任 曬

(中共韶關市委黨校，廣東 韶關 512026)

作為國家的根本大法，憲法統(tǒng)領中國特色社會主義法律體系，成為全面依法治國，建設社會主義法治國家的制度基礎。憲法的生命力在于實施，如何在實施中保障憲法權威成為建設社會主義法治強國的源頭性問題。

“合憲性審查”是加強憲法實施，維護憲法權威的重要舉措。學術界不斷加強理論和制度研究的同時，官方的合憲性審查工作也逐步提上日程。2012年12月,習近平同志在紀念憲法實施30周年大會上指出，我國在憲法實施領域還存在“監(jiān)督機制和具體制度不健全”這一問題。2014年黨的十八屆四中全會明確要求“完善全國人大及其常委會的憲法監(jiān)督制度”。2017年黨的十九大明確提出要“推進合憲性審查工作”，這也為學術界討論“合憲性審查”提供了新的契機。

一、“合憲性審查”概念的基本認知

自“八二憲法”以來，對“合憲性審查”進行研究的學者不少，但不同的學者對這一制度的稱謂不盡相同。在有關“合憲性審查”的討論中，常常伴隨著對“合憲審查”、“違憲審查”、“司法審查”、“憲法監(jiān)督”、“憲法實施”等相近或相關概念的辨析。其中，有兩對常見概念的關系需要厘清。

(一)“合憲審查”與“違法審查”

“合憲審查”與“違憲審查”是在“合憲性審查”的研究中采用最多的兩個概念，大部分學者沒有對兩者的內(nèi)涵做明顯區(qū)分。有學者指出，學術界在不同時期會呈現(xiàn)出“話語變遷”的狀態(tài)，選擇的傾向直接受政治理論以及意識形態(tài)的影響。[1]也有學者試圖將“合憲審查”與“違憲審查”做實質(zhì)性切分，指出“違憲審查”是進行“違憲推定”和“積極審查”，而“合憲審查”則是進行“合憲推定”和“消極審查”，此種觀點的學者還將我國視域下的兩種審查情形與西方司法審查的“雙重基準原則”*所謂司法審查的“雙重基準原則”是指當法律法規(guī)引起了合憲性爭議后，司法機關依據(jù)法律的不同屬性，對某些法律進行合憲推定，對另外一些法律進行違憲推定。參見胡錦光.違憲審查與相關概念辨析[J].法學雜志，2006年第4期第18-27頁。進行對比和分析；還有學者則指出，“違憲審查”的問題屬于法律實施中的問題，是司法性質(zhì)的問題，而“合憲審查”不僅僅是司法問題，也包含立法問題。顯然，這種觀點在我國現(xiàn)行的政治架構下意義不大。經(jīng)由“合憲審查”與“違憲審查”引申出了“合憲性審查”、“違憲性審查”。事實上，無論哪種表述，所指稱的制度都是由有權機關對可能違憲的情形進行審查，從而得出是否違憲之結論的制度。無論“合憲審查”還是“違憲審查”，其指稱的制度內(nèi)涵沒有根本性差異，既然官方文件采用“合憲性審查”這一相對柔和的概念，那我們在闡述問題時統(tǒng)一使用“合憲性審查”以確保官學表述一致。

(二)“合憲性審查”和“憲法監(jiān)督”

憲法監(jiān)督制度是監(jiān)督憲法實施的一系列制度的總稱，它由法定的專門機關進行，一般著重于對立法活動和行政行為的監(jiān)督。[2]“合憲性審查”屬于“憲法監(jiān)督”的一種手段。在我國，“憲法監(jiān)督”是從《憲法》相關條文中提煉出來的一個概念：《憲法》第62條第二款提到“全國人大及其常委會監(jiān)督憲法的實施”?！皯椃ūO(jiān)督”只是“監(jiān)督憲法實施”的另一種表達，在官方文件中從未框定其內(nèi)涵并加以嚴格使用，有時甚至出現(xiàn)了與“合憲性審查”、“憲法實施”等概念的混同。嚴格說來，合憲性審查制度是憲法監(jiān)督制度的子系統(tǒng)，是指法定機關對于某些特定情形是否符合憲法做出審查，審查是監(jiān)督憲法實施的一種手段，借由這種手段，糾正違反憲法的行為和規(guī)范性法律文件，最終保障憲法實施。

