制裁執(zhí)行在實踐中并不是很有效。

(二)美國單邊制裁*本文未涉及歐盟的制裁制度，相關(guān)制度可參閱王磊、劉建偉：《歐盟對外制裁決策：制度設(shè)計與影響因素》，《國際觀察》2016年第1期，第135頁。

現(xiàn)今最主要的單邊制裁來源于美國。美國的單邊制裁包括貿(mào)易制裁和金融制裁。貿(mào)易制裁的主要措施包括：禁止或管制目標國商品進口、禁止或管制商品出口。金融制裁措施主要包括：對目標國外部融資的限制與對目標國及其公民對外投資的限制。金融制裁的目的是阻止或者阻礙被制裁國的資金流通，尤其是阻止其獲取境外資金貸款、投資或援助。*黃風：《金融制裁法律制度研究》，中國法制出版社2014年版。

美國單邊制裁的早期法律依據(jù)主要是《國際緊急經(jīng)濟權(quán)力法案》(International Emergency Economic Powers Act：IEEPA)。該法案授權(quán)美國總統(tǒng)可發(fā)布行政命令，管制或禁止與受制裁國家涉及美國產(chǎn)品的貿(mào)易或美國公民與受制裁國家的貿(mào)易。

美國單邊制裁在實踐中根據(jù)與制裁對象的關(guān)系，可分為直接制裁和次級制裁。直接制裁禁止美國國內(nèi)經(jīng)濟組織和個人與制裁對象(如朝鮮)之間的經(jīng)貿(mào)來往。一般情形下，美國制裁政策僅適用于美國人，即受美國法律管轄的個人或?qū)嶓w。對于非美國人而言，在開展業(yè)務(wù)時，若與美國存在聯(lián)結(jié)點，如使用美元結(jié)算、產(chǎn)品使用了美國組件、交易有美籍員工參與等，也受美國制裁法律法規(guī)的管轄。次級制裁禁止美國國內(nèi)經(jīng)濟組織和個人與外國被制裁對象之間進行經(jīng)貿(mào)來往的第三國個人和企業(yè)。例如，2012年，中國珠海振戎公司因向伊朗出口汽油，美國政府依據(jù)美國對伊朗的制裁政策，對珠海振戎公司進行制裁。此外還有是更嚴厲的次級制裁(又稱第三級制裁)禁止其它國家與被制裁對象(假如朝鮮)繼續(xù)進行經(jīng)貿(mào)來往的第三國(假設(shè)中國)之間的經(jīng)貿(mào)關(guān)系。*參唐瑜霞：“單邊國際經(jīng)濟制裁對我國企業(yè)的影響”，《法制與社會》，2016年第8期，第86頁。

單邊經(jīng)濟制裁由于涉及其法規(guī)的域外效力，因此會與其他國家的管轄權(quán)有所沖突。*杜濤：《國際經(jīng)濟制裁法律問題研究》，法律出版社2015年版。美國單邊制裁的執(zhí)行機構(gòu)是美國財政部海外資產(chǎn)控制辦公室(The Office of Foreign Assets Control of the US Department of the Treasury：OFAC)，*https：//www.treasury.gov/about/organizational-structure/offices/Pages/Office-of-Foreign-Assets-Control.aspx.OFAC的使命在于管理和執(zhí)行所有基于美國國家安全和對外政策的經(jīng)濟和貿(mào)易制裁，OFAC被授權(quán)許可對可疑財產(chǎn)予以扣押或凍結(jié)。OFAC對其管理范圍內(nèi)的經(jīng)濟和貿(mào)易制裁不定期地進行重新評估和更新，根據(jù)評估的結(jié)果并結(jié)合美國的國家安全和外交政策，會發(fā)表一系列的制裁名單。例如，2017年7月28日，美國更新了對伊朗企業(yè)制裁名單。

為了避免來自美國政府的政治壓力和法律風險，所有美國的金融機構(gòu)在進行交易時，都被要求必須首先要對自己的交易對手進行OFAC名單的審查，只有當交易對手不在OFAC的名單之內(nèi)時，才可以與之交易；反之，則必須中止交易。

