電商平臺經(jīng)營者虛假交易的行為定性與規(guī)制

張春曉

（華東政法大學(xué)經(jīng)濟(jì)法學(xué)院，上海 200042）

一、引言

隨著網(wǎng)購市場的成熟，大部分消費(fèi)者會根據(jù)商品或服務(wù)的銷量和好評率作出是否購買的決定。同時，許多平臺在同類商品的顯示上，以銷量和好評為排列順序。[1]因此，越來越多的電商賣家為了提高自己的收益，選擇以虛假交易的不正當(dāng)競爭方式提高自己的銷售量和信用度。這種虛假交易行為不僅損害網(wǎng)絡(luò)購物者的合法權(quán)益，更為嚴(yán)重的是它將導(dǎo)致“劣幣驅(qū)逐良幣”的經(jīng)濟(jì)效應(yīng),使各種劣質(zhì)的商品或服務(wù)逐漸充斥整個網(wǎng)絡(luò)購物市場，最終影響網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)秩序的健康發(fā)展。[2]電商虛假交易是網(wǎng)絡(luò)虛假交易的典型代表，尤以淘寶刷單為主。本文將著重分析電商平臺存在的虛假交易行為，探索其規(guī)制路徑。

二、虛假交易的成因

虛假交易行為又稱為“刷單”。目前學(xué)界對于虛假交易或是刷單并沒有統(tǒng)一的定義。有學(xué)者認(rèn)為網(wǎng)絡(luò)刷單是指為了獲取商品銷量、服務(wù)評價、店鋪信譽(yù)、市場排名等特殊利益，經(jīng)營者與特定行為人聯(lián)合進(jìn)行虛假交易，以謀取市場競爭優(yōu)勢的行為。[3]虛假交易的成因主要可分為以下幾點(diǎn)：

（一）電商的搜索排名規(guī)則不合理

許多電商平臺在同類商品的呈現(xiàn)方式上，以“銷量”和“好評”列為排序條件，銷量高和好評多的商品呈現(xiàn)在消費(fèi)者面前的機(jī)會大。通過虛假交易并由刷客給予好評的方式，可以讓店家在短時間內(nèi)迅速提高銷售量、獲得好評，從而使店家的商品在同類商品中脫穎而出。這種不合理的排名機(jī)制，誘使越來越多的網(wǎng)店經(jīng)營者選擇虛構(gòu)交易的方式，以迅速提高自己的銷量和信用指數(shù)。

（二）消費(fèi)者的從眾心理

從眾心理使得消費(fèi)者傾向于選擇更高銷售量、更多評論的商品和更高信譽(yù)的在線零售商。這幫助消費(fèi)者降低甄選成本，節(jié)約大量的搜索時間。然而，目前刷客能夠通過仿冒買家評價，致使消費(fèi)者無法識別于評價的真假，從而造成對于商品質(zhì)量的誤判。[4]消費(fèi)者這種從眾的心理已為不法商家所利用，助長了電商領(lǐng)域的虛假交易炒信行為。

（三）電商平臺市場的放任態(tài)度

在市場培育初期，平臺的主要任務(wù)不是打擊刷單行為，而是著眼于市場開拓與消費(fèi)者的爭奪。更何況，此時的刷單行徑擴(kuò)大了市場成交量，在經(jīng)營數(shù)據(jù)優(yōu)化、市場排名優(yōu)勢等方面滿足了平臺及其投資人的需要。但當(dāng)平臺寡頭壟斷之勢已基本形成，平臺對數(shù)據(jù)優(yōu)化、排名優(yōu)勢等的需求降低，同時刷單行為的消極作用日益凸顯，平臺開始采取堅決打擊的態(tài)度。[5]而此時，電商虛假交易現(xiàn)象已經(jīng)極為嚴(yán)重，單靠平臺的力量已經(jīng)無法規(guī)制。

此外，根據(jù)《天貓2017年度各類目年費(fèi)軟件服務(wù)費(fèi)一覽表》，商家在天貓經(jīng)營，需要按照其銷售額（不含運(yùn)費(fèi)）繳納軟件服務(wù)費(fèi)，費(fèi)率從0.3%到5%不等。因此，店家的銷量越高，店鋪銷售額越高，電商平臺從中收取的軟件服務(wù)費(fèi)就越多。對于通過虛假交易產(chǎn)生的銷售額，平臺依然會收取軟件服務(wù)費(fèi)。因此，面對商家虛假交易給平臺帶來的收益，電商平臺可能產(chǎn)生縱容心理，直至虛假交易開始影響到平臺的信譽(yù)、威脅平臺的生存。