二、合憲性審查的權屬

合憲性審查制度的基礎問題是合憲性審查的權屬問題。

從歷史維度對美國的合憲性審查制度進行考察，不難發(fā)現(xiàn)，早在制憲時期，有關合憲性審查的權屬問題就存在巨大爭議。制憲代表們主要持有三種觀點：一種認為合憲審查權應當歸屬議會，由立法機關自行承擔法律的合憲性審查；另一種觀點認為合憲性審查權應當歸屬司法部門；還有一種觀點則認為應當設立專門的委員會，由專門委員會進行合憲性審查。在美國制憲史上，關于誰有權行使合憲審查權的問題一直困擾著制憲者。之所以存在爭議，是因為合憲審查權屬的背后蘊含了這樣的邏輯：誰有權進行合憲審查，誰就有權否定法律，誰有權否定法律，誰就最終控制了權力。在美國“三權分立”的政體下，“三權平衡”的目標伴隨著“三權制約”的手段，三者總是擺脫不了權力的較量和平衡目標的考量。1789年《美國司法法》從制度層面確立了聯(lián)邦最高法院的憲法解釋權，從理論和制度上引申出了司法機關的合憲審查權，這無疑受到其殖民時期“遵循先例”的普通法傳統(tǒng)影響。因為“保守的法官在解釋憲法時往往會采取克制的態(tài)度，在解決憲法爭議的過程中，會小心翼翼的平衡各方利益，將爭議平穩(wěn)地解決在程序過程中”[3]。盡管這樣，合憲性審查的權屬爭議并未結束，直到1803年的“馬伯里訴麥迪遜”案，美國才在事實上確立了司法機關的審查權。應當說，作為合憲性審查制度的創(chuàng)建者，美國制憲者在合憲性審查的權屬問題上，從一開始就是在其政治體制的基礎上，緊密結合當時的美國國情做出的選擇。

美國制憲時期的三種觀點正好對應當今世界合憲性審查的三種通用模式：“司法機關審查模式”、“立法機關審查模式”和“專門機構審查模式”。合憲性審查模式的選擇不僅僅是一個憲法問題，也是一個政治問題。設立合憲性審查制度，確定誰有合憲性審查權，必須以一國的根本政治體制和基本國情為基礎。中華人民共和國的政體是人民代表大會制度，國家權力屬于人民?！叭珖嗣翊泶髸?以下簡稱“全國人大”)是國家的最高權力機關，“國家行政機關、審判機關、檢察機關都由人民代表大會產(chǎn)生，對它負責，受它監(jiān)督”。 根據(jù)《中華人民共和國憲法》第62條第二款、第67條第一款，憲法監(jiān)督的權力屬于全國人民代表大會及其常委會。合憲性審查做為憲法監(jiān)督的核心手段，合憲性審查權屬于全國人大及其常委會。這一點，符合我國基本的政治體制，符合中國的國情。

合憲性審查權屬于全國人大及其常委會，也就是說，中國的合憲性審查排除了司法審查的可能，目前討論我國的合憲性審查制度，應當以此為基礎性共識。另外，我國的合憲性審查模式也不同于傳統(tǒng)意義上的“立法機關審查模式”。因為在合憲性審查的權屬問題上，全國人大是基于“最高權力機關”的本質(zhì)屬性而不是基于“立法機關”的身份獲得了這一權力。正是這種審查機關的“雙重身份”，模糊了“法律”作為合憲性審查對象的地位，使得對合憲性審查對象的制度規(guī)定呈現(xiàn)出部分缺位。