OFAC制裁有三大類。第一類為對國家的制裁。上過這份名單的國家及相關(guān)主體包括：巴爾干相關(guān)，白俄羅斯，布隆迪，中非共和國，古巴，*2015年1月15日，美國政府宣布修改部分現(xiàn)行對古巴的制裁措施，放開旅行(包括旅行服務(wù)及保險)、貨物進出口及部分金融服務(wù)方面的制裁限制。剛果民主共和國相關(guān)，伊朗，伊拉克相關(guān)，黎巴嫩相關(guān)，利比亞，馬格尼茨基(與俄羅斯相關(guān))，朝鮮，索馬里，蘇丹和達爾富爾，南蘇丹相關(guān)，敘利亞，烏克蘭/俄羅斯相關(guān)，*烏克蘭危機爆發(fā)以后，美國、歐盟相繼對俄羅斯相關(guān)個人及實體實施制裁并不斷加大制裁力度。委內(nèi)瑞拉相關(guān)，也門相關(guān)和津巴布韋。例如，2017年8月25日，美國對委內(nèi)瑞拉進行新一輪的制裁，制裁禁止美國金融機構(gòu)參與委內(nèi)瑞拉政府和國有委內(nèi)瑞拉石油公司發(fā)行新債券和股權(quán)的相關(guān)交易，以及禁止購買已發(fā)行的部分債券等。美國實施此輪制裁的目的是通過限制委內(nèi)瑞拉進入美國債市和股權(quán)市場，向委內(nèi)瑞拉政府施壓。第二類為特定國家個人的制裁(Specially Designated Nationals Sanctions：SND)。*具體名單可查：https：//www.treasury.gov/resource-center/sanctions/SDN-List/Pages/default.aspx。有PDF和TXT下載，也可以在線查詢。這包括特殊指定個人(如恐怖分子、毒販)或?qū)嶓w。SDN名單上有超過3500個銀行、實體和船舶的名字，他們不能與美國人或用美元做生意。如果美國金融機構(gòu)為禁運的實體轉(zhuǎn)賬，錢將被凍結(jié)到一個獨立賬戶，直到制裁解除。第三類基于項目的制裁。如血鉆石、大規(guī)模殺傷性武器等。

美國個人或企業(yè)被美國政府制裁的后果輕者被罰款，重者可能被刑事處罰。如果外國企業(yè)被納入SDN名單則將會完全失去美國市場和美元業(yè)務(wù)，世界上主要國際大銀行都被美國制裁過。例如2014年，法國巴黎銀行因通過刻意隱藏、刪除敏感信息、逃避金融機構(gòu)篩查的方式幫助美國制裁對象進行美元交易，觸犯美國制裁政策，被美國政府處以89.7億美金創(chuàng)紀錄罰款。

二、國際制裁爭端和訴訟

(一)歐洲法院涉及安理會制裁決效力的訴訟

聯(lián)合國制裁的合法性并非具有絕對的普適性，具體到制裁在各國的實施便會產(chǎn)生一系列矛盾。聯(lián)合國的制裁決議不能在歐盟各國內(nèi)直接適用，需要轉(zhuǎn)化適用。這方面代表性案例為歐洲法院受理的“卡迪(Kadi)案”。*Eur.Comm’n and Others v.Yassin Abdullah Kadi，Joined Cases C-584/10 P.C-593/10 P amp; C-595/10 P，[2008] ECR I-6351.2002年，歐盟理事會根據(jù)安理會為打擊恐怖主義而針對本拉登和基地組織成員及有聯(lián)系的團體和個人的1390號決議，出臺了881/2002號文件，列舉了制裁名單?？ǖ霞捌涔疽蛟跉W盟制裁名單中，資金遭到凍結(jié)，遂向歐盟初審法院提起訴訟，后被駁回。初審法院認為其有權(quán)審議安理會決議的合法性，評估了安理會決議的適當性并肯定了歐盟的立法。后當事人上訴歐洲法院要求駁回初審法院判決，二審以原告財產(chǎn)權(quán)和公平審判權(quán)受到侵害為由支持原告勝訴。

