文／劉馨蔓，湖南省委黨校工商管理教研部

商主體界定是研究一切商事領(lǐng)域法律現(xiàn)象的前提問題。至今，我國無論從立法還是司法從未對(duì)商主體及其范圍進(jìn)行明確界定。當(dāng)然，究其根本還是沒辦法突破既有的大民法體系。但即使在民商合一的立法體例下，商主體的理論、立法和實(shí)務(wù)價(jià)值研究都具有重大的意義。

1 國內(nèi)商主體學(xué)理界定缺陷

商主體界定，學(xué)界眾說紛紜。國內(nèi)學(xué)界主要有以下幾種代表觀點(diǎn)，包括“商事法律關(guān)系主體說”、“商行為主體說”、“技能說”、“法定主體說”（主流學(xué)說）、“要件說”等。此外，還有“廣義說”“狹義說”等觀點(diǎn)，但基本上大同小異。以上觀點(diǎn)在外延上仍將商主體劃分為商自然人（商個(gè)人）、商合伙、商法人三種。這種基于民事主體劃分類型的思維模式，易導(dǎo)致有關(guān)商自然人、商合伙、商法人的界定，一是停留在實(shí)施商行為去界定其標(biāo)準(zhǔn)或從進(jìn)行了商業(yè)登記這一外在結(jié)果認(rèn)定的方法上；二是對(duì)合伙或企業(yè)法人概念的大致重復(fù)，并無獨(dú)立內(nèi)涵。所以，基于這種缺陷，對(duì)商主體的重新界定十分之必要。

2 國外商主體界定標(biāo)準(zhǔn)

通過比較，國外主要采取以下幾種界定標(biāo)準(zhǔn)

2.1 實(shí)質(zhì)主義標(biāo)準(zhǔn)。代表國家：法國。即從事商法典規(guī)定的商行為的主體是商人。

2.2 二元主義標(biāo)準(zhǔn)。代表國家：德國。一是根據(jù)是否經(jīng)營商事營業(yè)判斷，凡需要按照商人方式從事營利事業(yè)的，屬于商人；二是根據(jù)組織體本身的法律形式判斷，只要組織體本身是資合公司形式，不論其是否從事商事經(jīng)營活動(dòng)，都屬于商人，至于人合性質(zhì)的無限公司、合伙等，只有其目的是與商事營業(yè)有關(guān)時(shí)，才屬于商人。

2.3 專業(yè)素質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)。代表國家：美國。美國統(tǒng)一商法典則以對(duì)商業(yè)領(lǐng)域?qū)I(yè)人士或是業(yè)內(nèi)人士的定義的素質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)界定。

3 商主體界定探析

根據(jù)域外經(jīng)驗(yàn)，界定商事主體的范圍標(biāo)準(zhǔn)主要在于主體形態(tài)、行為特征、目的以及專業(yè)技能。筆者認(rèn)為專業(yè)素質(zhì)技能在商事領(lǐng)域活動(dòng)中的標(biāo)準(zhǔn)難以量化，可認(rèn)定為一輔助標(biāo)準(zhǔn)，不能認(rèn)定為獨(dú)立標(biāo)準(zhǔn)。

3.1 主體形態(tài)

在我國存在大量的個(gè)人從事經(jīng)營的情況，形態(tài)復(fù)雜，如個(gè)體戶、流動(dòng)攤販、維修、保潔人員，以及直銷人員、農(nóng)戶等。上述主體從事營利性活動(dòng)時(shí)是否確認(rèn)其屬于商事主體，應(yīng)當(dāng)具體分析。個(gè)人反復(fù)從事有償獲利活動(dòng)是否應(yīng)納入商主體的范疇取決于其在社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活中所起的本質(zhì)作用。商主體的設(shè)定和保護(hù)是為了實(shí)現(xiàn)利潤，為財(cái)富的增長提供有效的制度安排。個(gè)人從事獲利活動(dòng)時(shí)的情形各有不同，若基本功能是人們謀生的手段，而非財(cái)富的增長或投資利潤，那么就應(yīng)確認(rèn)為民事主體，僅用民事規(guī)范調(diào)整就可，沒有必要附加商法的權(quán)利和責(zé)任。如果個(gè)人的反復(fù)多次的營利活動(dòng)已經(jīng)和其生存就業(yè)需要沒有直接關(guān)系，主要功能在于獲取投資利潤本身，實(shí)現(xiàn)財(cái)富增值，那么就有必要確認(rèn)為商事主體。確定個(gè)人從事營利性活動(dòng)的主要功能是什么，從行為的有償性、反復(fù)多次、獲利歸行為人所有、對(duì)外顯示性等行為特征都無法區(qū)分，必須通過其自身存在形態(tài)去判斷其是以何種角色出現(xiàn)。而以企業(yè)名義或形態(tài)出現(xiàn)，當(dāng)然應(yīng)視為商主體，不論其行為內(nèi)容。

