徐念祖

伴隨內地和香港民商事往來的日益頻繁以及涉及兩地民商事案件的不斷增加，兩地法律制度上的沖突日益受到關注。2008年最高人民法院頒布了《關于內地與香港法院相互認可和執(zhí)行當事人協(xié)議管轄的民商事案件判決的安排》（以下簡稱《安排》）?！栋才拧分幸?guī)定的適用條件中“書面管轄協(xié)議需明確約定內地和香港法院具有唯一管轄權”一條引發(fā)了諸多爭議。尤其在香港的法律實務中，在合同中訂入非排他性管轄條款十分普遍，則如何理解該條款的要件及其效力？該條款是否滿足《安排》中“唯一管轄權”的適用條件？都成為了實務中的突出問題。

一、非排他性管轄的概念及起源

協(xié)議管轄按其性質可分為排他性管轄（exclusive iurisdiction）和非排他性管轄（non-exclusive iurisdiction）。排他性協(xié)議管轄兼具排他與授權功能，即授予約定法院以管轄權的同時排除其他法院管轄。非排他性管轄是當事人在協(xié)議中約定糾紛由某一法院處理，同時又聲明，該約定不影響其他法院的管轄權，即在尊重當事人意思自治的基礎上允許多個法院均享有管轄權，但最終管轄權的確定還需根據(jù)其他因素（如法院的方便性審查，案件受理先后等）進行判斷。

內地民事訴訟規(guī)定中并未提及非排他性管轄協(xié)議的概念，但其在英美法系中則十分普遍，多見于各類合同尤其是格式合同之中。其立法原旨在于防止格式合同當事人地位的不平等，保障合同弱勢一方的權益。有些法律甚至明確規(guī)定在某些特定合同中有效的協(xié)議管轄條款只能是非排他性的，如歐盟于2012年通過的《歐盟民商事訴訟管轄權、判決承認執(zhí)行條例》（以下簡稱《條例》），其具體規(guī)則部分規(guī)定了：在勞動、保險和消費合同中，管轄權條款規(guī)則應傾向于保障弱勢一方的權利。管轄協(xié)議允許弱者在法定的連接點之外提起訴訟時，始發(fā)生法律效力。換言之，該法律強制規(guī)定管轄協(xié)議必須是非排他性的，否則無效。

二、如何判別非排他性管轄協(xié)議

非排他性管轄協(xié)議的最基本問題是如何認定其性質。從香港法院的判例來看，管轄權條款是否排他，和當事人是否在協(xié)議中采用“排他性”字樣并無直接的關聯(lián)。其實質判斷標準在于協(xié)議是否規(guī)定，使得原告履行只在約定管轄法院起訴的強制性義務。

判斷排他性管轄協(xié)議的主要方式有文義解釋、輔助方法、法律推定等。首先判斷協(xié)議管轄排他與否應該考察其具體用詞，這樣最接近于當事人真實想法，而不是強加法官自己的想法。在文義解釋中，提示性文字對協(xié)議性質認定具有關鍵性作用。如在協(xié)議中寫明“非排他性（non-exclusive）”確能無疑地表明其性質，但實務中的提示詞絕不限于此?？偟膩碚f，常見的性質提示詞如下表所述。

輔助方法則適用于典型性條款之外的文義模糊條款，即單純依賴文義理解還不足以認定協(xié)議性質，仍需輔助性手段以幫助理解。主要包括整體性解讀、歷史沿革解讀等。

此外，為提升協(xié)議性質認定的預見性和確定性，許多國家還設置了法律推定規(guī)則。即在缺乏明確相反約定時，視管轄協(xié)議為排他性的。如《歐盟民商事訴訟管轄權、判決承認執(zhí)行條例》第25條就規(guī)定“除非當事人另有相反約定，否則該約定的管轄權應為排他性的”。但推定規(guī)則的適用順位較為靠后，僅在其他方式無法辨別協(xié)議性質后才予以適用。

實務中，法院對就合同糾紛中協(xié)議管轄條款性質認定的基本態(tài)度為何？

綜合上述案例可以看出：

（1）若協(xié)議中明確約定“非專屬管轄、非排他性管轄”等，則應當認定為非排他性管轄，即明確不符合《安排》第三條“唯一管轄權協(xié)議”的規(guī)定。

