查 浩

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對危險駕駛罪的理解及實踐反思

查 浩

（蕪湖市弋江區(qū)人民檢察院 反貪局，安徽 蕪湖 241000）

對危險駛罪中涉及的“道路”、“機動車”等相關概念進行分析并提出自己的觀點，以期司法執(zhí)法機關在實踐中能夠對危險駕駛罪有更加合理和科學的判定。在刑法觸手擴張的同時注重保護公民的自由權，避免其受到片面和偏頗的消極評價，適度采用行政處罰代替刑罰的方法也能夠更好地體現(xiàn)危險駕駛罪立罪的本意。

風險社會；道路；機動車；行政處罰

危險駕駛行為入刑是我國刑法在定罪和處罰上的一次革新。對于危險駕駛罪的認定、危險駕駛行為性質的確定、危險駕駛人主觀狀態(tài)的考量以及危險駕駛侵害客體的論證都不同于以往對實害犯造成法益侵害后果的認定方法。危險駕駛罪一經刑法確認并施行，就引起了社會各界的廣泛討論，其對社會的積極作用不言而喻，但是背后出現(xiàn)的問題或者說潛在的危險值得更多地考慮和反思。這不僅關系到將來我國刑法在人權保障、國家權力運用、對公民自由限制、司法裁量等方面的變動和走向，更關系到每一個中國公民在今后社會生活中的生活與精神狀態(tài)以及公權力機關對其真實狀態(tài)的評估。

一、危險駕駛罪設立的背景——風險社會理論

支持危險駕駛行為入罪的學者多以風險社會理論作為論述前提，認為我國已經進入風險社會，刑法應該對危險駕駛這樣的高風險行為提前介入，以利于保護法益，更好地控制交通運輸領域中的風險，從而體現(xiàn)出風險社會中安全刑法的立法特征。因此，考慮到社會發(fā)展的現(xiàn)實需要和刑法立法應具有超前性，我國有必要將危險駕駛規(guī)定為一種危險犯。德國社會學家烏爾里希·貝克在1986年出版的《風險社會》一書中，首次提出了“風險社會”（risk society）概念。[1]我國部分學者認為在我國現(xiàn)代化進程中的技術風險、環(huán)境風險、政治風險、經濟風險、信任風險等各種風險正在逐漸增多、增大。近年來頻發(fā)的環(huán)境污染事件、食品安全事件、群體性事件就是例證。我國刑法修正案增加了危險犯的規(guī)定，反映了我國危險犯逐漸增多的立法背景，而且我國學者對風險社會及風險的論述外延較之于貝克提出的風險明顯擴大了，將傳統(tǒng)社會已經存在的一些社會危害行為及其威脅也納入風險之中進行論述，其合理性還有待考證。從基本立場看，風險刑法理論側重安全（秩序）而非自由，側重行為無價值而非結果無價值。從具體主張看，風險刑法理論試圖通過刑事立法和刑事司法層面的擴張來控制風險，化解風險社會的危機。刑事立法層面的擴張主要體現(xiàn)為法益保護的前置化。比如增設預備犯、著手犯、行為犯、持有犯、危險犯，預備行為的獨立化，未遂行為的既遂化。刑事司法層面的擴張主要體現(xiàn)為歸責原則和因果法則的擴張。比如嚴格責任的適用?？陀^上，這種刑事立法和刑事司法層面的擴張使得犯罪圈全面擴大?？梢?，較之于傳統(tǒng)罪責刑法，風險刑法理論的基本立場和具體主張都有了明顯的突破。

因此，風險刑法理論實際上披上了新式的外衣來解決原先的問題，這些問題在現(xiàn)有的社會架構和法律制度下是可控的，并非是風險社會中出現(xiàn)的“風險”概念。危險駕駛行為通過刑法修正案得以入刑并不是基于風險社會理論的推斷，而是以傳統(tǒng)社會危害性作為理論支撐。

二、對危險駕駛罪相關概念分析

目前我國刑法學界對風險社會理論和風險刑法理論的爭議尚未達成共識，但是危險駕駛行為入刑已經是不爭事實。因而對危險駕駛罪的討論需要轉向對其科學性的修正上來，以期使其能夠更好地發(fā)揮作用并維護我國整個刑法體系的穩(wěn)定和正義。