(二)美國法院涉及美國單邊制裁效力的訴訟

美國公民Richard A.CHICHAKLI在美國法院告美國總統(tǒng)特朗普、財政部長和OFAC辦公室主任，認為有關(guān)對利比亞的制裁措施侵犯了其權(quán)益，要求賠償。*Richard A.CHICHAKLI，Plaintiff，v.Donald J.TRUMP，et al.，Defendants.Civil Action No.14-2018 (CKK)Signed March 16，2017Filed March 17，2017.美國聯(lián)邦地區(qū)法院以程序為由駁回訴訟，當事人上訴。上訴法院發(fā)回重審。聯(lián)邦地區(qū)法院最終判決，盡管美國公民有權(quán)挑戰(zhàn)美國的相關(guān)法令，但美國法令制裁凍結(jié)相關(guān)公民的財產(chǎn)不違反“事后追溯條款”(ex post facto clause)。*《元照英美法辭典》，法律出版社2003年版，第516頁。

美國佛羅里達州曾經(jīng)頒布法令禁止美國企業(yè)及其海外分公司與古巴交易。美國一家公司的巴西子公司Odebrecht建筑公司因其美國母公司涉及與古巴交易，被禁止在佛羅里達州參與合同招標而在美國法院訴訟，最終美國第十一巡回法院支持了原告請求，認為這種禁止規(guī)定違反美國聯(lián)邦憲法。*Odebrecht Construction Inc.v.Secretary，F(xiàn)lorida Department of Transportation，11th.Cir.，No.12-13958，5/6/13.

美國最高法院還就馬薩諸塞州一項法令，禁止州機構(gòu)向與緬甸交易的企業(yè)和個人采購貨物或服務(wù)，作出判決認為其違憲。*Crosby v.National Foreign Trade Council，530 U.S.363 (2000).

(三)WTO涉及國際制裁的爭端解決

美國于1996年頒布的《赫爾姆斯-伯頓法》和《達馬托法》，二者直接規(guī)定禁止不遵守其要求的外國公司及其子公司在美國進行商務(wù)活動。歐盟頒布了第2271號指令作為回擊，以抵制任何宣稱域外效力的外國法適用或基于這些法律所實施的措施，并迅速向WTO提起爭端解決請求。歐盟指控美國的域外制裁措施排除了歐盟成員國根據(jù)《關(guān)貿(mào)總協(xié)定》和《服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定》享有的與古巴進行自由貿(mào)易的權(quán)利。*DS38：United States—The Cuban Liberty and Democratic Solidarity Act.最后美歐進行談判，達成諒解。美國給予歐盟豁免，歐盟則同意與美一道向相關(guān)國家施壓，以使其遵守國際法。*杜濤：《歐盟對待域外經(jīng)濟制裁的政策轉(zhuǎn)變及其背景分析》，《德國研究》2012年第3期，第28頁。

2010年奧巴馬政府簽署《全面伊朗制裁法》時，歐盟沒有奮起反抗，反而頒布一個類似的條例，變相承認了美國這一域外制裁法令的效力。

2012年，歐盟、加拿大、挪威、新加坡和瑞士曾質(zhì)疑美國佛羅里達州通過的法令違反了美國WTO《政府采購協(xié)定》義務(wù)，美國則表示佛羅里達州的法令未得到真正實施。

2014年3月16日，克里米亞公投，脫離烏克蘭加入俄羅斯，歐盟與俄羅斯對此持有不同觀點，從而拉開了制裁與反制裁大戰(zhàn)序幕。烏克蘭就俄羅斯采取的制裁措施向WTO發(fā)起了兩起爭端解決案。*DS499：Russia—Measures affecting the importation of railway equipment and parts thereof； DS512：Russia — Measures Concerning Traffic in Transit.作為針鋒相對，俄羅斯也發(fā)起了針對烏克蘭的WTO爭端訴訟。*DS525：Ukraine—Measures relating to Trade in Goods and Services.這些訴訟還在進行中。

2017年9月，韓國也曾探討過以中國“制裁”韓國部署薩德反導系統(tǒng)而采取的措施在WTO服務(wù)貿(mào)易委員會展開討論。早期，俄羅斯也聲稱要對美國的制裁行為提起WTO爭端解決。