三、虛假交易的行為模式

目前，電商行業(yè)存在的虛假交易模式具體可分為以下幾種：

（一）虛假交易炒信（虛假好評）

虛假交易炒信是指電商平臺的經(jīng)營者通過刷單形式虛構(gòu)交易，以提高商品的銷售和好評、提高網(wǎng)店的商業(yè)信譽(yù)，是一種違背誠實信用原則、商業(yè)道德的不正當(dāng)競爭行為。以南寧某商貿(mào)有限公司虛構(gòu)交易案為例，該公司為獲取更多的商品交易機(jī)會，通過網(wǎng)絡(luò)尋找能提供刷單服務(wù)的群體為其經(jīng)營的商品進(jìn)行刷單，形成虛假商品交易記錄共200余單。實踐中，這種通過刷單形式虛構(gòu)交易炒信的案例還有很多。虛假交易炒信行為的猖獗，極大地降低了信用等級的可信度，網(wǎng)絡(luò)購物遭遇信任危機(jī)。

（二）惡意差評

惡意差評是指電商平臺經(jīng)營者為了獲得競爭優(yōu)勢，以消費(fèi)者的身份或通過向刷單平臺購買服務(wù)的方式購買競爭對手的商品或服務(wù)，并在交易結(jié)束之后給予惡意差評，以降低競爭對手的信用等級。以山東榮成惡意差評案為例，袁某和田某都是淘寶網(wǎng)店店主，袁某為了降低田某網(wǎng)店的信用等級，惡意購買田某的海帶產(chǎn)品并故意以沒有收到海帶為由，給予了田某網(wǎng)店的海帶差評。田某網(wǎng)店因此受到了很大損害。這種通過惡意差評的方式詆毀競爭對手商業(yè)信譽(yù)的行為有悖于公平、誠信的原則，嚴(yán)重違背了商業(yè)道德，是不正當(dāng)競爭行為。

（三）惡意好評（反向刷單）

實踐中，惡意好評又稱為“反向刷單”，是指電商平臺的經(jīng)營者為了獲得競爭優(yōu)勢，以消費(fèi)者的身份或向刷單平臺購買服務(wù)的方式，大批次購買競爭對手的商品或服務(wù)，并在交易結(jié)束后給予好評，以觸發(fā)淘寶內(nèi)部的“降權(quán)”處罰機(jī)制。以南京市中級人民法院審結(jié)的“反向刷單第一案”——董某、謝某破壞生產(chǎn)經(jīng)營案為例，淘寶商家董某雇傭謝某幫助其向競爭對手進(jìn)行惡意刷單。謝某3天之內(nèi)以同一個網(wǎng)絡(luò)賬號購買受害網(wǎng)店銷售的論文檢測產(chǎn)品總共1500余單，一段時間后再惡意退單。致使淘寶網(wǎng)站認(rèn)為該網(wǎng)店是在進(jìn)行虛假交易刷信譽(yù)而對該淘寶網(wǎng)店進(jìn)行搜索降權(quán)，使得該網(wǎng)店一周時間內(nèi)無法正常經(jīng)營，損失高達(dá)19萬余元。

四、虛假交易的行為認(rèn)定及規(guī)制

（一）虛假交易炒信與虛假宣傳

虛假交易炒信的行為屬于不正當(dāng)競爭行為。電商平臺的經(jīng)營者為了提高自己商品或服務(wù)的信用等級，通過虛假交易獲得虛假好評的行為首先違背了誠實信用的基本法律原則。[6]其次，通過虛假交易炒信的行為有悖于《反不正當(dāng)競爭法》（2017年修訂，以下簡稱反法）第二條的規(guī)定，違背了公認(rèn)的商業(yè)道德。此外，我國新修訂的《反法》把刷好評炒信行為納入虛假宣傳的范圍之內(nèi)?！斗捶ā返诎藯l規(guī)定，經(jīng)營者不得對其商品的性能、功能、質(zhì)量、銷售狀況、用戶評價、曾獲榮譽(yù)等作虛假或者引人誤解的商業(yè)宣傳，欺騙、誤導(dǎo)消費(fèi)者。虛假交易炒信的行為屬于對商品的銷售狀況和用戶評價作虛假的商業(yè)宣傳，此種行為違背了公平競爭的原則，嚴(yán)重?fù)p害了其他經(jīng)營者和消費(fèi)者的利益，擾亂了市場的交易秩序，應(yīng)當(dāng)受到《反法》的規(guī)制。

《網(wǎng)絡(luò)交易管理辦法》第19條也規(guī)定，網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營者不得利用網(wǎng)絡(luò)技術(shù)手段或者載體等方式，從事虛構(gòu)交易炒信的不正當(dāng)競爭行為。實務(wù)中，工商管理部門也主要依據(jù)《反法》、《網(wǎng)絡(luò)交易管理辦法》來處罰通過虛假交易炒信的網(wǎng)店經(jīng)營者。