（一）危險駕駛罪主觀形態(tài)的爭議

危險駕駛罪的主觀方面是故意還是過失一直是學界爭論所在。絕大多數(shù)觀點都認為危險駕駛罪的主觀方面為故意，即行為人明知自己醉酒駕駛或追逐競駛的危險駕駛行為會給公共安全造成一定的危險狀態(tài)，卻仍然希望或者放任這一危險狀態(tài)的發(fā)生。[2]也有少數(shù)論者認為危險駕駛罪的主觀方面應為過失。例如，馮軍教授認為，醉酒型危險駕駛罪針對的僅僅是這樣一種情況：“行為人故意或者過失飲酒后，雖然行為人事實上已經因為醉酒而處于不能安全駕駛機動車的狀態(tài)，卻因為疏忽大意而沒有預見自己的醉酒駕駛行為會造成公共安全的危險；或者已經預見自己的醉酒駕駛行為會造成公共安全的危險，卻輕信自己還能夠在道路上安全駕駛機動車，輕信自己的醉酒駕駛行為不會危害公共安全，因而故意在道路上醉酒駕駛了機動車，卻過失地造成了公共安全的抽象危險?！?/p>

從認識部分來看，我國機動車駕駛人員在駕駛機動車前必須通過系統(tǒng)學習取得交管部門核發(fā)的駕駛證，因此危險駕駛行為人完全應該認識到其危險駕駛行為一定會造成某種程度的社會危害后果。

從意志部分來看，對危險駕駛行為人主觀狀態(tài)評價的時間點應回溯至行為人開始實施行為的時間點。既然行為人應該認識到其危險駕駛行為一定會造成某種程度的社會危害后果，并在清醒的認識下仍然讓自己醉酒駕駛機動車或者實施刑法規(guī)定其他危險駕駛行為，那么其對社會危害后果的發(fā)生至少是一種放任的狀態(tài)。

（二）危險駕駛罪是抽象危險犯還是具體危險犯

我國刑法學界一般認為，危險犯是指以實施危害行為并出現(xiàn)某種法定危險狀態(tài)為構成要件的犯罪。刑法之所以將危險駕駛罪規(guī)定為危險犯正是因為危險駕駛行為本身具有極高的公共危險性，一旦實施完畢就有可能對道路交通安全和廣大人民群眾的生命健康與財產安全造成嚴重的侵害。

就危險駕駛罪而言，其理應屬于抽象危險犯。理由是：具體危險犯是以發(fā)生刑法條文規(guī)定的具體危險作為其構成要件的。一般而言，構成具體危險犯不僅要求行為人實施了符合構成要件要求的危險行為，而且還要求法官根據個案的具體情況來認定該危險行為是否足以造成刑法條文規(guī)定的某種特定的危險狀態(tài)。而對于抽象危險犯而言，這種特定的危險狀態(tài)及其程度基本上是由立法者加以判斷的。法官在通常情況下只需要認定存在符合構成要件的危險行為，而無須根據行為時的具體情況來判斷是否實際發(fā)生了特定的危險狀態(tài)，從而直接認定抽象危險犯的成立。

（三）危險駕駛罪中“道路”概念的厘清

“道路”一詞規(guī)定了危險駕駛行為的空間范圍。只有在道路上實施的危險駕駛行為才構成危險駕駛罪。關于“道路”范圍的界定存在著廣義上和狹義上的解釋。從對公眾法益保護和約束危險駕駛行為出發(fā)，需要擴大道路的解釋范圍，將更多的通行場所納入“道路”的范疇。從刑法審慎和正義出發(fā)，則需要嚴格界定道路的范圍。筆者認為可以結合我國交通的實際情況，在二者之間尋找一個平衡點。具體來說，危險駕駛罪入罪標準中的“道路”應該具有以下一些基本特點：

1．通行人員和車輛的不特定性

通行人員和車輛的不特定性體現(xiàn)了道路作為公共交通方式的基本特征，具體來說就是任何人和車輛都可以在道路上通行而沒有特殊的限制。這種不特定性不僅表現(xiàn)在空間范圍上，也表現(xiàn)在時間范圍上。由于交通通行狀況復雜多變，對一條道路上通行人員和車輛的不確定性認定應當結合具體的情況來看。

2．公共性

公共性一方面表現(xiàn)為公眾具有使用和通行的權利，另一方面表現(xiàn)為其公共服務性和公共權力的參與。公眾使用和通行的權利與不特定性重合，指的是不特定的公眾和車輛可以在道路上通行。公共服務性是指其本身的作用是服務于不特定的公眾和車輛通行需要的，這里的服務可以是有償?shù)囊部梢允菬o償?shù)?；公共權力的參與性是指其有國家公共權力的影子，即公權力對其施加了一定的作用和影響。