三、國際制裁與中國應對

(一)聯(lián)合國多邊制裁與中國

對于聯(lián)合國安理會采取的多邊制裁，中國政府通常表示堅決貫徹，但根據(jù)中國國際法實踐，聯(lián)合國安理會決議不能在中國國內(nèi)直接適用，需要轉(zhuǎn)化為國內(nèi)法。依據(jù)《中華人民共和國對外貿(mào)易法》第16條第11款規(guī)定：“根據(jù)我國締結(jié)或者參加的國際條約、協(xié)定的規(guī)定，其他需要限制或者禁止進口或者出口的”，可以采取限制或禁止措施。

中國目前是采用外交部下發(fā)通知的形式啟動有關(guān)執(zhí)行程序的。這種外交部通知的對象是國務(wù)院各部委、各直屬機構(gòu)，各省、市、自治區(qū)人民政府外事辦公室。通知一般要求各部門“結(jié)合各自情況，采取具體措施，嚴格執(zhí)行安理會有關(guān)決議規(guī)定。在執(zhí)行過程中如遇重大政策性問題，請及時會商外交部。”從國內(nèi)法律程序上講，應先由全國人大或授權(quán)將國際法轉(zhuǎn)化為國內(nèi)法。

這方面新近主要措施有：商務(wù)部、海關(guān)總署關(guān)于執(zhí)行聯(lián)合國安理會針對朝鮮制裁的2375號決議的公告(商務(wù)部公告2017年第52號，2017年9月23日執(zhí)行)，對涉及朝鮮進出口貿(mào)易的部分產(chǎn)品采取管理措施。之前，商務(wù)部、海關(guān)總署已經(jīng)發(fā)布執(zhí)行聯(lián)合國安理會制裁朝鮮的第2371號決議的公告(商務(wù)部公告2017年第40號，2017年8月15日起執(zhí)行)，*S/RES/2371(2017)。對涉及朝鮮進出口貿(mào)易的部分產(chǎn)品采取管理措施。商務(wù)部、工商總局關(guān)于執(zhí)行聯(lián)合國安理會第2375號決議關(guān)閉涉朝企業(yè)的公告(商務(wù)部公告2017年第55號)。公告規(guī)定，朝鮮實體或個人在中國境內(nèi)設(shè)立的中外合資經(jīng)營企業(yè)、中外合作經(jīng)營企業(yè)、外資企業(yè)應自聯(lián)合國安理會第2375號決議通過之日起120天內(nèi)關(guān)閉。中國企業(yè)在境外與朝鮮實體或個人設(shè)立的合資合作企業(yè)亦應按照上述安理會決議要求予以關(guān)閉。

中國銀監(jiān)會辦公廳先后通過轉(zhuǎn)發(fā)外交部關(guān)于執(zhí)行聯(lián)合國安理會制裁通知的方式，要求銀行系統(tǒng)執(zhí)行相關(guān)聯(lián)合國制裁。如中國銀監(jiān)會辦公廳轉(zhuǎn)發(fā)外交部關(guān)于執(zhí)行聯(lián)合國安理會“伊斯蘭國”和基地組織綜合制裁清單的通知(銀監(jiān)辦發(fā)[2016]117號)。中國銀監(jiān)會還從規(guī)范銀行業(yè)服務(wù)企業(yè)走出去、加強風險防控的角度發(fā)放指導意見，如銀監(jiān)發(fā)[2017]1號第24條要求：“銀行業(yè)金融機構(gòu)應嚴格執(zhí)行聯(lián)合國安理會有關(guān)決議，及時錄入、更新制裁名單，對借款人、匯款人、借款及收款單位的主要股東、高級管理人員受制裁的情況進行動態(tài)審查?！?/p>

交通運輸部國際合作司也先后發(fā)出多項通知，要求執(zhí)行聯(lián)合國相關(guān)制裁決議。如2016年4月28日關(guān)于執(zhí)行聯(lián)合國安理會關(guān)于南蘇丹制裁措施技術(shù)性延期第2280號決議的通知，重申關(guān)于旅行禁令。