三、合憲性審查的對象

合憲性審查的對象是指合憲性審查所針對的具體目標。按照通說的觀點，合憲性審查的對象主要有兩個：一個是一國法律體系中的規(guī)范性法律文件，另一個是可能違憲的行為。

(一)規(guī)范性法律文件

我國是法制統(tǒng)一的國家，憲法是根本大法，法律體系中的其他規(guī)范性法律文件屬于憲法的“下位法”，“符合憲法”是對這些規(guī)范性法律文件的基本要求。從法理上來講，這些規(guī)范性法律文件都屬于合憲性審查的對象。但是，從我國《立法法》第99條以及第102條等相關規(guī)定來看，“行政法規(guī)”、“地方性法規(guī)”、“自治條例和單行條例”是我國合憲性審查的三大法定對象。但是，結合法理、制度以及實踐情況進行綜合分析，在合憲性審查對象的問題上有兩點值得探討。

1.“法律”是不是我國合憲性審查的對象

憲法第5條第三款規(guī)定“一切法律、行政法規(guī)和地方性法規(guī)都不得同憲法相抵觸”，《立法法》第87條規(guī)定“憲法具有最高的法律效力，一切法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例與單行條例、規(guī)章都不得同憲法相抵觸?！笨梢?，“法律不得同憲法相抵觸”是維護憲法權威的應有之義，“法律”應當屬于合憲性審查的當然對象。但是，我國立法沒有將“合憲性審查”與“合法性審查”加以區(qū)分，《立法法》第99條將“法律”和“憲法”地位并列，與其他規(guī)范性法律文件的地位相對應，強調(diào)其他規(guī)范性法律文件的“合憲”與“合法”要求，直接回避了“法律”的“合憲”問題。[注]現(xiàn)行《立法法》第九十九條被看做我國合憲性審查的啟動程序，按照此條規(guī)定，不同的主體認為“行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例同憲法和法律相抵觸時”可以向全國人大常委會提出審查的要求或建議。此條款的“審查”沒有區(qū)分“合憲性審查”和“合法性審查”，在情形設置中否定了法律“合憲性審查”的可能。這種狀況的出現(xiàn)，與合憲性審查機關的“雙重身份”不無關聯(lián)。作為合憲性審查的權屬機關以及“法律”的制定機關，全國人大及其常委會審查“法律”，其公允性容易遭受質(zhì)疑。但是，合憲性審查在具體操作上，本就存在“主動審查”和“被動審查”的區(qū)分，“自我糾錯”和“接受監(jiān)督”是立法機關應當具備的基本品質(zhì)。在法律體系中，“法律”處于憲法之下，其效力僅次于憲法，是其他規(guī)范性法律文件制定的重要依據(jù)。基于一國法律規(guī)范的體系化要求，[注]科學的規(guī)范體系要求至上而下進行嚴密的效力銜接。憲法是最高法，僅次于憲法的是一國最高立法機關制定的“法律”，它受憲法的直接約束，其他規(guī)范性法律文件以“下位法不得與上位法相沖突”為原則，受憲法的間接約束。參見莫紀宏.違憲審查的理論與實踐[M].北京：法律出版社，2006年第57頁。只有嚴格確?！胺伞焙蠎棧渌?guī)范性文件才能減少違憲的可能。因此，“法律”應當是合憲性審查的主要對象，這一點亟待我國法律予以明確。