3．具有一定的通行流量

具有流量性是在指供不特定人員和車輛通行的公共道路上，通行的車輛和人員應該具有一定的流量。在一些偏遠的地區(qū)，由于地勢、環(huán)境等各種因素的影響，有些地段的道路常年沒有任何人員和車輛通行，其通行流量為零（這里忽略掉極其少數(shù)的通行情況而作一個總體的估算）。在這樣的路段上，如果當事人有危險駕駛的行為，其行為會造成一定的社會危害后果，但是這種社會危害后果幾乎不會對不特定的人員和車輛造成損傷，也不會危及不特定人的法益。對這樣的通行流量基本為零的路段，不能認為屬于危險駕駛罪中的“道路”。

（四）危險駕駛罪中“機動車”概念的科學界定

危險駕駛行為中的駕駛都必須是駕駛機動車。根據道路交通安全法第一百一十條規(guī)定，“機動車是指以動力裝置驅動或者牽引，上道路行駛的供人員乘用或者用于運送物品以及進行工程專項作業(yè)的輪式車輛。 ”常見的有汽車、摩托車、拖拉機等。同時該條還規(guī)定，“非機動車是指以人力或者畜力驅動，上道路行使的交通工具，以及雖有動力裝置驅動但設計最高時速、空車質量、外形尺寸符合有關國家標準的殘疾人機動輪椅車、電動自行車等交通工具?！薄峨妱榆囃ㄓ眉夹g條件》（國家標準GB1776——1999）（以下簡稱“電動自行車國標”）規(guī)定，電動自行車的最高時速不大于20 km/h，整車質量不應大于40kg。根據這項電動自行車國標規(guī)定，實踐中也有司法機關對危險駕駛超標電動自行車以危險駕駛罪進行了處罰。筆者認為，根據目前危險駕駛罪的設置情況，超標電動車不適宜納入機動車的范圍，理由如下：

1．機動車法律界定標準不明確

危險駕駛行為入刑是一件嚴肅的事情。刑法上的不利后果帶給當事人的不僅僅是人身自由的喪失還有一系列的社會負面效應，實施刑罰制裁更需要謹慎。如果僅憑規(guī)范性的文件而法律上沒有足夠的依據，就將超標電動自行車納入機動車的范圍，無疑是不合理地擴大解釋了修正案中機動車的含義，違背了罪刑法定的原則，其法定性和正義性難以令人信服。

2．社會對超標電動自行車的認定屬于非機動車

對于電動自行車，不論超標與否都不需要經過嚴格的準入程序。對于電動自行車的管理，不同的省市有各自不同的規(guī)定。但在全社會對電動自行車沒有形成統(tǒng)一的認識之前，根據電動自行車國標就將電動自行車納入機動車的范圍讓社會公眾難以接受。危險駕駛超標電動自行車的當事人在實踐中也沒有認識到超標電動自行車屬于機動車而又故意為之的主觀故意。讓其承受刑罰上的危險駕駛罪后果是不恰當?shù)摹?/p>

三、對我國設立危險駕駛罪的反思

危險駕駛罪的設立將追逐競駛、醉駕等四種危險駕駛情形納入了刑法的規(guī)制范圍，其社會效果不言而喻。然而任何事物都具有兩面性，刑法更是一柄雙刃劍。懲治惡和侵害善總是相伴相依的。

（一）對危險駕駛罪法定刑的反思

對危險駕駛罪的批判主要集中在其法定刑上，認為法定刑偏輕。刑法修正案是根據社會生活的發(fā)展、法學理論的演進而科學制定的。危險駕駛罪的入刑的確為人們出行安全提供了一定的保障，但是由于是新增罪名，規(guī)定不免過于簡單、粗略，特別是在刑罰上，只有“處拘役，并處罰金”及“同時構成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰”的規(guī)定，與其所保護的法益——公共安全不相適應，有點“雷聲大雨點小”。對比世界其他國家立法，我國危險駕駛罪的刑罰設置確實過輕。大多數(shù)學者主張?zhí)岣呶ｋU駕駛罪的法定刑以保證處罰的力度和罪名設置的合理性，保持整個刑法量刑體系的合理性。