中國法院或仲裁機構(gòu)無權(quán)裁判聯(lián)合國安理會制裁決議的合法性。由于中國是通過國內(nèi)法轉(zhuǎn)化來實施聯(lián)合國安理會制裁決議的，相關(guān)當事方可就國內(nèi)法轉(zhuǎn)化的適當性提出異議，從而涉及審查對相關(guān)聯(lián)合國安理會制裁決議的理解適用是否適當?shù)膯栴}。例如，中國商務(wù)部、工商總局為執(zhí)行聯(lián)合國安理會第2375號決議而發(fā)布的關(guān)閉涉朝企業(yè)的公告決定(2017年第55號)，相關(guān)當事方可能對該公告決定是否侵犯了當事方的正當投資權(quán)益而提出訴訟。

中國與朝鮮于2005年簽訂了《促進和保護投資協(xié)定》(BIT)，中國上述按聯(lián)合國安理會決議要求而解散朝鮮投資企業(yè)的行為，在中朝BIT中并沒有直接規(guī)定。中朝BIT第5條規(guī)定了損害與損失賠償：“締約一方的投資者在締約另一方領(lǐng)土內(nèi)的投資，如果由于戰(zhàn)爭、全國緊急狀態(tài)、武裝沖突、暴亂或其他類似事件而遭受損失，締約另一方給予其恢復原狀、賠償、補償或采取其他措施的待遇，不應低于它給予本國或任何第三國投資者的待遇?！?商務(wù)部網(wǎng)站：http：//tfs.mofcom.gov.cn/aarticle/h/at/200504/20050400033856.html(2017年10月8日訪問)。該條規(guī)定中的“其他類似事件”可以作為援引的理由。

(二)美國單邊制裁與中國

中國政府不承認美國單邊制裁對中國企業(yè)的域外效力。2017年8月23日，外交部發(fā)言人華春瑩在回答美國財政部因涉及對朝鮮核導項目進行資助和提供便利而宣布新一輪針對中國和俄羅斯實體制裁時，華春瑩表示：中方反對在聯(lián)合國安理會框架外實施單邊制裁，尤其反對任何其他國家根據(jù)其自己的國內(nèi)法對中方實體或個人實施“長臂管轄”。中國學者也對美國制裁法令的域外效力進行了批判。*參杜濤：《美國單邊域外經(jīng)濟制裁的國際法效力問題探討》，《湖南社會科學》2010年第2期，第67頁。

但由于美國的經(jīng)濟實力和廣闊的市場，中國企業(yè)仍然要避免被美國制裁法規(guī)“域外適用”。中興通訊的案例教訓可引以為鑒，中興通訊逐步發(fā)展成為了全球通信設(shè)備的主要提供商之一，但在市場擴張的同時也增加了風險。根據(jù)美國商務(wù)部產(chǎn)業(yè)與安全局(Bureau of Industry and Security，BIS)情報，中興通訊自2010年1月至2016年4月期間，在知曉美國依據(jù)《伊朗交易與制裁條例》對伊朗長期實施制裁的情況下，仍將內(nèi)含美國制造的受限類配件和軟件產(chǎn)品出口到伊朗，以獲取伊朗公司的合同并參與當?shù)佚嫶笸ㄓ嵕W(wǎng)絡(luò)的供應、建設(shè)、運營及服務(wù)，這些合同金額達到數(shù)億美元。2016年3月7日，中興通訊計劃用一系列幌子公司向伊朗轉(zhuǎn)售受控制的物品，違反美國出口限制法律。美國政府指控中興通訊串謀非法出口、阻撓司法以及向聯(lián)邦調(diào)查人員作出虛假陳述。2017年3月7日，中興通訊宣布已與美國政府就出口管制調(diào)查案件達成和解：*UNITED STATES OF AMERICA V. ZTE CORPORATION，8 Tex.J.V.R.A.8：C1，2017 WL 1787846(N.D.Tex.)(Verdict and Settlement Summary)，DATE OF VERDICT/SETTLEMENT：March7，2017.(1)中興通訊與美國財政部海外資產(chǎn)控制辦公室達成和解協(xié)議，該協(xié)議立即生效；(2)中興通訊與美國司法部達成辯訴協(xié)議，該協(xié)議需經(jīng)美國德州北區(qū)法院批準后生效；(3)以中興通訊與美國司法部達成的辯訴協(xié)議生效為前提條件，BIS將簽發(fā)對中興通訊的和解命令。按照和解協(xié)議，中興通訊承認違反美國出口管制相關(guān)法律法規(guī)，同意承擔相應責任；中興通訊同意支付892，360，064美元的刑事和民事罰金。此外，BIS的300，000，000美元罰金暫緩支付，中興通訊是否有義務(wù)支付該罰金將取決于未來七年其是否已合格遵守并繼續(xù)接受審計和合規(guī)的要求。中興通訊并非美國公司，也非美國上市公司，因此，美國商務(wù)部的此次制裁采用了向中興通訊的美國供貨商發(fā)出禁令，禁止這些公司向中興通訊繼續(xù)提供美國制造的產(chǎn)品。