2.“規(guī)章”是不是我國合憲性審查的對象

規(guī)章的制定主體有二：一是國務院各部委；二是省、市兩級政府。規(guī)章往往針對的是行政執(zhí)法問題，且多數(shù)條款直接與行政相對人的權利相關。在立法過程中，盡管國務院部委和省、市政府擁有自己的法制機構，但整體而言，規(guī)章制定主體的行政專業(yè)性明顯大于立法專業(yè)性，其立法行為帶有為行政行為提供保障的功能性目的，規(guī)章相對于其他規(guī)范性法律文件更容易對公民的基本權利造成侵害。因此，對規(guī)章的審查應特別注重審查其“合憲性”。依據(jù)《立法法》，規(guī)章的審查由其備案機關負責，《立法法》的“審查”既包括合憲性審查，也包括合法性審查。因此，在規(guī)章的合憲性審查問題上，制度與法理不符：法理上，合憲性審查權屬是特定的，專屬于全國人大及其常委會，其他機關沒有權力針對任何規(guī)范性法律文件進行合憲性審查，因此，規(guī)章的備案機關不是合憲性審查的適格主體。國務院《法規(guī)規(guī)章備案條例》第10條在“審查內(nèi)容”的規(guī)定上，沒有直接采用“違反憲法規(guī)定”等可能強化“合憲性審查”概念的相應表述，而是采用了“違反上位法”這一表述。事實上，憲法屬于規(guī)章的上位法，此款審查實質(zhì)上涵蓋了合憲性審查。國務院在《法規(guī)規(guī)章備案條例》的語言選擇上刻意回避了審查主體的資格問題。

(二)可能違憲的行為

憲法第5條規(guī)定：“一切國家機關和武裝力量、各政黨和各社會團體、各企業(yè)事業(yè)組織都必須遵守憲法和法律，一切違反憲法和法律的行為，必須予以追究”。在我國，合憲性審查的對象是一切具有憲法意義的行為，但行為具有寬泛性，且在一個憲法秩序已經(jīng)建立起來的國家，合憲性審查不可能頻繁啟動。因此，制度層面對行為的審查會有所側重。

1.國家機關及其公職人員的行為

“行為”作為合憲性審查的對象，往往依附于具體的行為主體的特殊性，國家機關及其公職人員身份的特殊性決定其行為成為合憲性審查的主要對象。判斷國家機關及其公職人員行為是否違憲主要看兩點：一是其是否履行了憲法賦予的職責；二是看其是否侵害了公民的憲法權利。公民的憲法權利界定的越清晰，對國家機關行為的合憲性審查基準也就越明確。[4]需要說明的是，國家機關及其公職人員涉嫌違憲的行為可能是在執(zhí)行某些規(guī)范性法律文件的過程中產(chǎn)生的。如果行為涉嫌違憲，那么很有可能是因為行為所依據(jù)的規(guī)范性法律文件違憲。因此，對某些行為的合憲性審查會轉化為對某些規(guī)范性法律文件的合憲性審查。

2.公民的行為

作為合憲性審查對象的公民行為，主要是指公民侵害了其他公民的憲法權利的行為。當普通民眾的涉案權利屬于憲法權利，而法律又沒有明確規(guī)定時，就出現(xiàn)了法院能否直接引用憲法條文對公民行為進行合憲性審查的問題。在制度層面上，我國的合憲性審查排除了司法機關審查的可能，并且絕大部分私權行為都有具體的法律規(guī)范可以遵循，如果出現(xiàn)了極少數(shù)立法上的不明確，法官應當遵循憲法精神和原則來理解相應的法條。當存在理解上的重大差異時，最高人民法院可以提請全國人大常委會對法律進行解釋。因此，在我國，公民的行為不是我國合憲性審查的對象。

四、合憲性審查的程序

(一)全國人大行使合憲性審查權的具體機構

在我國，合憲性審查權屬于全國人大及其常委會。但是，承接此項工作的專門性機構并不明確。2018年3月通過的“憲法修正案”將原來的全國人大“法律委員會”更名為“憲法和法律委員會”，旨在加強憲法權威，推進憲法實施和監(jiān)督工作。據(jù)此推測，未來推進合憲性審查工作的具體機構應當是全國人大“憲法與法律委員會”。由此，與“憲法與法律工作委員會”相銜接的“常務委員會的工作機構”應該做相應的更名。