（2）若協(xié)議中未明確是否排他性時，即僅約定“提交香港法院訴訟”、“接受香港法院管轄”等，內地法院一般認為協(xié)議管轄具有排他性，即符合《安排》第三條規(guī)定。

三、香港法下協(xié)議性質的認定

內地對協(xié)議管轄的規(guī)定主要體現(xiàn)在《民事訴訟法》第34條?？梢钥闯觯瑑鹊卣J可協(xié)議管轄的效力，但并未對協(xié)議管轄進行分類，尤其未明確提及非排他性管轄這一類型。實踐中，內地司法更強調協(xié)議管轄的強制性和排他性，即一般認為協(xié)議管轄具有排他性，除非當事人明確約定協(xié)議是非排他性的。

相較于內地法律規(guī)定，香港法體系下協(xié)議管轄對其適用條件、排他性質及法律效力等方面存在差異。

（一）適用條件的差異

內地協(xié)議管轄要求當事人書面選擇與案件存在實際聯(lián)系的法院。香港協(xié)議管轄的范圍限于合同，對選擇形式和實際聯(lián)系沒有要求，只要“載有一項條款，表明原訟法庭具有司法管轄權聆訊并裁定就該合約進行的任何訴訟”，則當事人可以申請法院對域外當事人進行送達。

（二）協(xié)議性質認定的差異

內地對協(xié)議管轄性質的認定更強調其強制性和排他性，即一般認為協(xié)議管轄具有排他性，除非當事人明確約定協(xié)議是非排他性的。

香港則主張根據(jù)案件的具體情況進行自由裁量。香港法院認為，管轄權條款是排他性還是非排他性，不取決于當事人合同中采用“排他性”字樣，而在于協(xié)議是否對原被告雙方設置了強制性義務。如果雙方約定由香港以外的法院管轄，但原告選擇在香港起訴，被告根據(jù)管轄協(xié)議對香港法院的管轄權提出異議的，則被告必須證明雙方約定的協(xié)議管轄條款使原告有義務在約定的法院起訴。

對于排他性管轄協(xié)議，內地法院認定排他性管轄協(xié)議對當事人和法院均產生約束力，即約定外法院不能受理當事人的訴訟。而香港法院認為，當事人之間訂立域外排他性管轄條款不必然排除香港法院的管轄權，是否中止香港訴訟，香港法院享有自由裁量權。即使香港法院認同這是一個排他性管轄協(xié)議，但如果原告能夠舉證證明存在著不應中止香港訴訟的充分理由，則香港法院不會中止對案件的訴訟。

四、非排他性管轄的法律效力

在香港及國外合同實務中，采用非排他性的管轄條款十分普遍，并由此產生一系列法律問題。如在合同中規(guī)定非排他性管轄條款具有怎樣的法律效力？當事人能否在約定法院之外提起訴訟？尤其在《安排》生效后，該條款能否滿足“唯一管轄權協(xié)議”而申請判決的承認和執(zhí)行？

具體而言，非排他性管轄條款的約束力及法律效力如下。

（一）非排他性管轄不排除其他法院的管轄權

非排他性管轄協(xié)議在授予約定法院以管轄權的同時，并未排除其他法院依據(jù)自身民事訴訟規(guī)定而享有的管轄權。關于該點，最高人民法院在《第二次全國涉外商事海事審判工作會議紀要》（以下簡稱《紀要》）第12條明確指出：“涉外商事糾紛案件的當事人協(xié)議約定外國法院對其爭議享有非排他性管轄權時，可以認定該協(xié)議并沒有排除其他國家有管轄權法院的管轄權。如果一方當事人向我國法院提起訴訟，我國法院依照《中華人民共和國民事訴訟法》的有關規(guī)定對案件享有管轄權的，可以受理?！?/p>

可以看出，對于其他非約定法院，非排他性管轄協(xié)議不能阻止該法院的管轄，因此實務中這常常導致平行訴訟的發(fā)生。在平行訴訟發(fā)生時，根據(jù)各國不同規(guī)定而效果不同，總體上各國都以案件受理時間的先后來解決沖突。在約定非排他性管轄時，當事人向多個法院起訴，則受理在先的法院處于管轄上的優(yōu)勢地位。尤其在承認未決訴訟效力的國家，受理在先的訴訟能阻卻其他訴訟。