(三)國際制裁與不可抗力

遭遇國際制裁是否可作為不可抗力為由而主張合同免責？這存在分歧。中國《合同法》第94條第1款把“因不可抗力致使不能實現(xiàn)合同目的”作為可以解除合同的條件之一，進而又在第117條中對“不可抗力”做出了具體的解釋：“本法所稱不可抗力，是指不能預見、不能避免并不能克服的客觀情況?！痹诤贤?，通常將不可抗力事件約定為三類：第一，由自然原因造成，如洪水、地震、暴風雨等；第二，由社會原因造成，如暴亂、戰(zhàn)爭等，現(xiàn)新増恐怖主義；第三，其他原因，可包括政府行為。

如上文所述，中國通常通過有關(guān)行政機關(guān)就國際制裁發(fā)布一定的通知或者公告，這里就涉及到因政府行為導致合同違約，當事人是否可以以不可抗力作為免責理由？中國合同法理論和有關(guān)立法沒有排除政府行為作為不可抗力的免責事由。一般來說，政府禁令或命令也有可能被認定為不可抗力，但政府行為并不必然成為合同當事人可以主張的不可抗力，還要考察其是否符合不可抗力的幾個要件。首先，是否為不能預見。政府禁令并非絕對不可預見，而是具有一定的可預見性。當事人如果已經(jīng)可以合理地預見到某項政府行為將會作出，顯然他就不能援引其作為不可抗力。例如，安理會決議規(guī)定了不能同朝鮮進行某種交易，那么在中國政府發(fā)布通知之前，雖然這種制裁決議對中國自然人或法人沒有約束力，但是中國自然人或法人應當預見到中國政府會采取一定措施來實施該決議，那么在制裁措施通過之后，中國政府采取措施之前，如果訂立的合同，就不算符合“不可預見”條件，也就是說不能以此為由免責。如果是在中國政府采取措施之后，就不存在預見或不預見的問題了。其次，是否不能避免、不能克服。作為行政機關(guān)發(fā)布的貿(mào)易禁令，自然人及法人是必須應當遵守的，否則就要承擔相關(guān)的行政責任。中國《對外貿(mào)易法》第61條規(guī)定：進出口屬于禁止進出口的貨物的，或者未經(jīng)許可擅自進出口屬于限制進出口的貨物的，由海關(guān)依照有關(guān)法律、行政法規(guī)的規(guī)定處理、處罰；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責任。實踐中，中國商務(wù)部是讓相關(guān)企業(yè)簽訂承諾書方式來警示的。*商務(wù)部公布了《企業(yè)承諾書樣本》如下：“我公司對朝鮮出口產(chǎn)品，現(xiàn)鄭重承諾：一、本公司該產(chǎn)品對朝鮮的供應、銷售或轉(zhuǎn)讓不涉及與聯(lián)合國安理會第1718(2006)、1874(2009)、2087(2013)、2094(2013)、2270(2016)、2321(2016)、2356(2017)、2371(2017)號決議或2375(2017)號決議禁止的朝鮮核計劃或彈道導彈計劃或其他活動有關(guān)聯(lián)的個人或?qū)嶓w，包括被指定的個人或?qū)嶓w、或代為行事或按其指示行事的個人或?qū)嶓w、或由其直接或間接擁有或控制的實體、或協(xié)助逃避制裁的個人或?qū)嶓w；二、本公司該產(chǎn)品對朝鮮的供應、銷售或轉(zhuǎn)讓完全為朝鮮國民民生之目的，而且與創(chuàng)收支持朝鮮核計劃或彈道導彈計劃或與第1718(2006)、1874(2009)、2087(2013)、2094(2013)、2270(2016)、第2321(2016)、2356(2017)、2371(2017)號決議或2375(2017)號決議所禁止的其他活動無關(guān)。企業(yè)法人代表人或負責人簽字：(企業(yè)公章)年月日”