(二)合憲性審查的啟動及操作流程

根據(jù)《立法法》第99條、第100條、第101條的規(guī)定，在我國現(xiàn)行制度下，合憲性審查的啟動及具體流程存在以下幾個不足：

1.對行為的審查流程沒有相應的法律規(guī)定。

2.《立法法》關于合憲性審查流程的規(guī)定中缺少審查機關的“受理”環(huán)節(jié)。申請是否一定會被審查機關受理？哪些情形予以受理，哪些情形不予受理，法律沒有規(guī)定。

3．審查建議或者要求的過濾程序太多，任何一個環(huán)節(jié)不一致就直接導致無法啟動審查，大大降低了合憲性審查的可能。[5]

4.制定機關的回應會出現(xiàn)兩種情況，當制定機關不同意修改或者廢止相關規(guī)范性法律文件時，《立法法》規(guī)定“三部門”應當向委員長會議提出建議，再由委員長會議提請常務委員會會議審議。但是，審議會有怎樣結果，對結果存在爭議的情況怎么辦？沒有規(guī)定。

5.反饋機制中“可以”向全社會公開，也就意味著可以不公開。公開或者不公開有沒有什么標準？沒有相關的信息公開原則與制度。

6.如果審查結果是“違憲”，沒有設置相應的懲罰、追責機制。

五、合憲性審查制度性問題的解決思路

關于合憲性審查制度在中國的適用問題，有人曾主張對其進行專門立法，以突顯這一制度對于保障憲法權威的重大意義。但是，我國合憲性審查的主要問題是制度不完善導致的實效缺失問題。對既有制度進行完善，對法律條文進行立意統(tǒng)一的調(diào)整才是明智之舉。

(一)以《憲法》為基本依據(jù)，激活《立法法》的已有規(guī)定

對憲法權威的確定，是合憲性審查工作的基礎，是我國合憲性審查工作開展的最高依據(jù)。憲法之下，對合憲性審查的具體規(guī)范主要體現(xiàn)在《立法法》當中。在規(guī)范性法律文件的合憲性審查上，《立法法》已有規(guī)定，集中體現(xiàn)在第99條至102條。但是，遺憾的是，《立法法》關于合憲性審查的規(guī)定沒有被充分激活，相關法律條文形同虛設。

《立法法》的規(guī)定沒有被激活成為我國合憲性審查虛化的重要原因。因此，審查機關應當以更加務實的態(tài)度對待合憲性審查，同時向社會宣傳《立法法》的規(guī)定，引導相關機關以及民眾發(fā)現(xiàn)憲法實施中的問題，積極向全國人大及其常委會提出合憲性審查的要求或者建議，加強憲法的實施和監(jiān)督。

(二)對《立法法》相關規(guī)定做適當?shù)恼{(diào)整

如前文所述，《立法法》對于合憲性審查的規(guī)定還存在不完善的地方。對于合憲性審查的實體問題，應當在《立法法》中明確，對于程序上的問題，可以在《立法法》的整體框架下進行細微的調(diào)整。

事實上，關于“合憲性審查”的制度性源頭問題在于，“合憲性審查”目前還只是理論界熱烈討論以及中央文件中出現(xiàn)的一個具有政策導向性的詞語，在我國并未成為實質(zhì)意義上的法律概念?？梢栽凇读⒎ǚā返谖逭碌?條規(guī)定“憲法具有最高的法律效力，一切法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章都不得同憲法相抵觸”的基礎上，增設“全國人大及其常委會有權對可能違反憲法的規(guī)范性法律文件進行審查”以及“任何與憲法相沖突的規(guī)范性法律文件都應當修改或者廢止”兩款內(nèi)容，使“合憲性審查”這一概念進入實質(zhì)的立法層面，獲得獨立的法律地位。另外，按照現(xiàn)行《立法法》的邏輯，備案機關或者上一級上位法的制定機關(兩者是重合的)審查某一規(guī)范性法律文件的合憲性和合法性，從現(xiàn)行立法體系以及實際操作來看，有其合理性。在“規(guī)章”的合憲與合法問題上，用模糊的文字的表述來回避合憲性審查的權屬問題，包容的看法認為這是一種立法技巧的運用。但是，“法律”的“合憲性審查”應當在《立法法》中予以明確規(guī)定，這一點不應當有模糊處理技巧適用的空間：“法律”是合憲性審查的最主要對象，將“法律”設置在“主動型”合憲性審查的范圍之內(nèi)，與現(xiàn)行體制并不沖突。此外，《立法法》第100條、101條應當增設審查機關的“受理”程序。