（二）危險駕駛罪與行政法的銜接

最高人民檢察院檢察長張軍認為，對在道路上醉酒駕駛機動車的行為需要追究刑事責任的，要注意與行政處罰的銜接，要與修改后的 《道路交通安全法》相銜接，防止可依據 《道路交通安全法》處罰的行為，直接訴至法院追究刑事責任?？墒峭瑫r公安部卻出臺相關文件直接規(guī)定對于符合危險駕駛條件的一律立案偵查，檢察機關也采取和公安部相近的態(tài)度，對公安機關立案偵查的案件一般都向法院提起公訴。我國危險駕駛罪界定的性質是抽象危險犯。行為人一旦實施立法者規(guī)定的危險駕駛行為就已經構成危險駕駛罪。

1．行政處罰在程序和消極后果上的優(yōu)勢

在危險駕駛行為入刑之前，對危險駕駛行為進行行政處罰時適用普通程序。和刑事訴訟程序相比，行政處罰程序快捷、高效，能夠節(jié)省人力、物力和時間。從消極后果上來看，刑法施加的消極后果遠遠嚴重于行政處罰，這是與刑罰的嚴苛性和懲治犯罪的嚴厲性密不可分的。雖然行政處罰也可以暫時限制當事人的人身自由，但是其帶來的社會負面效果和刑法施加的消極效果不是在一個層次上的。受到行政處罰的當事人可以在處罰之后繼續(xù)融入社會而不會遭受很多的壓力，而受到刑事處罰的當事人則在回歸社會的過程中會面臨幾乎不可克服的壓力，而且在刑罰執(zhí)行過程中還存在著交叉感染的風險。

2．刑法第十三條但書規(guī)定的適用

根據我國刑法第十三條但書的規(guī)定，情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認為是犯罪。對于危險駕駛罪是否適用刑法第十三條但書的規(guī)定筆者認為應當適用。雖然在立法過程中，學者提出對于醉酒入罪增加“情節(jié)嚴重”的限制條件，但是沒有被采納。刑法修正案八為了避免出現(xiàn)歧義還特意調整了追逐競駛和醉酒駕駛的表述順序。但這些并不能說明立法者就排斥了危險駕駛罪適用“但書”的規(guī)定。

在情節(jié)顯著輕微、危害后果不大且當事人認罪態(tài)度較好的，可以適用行政處罰程序，而不是千篇一律以危險駕駛罪入刑進行處罰。雖然這些做法目前只是個別地區(qū)根據具體情況做出的，但也是各地在適用危險駕駛罪時做出的有益探索。

結語

危險駕駛罪的設立雖然是符合社會發(fā)展的需要和公眾的期許，但并不是風險社會理論下我國刑法向風險刑法轉變的結果。在任何情況下，公民自由權保障都是首要的。危險駕駛罪的設立還存在不少概念模糊不清的問題，為司法實踐帶來了一系列的操作問題，還需要對該罪名進行一定的補充和修正，使其能夠更好地發(fā)揮作用。危險駕駛罪的設立并不是一味地加大處罰力度，通過刑法的威懾力來遏制危險駕駛的行為，而是讓刑法發(fā)揮積極的預防作用，在公眾腦海中形成不會觸碰的紅線。鑒于刑法的嚴苛性和其帶來的一系列不利后果，在一些情況下還要充分發(fā)揮行政處罰的優(yōu)勢，針對危害不大、情節(jié)輕微的危險駕駛行為進行行政處罰，從而更好地體現(xiàn)刑法的謙抑性原則，回歸危險駕駛罪設立的本意和初衷。

[1]烏爾里希·貝克.風險社會[M].何博聞，譯. 南京：譯林出版社，2004:16-17.

[2]趙秉志.“醉駕入刑“專家談[M].北京：法律出版社，2011：27-151.

（責任編輯 楊衛(wèi)宏）

Understanding of Dangerous Driving Crime and Reflection on the Law Enforcement

ZHA Hao

The related concepts of "road" and "motor vehicle" involved in the crime of dangerous driving are analyzed in this paper and the author’s views are put forward, in the hope that the judicial law enforcement organizations can judge the crime of dangerous driving more reasonably and scientifically. In enforcing the criminal law, the relevant organizations should at the same time protect citizens' rights of freedom, avoiding biased or negative evaluation on them. The author thinks that the appropriate use of administrative punishment instead of the criminal penalty method can better reflect the original intention of formulating the law related to dangerous driving crime.

risk society; road; motor vehicle; administrative punishment

2018-06-26

查浩（1990－ ），男，安徽宣城人，蕪湖市弋江區(qū)人民檢察院反貪局科員，碩士。

10.13685/j.cnki.abc. 000355

2018-09-18 10:23:21

http://kns.cnki.net/kcms/detail/34.1242.Z.20180917.1443.001.html

D924.3

A

1671-9255（2018）03-0061-04