目前，在國際經(jīng)貿(mào)實踐中，中國當事方應注意到單邊貿(mào)易制裁可能帶來的影響，因此可嘗試在合同中制定一些專門針對制裁的格式條款免除自己可能面臨的法律責任，這種條款被稱為“制裁條款”。

美國的單邊制裁可能影響到中國在“一帶一路”沿線國家的投資。以中國石油公司的海外油氣投資為例，伊朗、緬甸、蘇丹、敘利亞等國家是中國的海外油氣投資國，而這些國家恰好是美國經(jīng)濟制裁的重點目標。金融制裁尤其是其中的投資禁止，成為了中國進出口企業(yè)進行海外投資的主要障礙因素。2012年7月31日，美國財政部宣布對一家中國銀行(昆侖銀行)和一家伊拉克銀行進行制裁。美國財政部認為，昆侖銀行為伊朗銀行提供金融服務(wù)。鑒于有可能產(chǎn)生的嚴重后果，中國四大國有銀行都斷絕了與伊朗的相關(guān)業(yè)務(wù)，其他大部分商業(yè)銀行也拒絕了與伊朗貿(mào)易的信用證業(yè)務(wù)。昆侖銀行由于是中石油控股的緣故，當時仍然在做與伊朗的相關(guān)業(yè)務(wù)。

美國的單邊制裁還會影響到國際貿(mào)易中的信用證結(jié)算。如果議付行是美國銀行，信用證單據(jù)中涉及美國制裁名單上的實體，美國銀行就會主動扣留相關(guān)單據(jù)，聽取美國OFAC的意見，從而導致信用證結(jié)算的耽擱。

中國的銀行機構(gòu)為了避免受美國次級制裁的影響，往往會在信用證開證時提出了一些附加規(guī)定(“制裁免責”)，如交通銀行開出信用證時附加條款規(guī)定：“鑒于聯(lián)合國、歐盟、美國及其他國家或機構(gòu)發(fā)布實施的制裁條例，我行對于單據(jù)的任何延誤或未退還、未付款或其他適用于我行的法律、制裁條例或法院命令規(guī)定的作為或不作為予以免責?！?/p>

目前國際上對銀行在信用證中加制裁豁免條款存在不同意見。贊成者認為，銀行需要極力避免嚴厲的制裁處罰，開證行有理由依據(jù)內(nèi)部的政策規(guī)定在信用證中加入制裁免責條款，這是銀行建立自身的合規(guī)要求和流程的要求。銀行不是處理制裁問題的專家，為切實保護銀行利益，防范因客戶的業(yè)務(wù)受制裁使銀行卷入糾紛，銀行理應在信用證中加入制裁免責條款。反對者認為，如果開證行頻繁地借助制裁免責條款進行拒付或退單，“制裁例外”如同“欺詐例外”的不當使用一樣，會動搖信用證獨立性的根基。*UCP600第二、四條規(guī)定，“信用證是一項不可撤銷的安排，是開證行對相符交單予以承付的確定承諾”，以及“信用證與基礎(chǔ)合同是相互獨立的……銀行與該合同無關(guān)，且不受其約束?！比绻_證行僅僅依據(jù)單據(jù)表面的疑似黑名單信息就立即憑制裁免責條款予以拒付或退單，未免顯得有些武斷。

國際商會不支持采取制裁豁免的做法。2014年6月，國際商會出版了第470/1238號文件《有關(guān)適用ICC規(guī)則的貿(mào)易相關(guān)產(chǎn)品使用制裁條款的指導意見》，要求銀行應避免在開出的信用證中加入超出法律或監(jiān)管要求的制裁免責條款。