3.2 行為特征

界定商人的行為內(nèi)容標(biāo)準(zhǔn)即：從事經(jīng)營活動(dòng)。經(jīng)營活動(dòng)是一種營利性活動(dòng)，但并非所有的營利性行為都屬于經(jīng)營活動(dòng)。筆者認(rèn)為，經(jīng)營活動(dòng)作為一種營利性活動(dòng)，應(yīng)當(dāng)具備以下幾個(gè)要件：一是行為的有償性；二是行為的大量性或經(jīng)常性；三是有償活動(dòng)利潤歸投資人或其成員分配。這是區(qū)分商事主體與非營利組織的重要標(biāo)準(zhǔn)。一般認(rèn)為非營利組織的“非營利性”即非營利組織不能夠從事有償業(yè)務(wù)活動(dòng)。這其實(shí)是對(duì)非營利組織中“非營利性”屬性的誤解。營利組織是出資人為了利潤而組建的組織體，該組織體從事經(jīng)營活動(dòng)，最根本的性質(zhì)是出資人獲取利潤的工具。非營利組織雖然也需要設(shè)立人或成員或其他人提供一定數(shù)量的財(cái)產(chǎn)，但人們提供財(cái)產(chǎn)設(shè)立非營利組織的目的并不是為了通過該組織的活動(dòng)獲取經(jīng)濟(jì)利益。這一特征決定了非營利組織的出資者、管理者不得以任何形式分配組織的利潤。但就某些非營利組織而言，是以商品或者服務(wù)的價(jià)款為主要的收入來源，從而達(dá)到其服務(wù)某一領(lǐng)域或公共領(lǐng)域的非營利目的。因此，非營利組織與營利組織的本質(zhì)區(qū)別并不是能不能進(jìn)行賺取利潤的活動(dòng)，而是能不能將賺取的利潤對(duì)組織成員進(jìn)行分配。由此可知，非營利性是針對(duì)其存在目的，而不是其存在過程中的行為而言的，強(qiáng)調(diào)組織體設(shè)立和存在的非營利目的，不等于組織體不能進(jìn)行經(jīng)營性活動(dòng)。相反，某些以非營利組織的名義設(shè)立的機(jī)構(gòu)不僅從事經(jīng)營活動(dòng)，而且其利潤還向其創(chuàng)辦者分配，這也同樣應(yīng)當(dāng)視為商主體；四是行為的顯示性。

3.3 目的

商主體的目的是營利。這是商事主體與非商事主體最基本的區(qū)別。對(duì)組織體而言，可以根據(jù)其存在目的劃分為營利性組織與非營利組織。然而，直接以目的為標(biāo)準(zhǔn)并不具有明確的實(shí)務(wù)意義。因?yàn)?，目的是人們的主觀意思范疇，目的是什么，最終還有賴于對(duì)其行為的判斷，目的標(biāo)準(zhǔn)離不開行為內(nèi)容標(biāo)準(zhǔn)。因此“以營利為目的而存在”雖然是商事主體的特征，但并不能作為判斷一個(gè)法律主體是否應(yīng)屬于商事主體的唯一標(biāo)準(zhǔn)。其次，對(duì)于自然人而言，具體目的在不同情形又是多樣的，不能用是否以營利為存在目的而界定其是否屬于商事主體。不過，目的標(biāo)準(zhǔn)對(duì)于那些已經(jīng)以某種文件形式公開宣稱其以營利為宗旨或目的的組織體，可以根據(jù)這一標(biāo)準(zhǔn)確認(rèn)其屬于商主體。

綜上所述，我國商主體的范圍一是以某種方式面對(duì)不特定的客體（個(gè)人或組織）從事反復(fù)多次的有償性活動(dòng)，以此營利，利潤歸自己所有的個(gè)人；二是從事反復(fù)多次的有償性活動(dòng)，收入或利潤歸投資人或成員分配，并以某種方式顯示出其面對(duì)不特定的客體（個(gè)人或組織）從事該活動(dòng)或以企業(yè)名義出現(xiàn)并宣稱以營利為目的的組織。

[1]任先行，周林彬.比較商法導(dǎo)論［M］.北京：北京大學(xué)出版社，2001.217.

[2]施天濤.商法學(xué)［M］.北京：中國政法大學(xué)出版社，2004.27.