另一方面，非排他性管轄協(xié)議的約定法院也可以根據(jù)不方便法院原則拒絕管轄。根據(jù)《紀要》第11條的規(guī)定：不方便法院原則的適用條件之一是“當事人之間不存在選擇我國法院管轄的協(xié)議”?？梢钥闯?，對排他性的管轄協(xié)議，我國法院并不進行方便性審查。但對于非排他性管轄協(xié)議，根據(jù)《郭葉律師行訴廈門華洋彩印公司代理合同案》，其合同約定由香港法院行使非排他性的管轄權，但廈門中院認為香港法院為不方便法院，內地法院審理案件最為合適，因而受理了案件。由此可見，我國司法實踐對于非排他性管轄一直規(guī)定進行不方便法院的審查，并可以由此選擇或拒絕管轄。

（二）非排他性管轄能否被《安排》承認和執(zhí)行

2008年《安排》中明確要求唯一管轄權（sole iurisdiction）協(xié)議，但實務中當事人往往在合同中約定排他性管轄（exclusive jurisdiction）或非排他性管轄（non-exclusive iurisdicfion）條款。那么當事人約定的管轄條款是否屬于《安排》所規(guī)定的“唯一管轄權”？實務中存在著不同的理解，法院判決也存在著諸多爭議。

實務中，內地及香港法院一般都認為，《安排》中所述的“唯一管轄權”就是指排他性管轄，即約定只有特定的某一法院或某一法域或地區(qū)的法院享有管轄權，其他任何法院均無權受理協(xié)議所涉爭議。通常情況下，協(xié)議若約定內地或香港法院擁有“專屬管轄權”、“排他性管轄權”，即滿足了《安排》關于“唯一管轄權”的要求。

在《野村集富果第二投資基金、野村集富果第三投資基金與王祥林、寶時發(fā)展有限公司、廣西北海噴施寶有限責任公司股權轉讓合同侵權糾紛案》中，當事人在其訂立的協(xié)議中明確約定：“本協(xié)議適用于香港法律，并據(jù)此詮釋。本協(xié)議所有各方就本協(xié)議所引起的任何事宜受香港法院的非排他性的司法管轄權管轄。（This Agreement is governed by and shall be interpreted in accordance with Hong Kong law and all the parities hereto hereby submit to the nonexclusive jurisdicdon of the Hong Kong Courts in connection with any matters arising hereunder）?！北景傅慕裹c在于對“非排他性管轄”的解釋問題，上訴人認為既然選擇了香港法院有管轄權，即排除了其他任何法院的管轄權。但最高人民法院認為：“由于當事人約定香港法院享有的是非排他性司法管轄權（non-exclusive jurisdiction），因此并未排除其他有管轄權的法院對該糾紛行使管轄權。原告起訴符合《中華人民共和國民事訴訟法》關于起訴條件的規(guī)定，根據(jù)《民訴法》第二十九條的規(guī)定，廣西壯族自治區(qū)高級人民法院作為被告住所地的法院，對該案件具有管轄權?！?/p>

五、合同實務中的建議

協(xié)議管轄按其性質可分為排他性管轄和非排他性管轄。在英美法體系下，非排他性管轄條款常見于各類合同之中。其本意在于保障合同弱勢一方權益，但由于其不排除其他法院的管轄權，實務中當事人在多地均提起訴訟則會導致異地裁判的沖突。并且在2008年后，非排他性協(xié)議管轄不能滿足《安排》的適用條件，因而亦無法在異地申請判決的認可和執(zhí)行。

總而言之，不同類型的管轄協(xié)議在效果上有很大差異，排他性管轄與非排他性管轄條款在實務中各有優(yōu)勢與風險，各能滿足不同需求。當事人期望增加起訴選擇的，可傾向于非排他性管轄協(xié)議。另一方面，排他性管轄條款則有助于爭議解決機構的明確性和可預測性，降低訴訟成本。從國際關系層面看，排他性的管轄協(xié)議，也能減少平行訴訟，避免國家之間司法管轄權的沖突。從內地與香港的法律沖突看，排他性的管轄協(xié)議符合《安排》適用條件，有助于兩地間判決的認可和執(zhí)行，當事人應當根據(jù)合同訂立時的不同情況進行選擇。如在內地訂立合同時，若一方當事人存在較多財產位于香港境內，則合同管轄條款應傾向于選擇排他性管轄。