盡管如此，近幾年來，開證行受國際經(jīng)濟制裁的影響，將交易雙方、承運人、發(fā)貨港、運輸工具或者原產(chǎn)地也作為了拒絕支付信用證項下相符交單的理由，“制裁例外”原則逐漸形成。原本按照UCP600，銀行只負責處理單據(jù)，但面對制裁法律，如果不了解貨物相關(guān)知識、不審查貨物是否在被制裁商品之列，銀行極易遭受制裁，給自身造成一種被動局面。

此外，在國際海運合同中也出現(xiàn)了“制裁豁免”條款，如英國波羅的海航運公會BIMCO制定了“制裁條款”。

(四)對策建議

中國企業(yè)在參與國際經(jīng)貿(mào)活動時要注意國際制裁特別是美國單邊制裁的影響。在簽訂合同及履行合同中，要嚴格審查，保證業(yè)務(wù)合規(guī)，排查敏感國家、地區(qū)以及政治敏感人，要建立起自身的“制裁名單”排查體系，做好客戶背景調(diào)查。要審查貨物原產(chǎn)地、目的地、制造商及最終用戶等信息。萬一被牽涉到與制裁對象有關(guān)，也要通過制裁例外豁免制度維護正當權(quán)益。為保證制裁的合理性，國際制裁(包括美國的單邊制裁)不是禁止所有的交易往來和資金流轉(zhuǎn)，根據(jù)不同的事件，有不同的制裁方式，會有一定程度的例外豁免。例如，美國OFAC會簽發(fā)一些許可證，允許與受制裁的國家進行貿(mào)易，這些貿(mào)易的商品通常是關(guān)乎民生的，不會危害國家安全，例如食品、體育器械、部分醫(yī)療等。

萬一被美國OFAC盯上，*2017年8月22日，美國財政部下屬的外國資產(chǎn)控制辦公室宣布，美國將制裁包括6家中國公司和一家俄羅斯公司在內(nèi)的10家公司，同時制裁6個個人，其中一人是中國人，理由是他們幫助了朝鮮的核導計劃。這是2017年以來第二次有中國的公司和個人遭到美國制裁。另外，2017年6月，丹東銀行等中國公司上了美國制裁的黑名單。也可積極爭取和解，同OFAC簽署和解協(xié)議。制裁與反制裁實際上是國力的較量。中國政府在不確定的中美關(guān)系中也應防患于未然，將易被制裁的能源進口渠道多元化，增加吸引外資，形成利益共同體。*熊李力、劉丹陽：《中國面臨的潛在制裁風險及反制裁路徑———基于美歐對俄制裁的比較視角》，《世界經(jīng)濟與政治論壇》2016年第2期，第1頁。

(責任編輯 趙世璐)

RisksofInternationalEconomicSanctionsandLegalCountermeasuresagainsttheBackgroundoftheBeltandRoadInitiative

Gong Baihua

The international sanctions may affect directly or indirectly the engagement of the Chinese government or companies in the economic and trade activities under “the Belt amp; Road Initiative”.There are multilateral and unilateral international sanctions，with different legal properties.The ways to counter the international sanctions include the WTO dispute settlement，the litigation in the sanctions-giving state，and the litigation in the sanctions-given state.These countermeasures may involve several legal issues such as how to implement the international obligation in the domestic court，the conflicts between the international treaties and the constitutionality of the international sanctions.The legal or practical issues confronting China include how to deal with the extraterritorial application of the unilateral sanctions，the identification of the force majeure of the international sanctions.This article suggests that either the Chinese government or businesses should seek for more alternative markets fortrade and apply the international law to combat the abuse of international sanctions.

International Sanctions；The Belt amp; Road Initiative； Extraterritorial Application；Legal Risks

特稿

上海市法學會2017年度重大課題“上海企業(yè)參與‘一帶一路’國家投資法律風險研究”(項目編號：201708)。

*作者介紹龔柏華，復旦大學法學院教授、博士生導師；上海市法學會國際法研究會會長。

① 目前“一帶一路”沿線國家包括中國在內(nèi)有65國。其中伊朗、伊拉克、緬甸、敘利亞、也門、俄羅斯、烏克蘭受到過來自不同方面的制裁。