(三)未盡事宜可以由全國人大常委會以“決議”的名義予以規(guī)定

《立法法》經(jīng)過2015年的修訂,不宜再進行大范圍的變動。合憲性審查的實體問題盡量在《立法法》這一法律層面解決，程序的細化則應由全國人大常委會以“決議”的形式進行補充，以進一步解決合憲性審查的制度問題。

《立法法》的規(guī)定是全國人大常委會作出有關決議的法律基礎。全國人大常委會可以就以下幾個問題廣泛征求意見，經(jīng)過充分討論后形成決議：

1.關于專司合憲性審查工作的機構設立、成員組成以及工作制度問題

“憲法與法律委員會”作為專司合憲性審查工作的委員會，具體成員應分為專職委員和兼職委員，成員總數(shù)應當保持單數(shù)。專職委員應當吸引憲法學領域的專家學者，兼職委員可以吸納即將成立的“中央全面依法治國領導小組”成員、最高人民法院院長或者副院長、最高人民檢察院檢察長或者副檢察長等人，由此來保障這一委員會的專業(yè)性與權威性。在最終判定是否違憲時，宜采用會議形式，依據(jù)“多數(shù)票決制”確定最終結果。這一專門委員會可以下設一個具體辦事機構處理日常工作。

2.關于受理合憲性審查申請的形式要件和實質(zhì)要件問題

審查機關只受理符合要求的申請。有權主體提出審查要求時，除了“書面”這一簡單的形式要件外，書面材料中應當包含哪些內(nèi)容也應做出規(guī)定。如果申請主體認為某項規(guī)范性法律文件存在違憲情形，應當闡明理由。另外，對于司法機關在具體案件中發(fā)現(xiàn)的可能違憲的情形，而這一情形又與案件當事人的利益息息相關，司法機關在提出審查要求時，可以附帶提出當事人的審查建議。對合憲性審查的建議，審查機關可以酌情處理。但對于社會影響較大，或者法學學者多人聯(lián)名提出的一些合憲性審查建議，應當采納并啟動審查。

3.關于是否需要對違憲主體追責，如何追責的問題

為加強憲法實施，對違憲行為必須予以追責，否則，憲法的權威無法保障。實際情況的不同會導致違憲責任的不同，但責任必須提前規(guī)定。這樣，行為的預期性更為明顯，規(guī)范性法律文件的制定機關也會在立法時以更加謹慎的態(tài)度對待合憲問題。

4.關于合憲性審查的結果是否公開的問題

對于公開的情形可以采取列舉式的規(guī)定，例如，對于民眾普遍關注的合憲性審查結果應當公開。

5.對“可能違憲的行為”的審查

在審查建議或者要求提出后，如何進行行為的審查？這些問題可以由全國人大常委會以決議的形式形成具體的制度。

在形式上，針對以上幾個問題，全國人大常委會可以就某一問題形成專門決議，也可以就幾個問題一并形成決議。“決議”向社會公開，以確保合憲性審查在實踐中的具體推進。

總而言之，合憲性審查制度的完善應當遵循“憲法至上”的基本原理，并以《憲法》本身作為合憲性審查工作開展的最高依據(jù)?！读⒎ǚā丰槍Α耙?guī)范性法律文件”這一合憲性審查的主要對象進行了規(guī)定，但是其不完善的地方亟待進行相應修改補充。合憲性審查工作中的具體事宜可以由全國人大常委會以“決議”的形式予以規(guī)定。由此，自上而下構建起我國合憲性審查工作的制度體系，才能更有效地保障憲法的實施和維護憲法權威。