（二）惡意差評與商業(yè)詆毀

惡意差評是詆毀商譽(yù)的不正當(dāng)競爭行為。我國《反法》第十一條規(guī)定，經(jīng)營者不得編造、傳播虛假信息或者誤導(dǎo)性信息，損害競爭對手的商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)。因此，對于網(wǎng)店經(jīng)營者惡意差評詆毀競爭對手商譽(yù)的行為可以用《反法》第十一條來規(guī)制。再者，網(wǎng)店經(jīng)營者通過雇傭他人捏造、散布競爭對手的虛假信息，損害競爭對手的商業(yè)信譽(yù)的行為，違反了《反法》第二條的規(guī)定，違背了誠實信用原則和商業(yè)道德，理應(yīng)由《反法》來規(guī)制。

當(dāng)然，如果惡意差評給賣家造成了嚴(yán)重?fù)p失，應(yīng)該承擔(dān)《刑法》上的相應(yīng)責(zé)任?！缎谭ā返?21條規(guī)定了損害商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)罪的法律責(zé)任。但是對于使用刑法來規(guī)制此種行為應(yīng)持慎重態(tài)度。當(dāng)社會出現(xiàn)一樣新事物時，我們不應(yīng)第一時間就想到動用刑法，最為妥適的做法應(yīng)當(dāng)是從新事物的屬性與規(guī)律入手，努力先從民法、行政法甚至是技術(shù)的層面去規(guī)范新事物的發(fā)展。[7]

（三）惡意好評與破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪的再認(rèn)定

對于董某、謝某破壞生產(chǎn)經(jīng)營案有諸多學(xué)者同意以破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪來規(guī)制，他們認(rèn)為本案中，犯罪嫌疑人為達(dá)到不正當(dāng)競爭的目的，利用淘寶關(guān)于虛假交易的處罰規(guī)則，故意對被害人實施虛假交易，使得被害人被淘寶網(wǎng)實施搜索降權(quán)的處罰，并因此導(dǎo)致較大經(jīng)濟(jì)損失，犯罪嫌疑人的行為應(yīng)當(dāng)構(gòu)成破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪。[8]此種說法是對刑法擴(kuò)大解釋的濫用。

我國刑法第二百七十六條規(guī)定的破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪是指毀壞機(jī)器設(shè)備、殘害耕畜或者以其他方法破壞生產(chǎn)經(jīng)營。根據(jù)刑法的同一解釋規(guī)則,“其他方法”應(yīng)是與毀壞機(jī)器設(shè)備、殘害耕畜相類似的毀壞財物的方法,而不是泛指任何方法。[9]由此可見，破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪的一個重要特征是：破壞行為必須針對生產(chǎn)資料作出。除此以外的破壞行為，無論其對生產(chǎn)經(jīng)營造成了多大的危害，都不能納入破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪的范疇。淘寶網(wǎng)等網(wǎng)絡(luò)購物平臺充其量只是賣家的經(jīng)營場所，將其解釋為生產(chǎn)資料十分勉強(qiáng)。[10]

其次，刑法的適用應(yīng)符合謙抑性原則。刑法的謙抑性是指，刑法應(yīng)依據(jù)一定的規(guī)則控制處罰范圍與處罰程度，即凡是適用其他法律足以抑止某種違法行為、足以保護(hù)合法權(quán)益時，就不要將其規(guī)定為犯罪；凡是適用較輕的制裁方法足以抑止某種犯罪行為、足以保護(hù)合法權(quán)益時，就不要規(guī)定較重的制裁方法。[11]因此，對于惡意刷單這種新型案件，刑法的介入應(yīng)該秉持謙抑性原則，避免“刑法前移”的現(xiàn)象，在適用其他法律足以抑制的情況下，不應(yīng)過早的將其定為犯罪。

對于本案，還有一種意見認(rèn)為，董某、謝某不構(gòu)成犯罪，其行為屬于不正當(dāng)競爭行為。[12]董某是出于不正當(dāng)競爭的目的，雇傭謝某對競爭對手實施虛假交易，致使競爭對手被降權(quán)處理。與惡意差評相似，本質(zhì)上都是對了打擊競爭對手，以獲得競爭優(yōu)勢，屬于互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的不正當(dāng)競爭行為。然而惡意好評在《反法》中卻很難找到規(guī)制依據(jù)。因此，要從法律層面規(guī)制互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域出現(xiàn)的新問題，應(yīng)當(dāng)從完善《反不正當(dāng)競爭法》著手。

五、總結(jié)

電商領(lǐng)域之所以會出現(xiàn)虛假交易現(xiàn)象，很大程度是由于不合理的搜索排名規(guī)則和信用評價體系造成的，電商平臺應(yīng)改進(jìn)搜索排名規(guī)則和信用評價機(jī)制。同時，在計算信用度時，應(yīng)引入評分用戶的信用度參量，以抵制惡意用戶進(jìn)行信用炒作和惡意差評，防范信用欺詐行為。[13]此外，為了有效規(guī)制互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域出現(xiàn)的涉法行為，應(yīng)完善民法、經(jīng)濟(jì)法領(lǐng)域的法律法規(guī)，并慎重發(fā)揮刑法的后置位保障作用。