●沈海平/文

刑法二十周年檢討

●沈海平[1]/文

刑法是基本法，在國家和社會治理中發(fā)揮著越來越重要的作用。今年是1997刑法（也即現(xiàn)行刑法）頒行二十周年。在此時間節(jié)點，回顧、梳理二十年來刑法立法發(fā)展歷程，檢討其中的得失，探討其未來應然的發(fā)展方向，是非常有意義的。

一、對二十年來刑法立法發(fā)展之評估

1997刑法是從1979刑法修訂而來，兩者存在明顯的傳承關系。法律界一般將前者稱為“新刑法”，將后者稱為“舊刑法”。人們認為，1997刑法的確是一部“新”刑法，因為它并非只是對1979刑法的局部修訂，而是全面徹底的改造，幾乎是重新制定一部刑法典。其“新”之處在于：（1）價值理念的創(chuàng)新。即全面確立了罪刑法定原則，廢除了類推制度。這意味著刑法的價值基礎發(fā)生了轉換，即從著眼于打擊犯罪轉向限制國家刑罰權的隨意發(fā)動，保障公民的權利和自由。（2）功能的嬗變。即從政治刑法轉向為市民刑法，具體表現(xiàn)為廢除了舊刑法所謂“反革命罪”，改稱為“危害國家安全罪”，這絕非單純名詞的改變，而是一種立場和功能的轉換。（3）社會治理的功能更加突出。典型為順應市場化改革的需要，全面確立了市場經濟的基本制度規(guī)范，保障和推動了市場經濟的發(fā)展。（4）修改完善了若干刑法制度，如放寬了正當防衛(wèi)成立條件、增設了特殊防衛(wèi)制度、單位犯罪法定化、增設了對未成年人犯罪的特別從寬制度等。（5）體系結構更加完備，犯罪構成要件更加明確。第3章破壞社會主義市場經濟秩序罪、第6章妨害社會管理秩序罪章下設節(jié)，說明類型化立法技術更加精致、將貪污賄賂犯罪從財產犯罪中分立出來，單獨成章，順應了市場經濟條件下反腐敗和對公權力進行約束的需要。同時，充實細化了刑法分則中的若干犯罪構成要件。如分解了投機倒把罪、流氓罪、玩忽職守罪等所謂“口袋罪”。

然而1997刑法只是階段性立法成果。由于改革開放的深入和社會的急劇轉型，新刑法不適應社會發(fā)展需要的問題很快暴露出來。因此自其頒行伊始，刑法修改在繼續(xù)進行，迄今已通過頒行了1個單行刑法、10個刑法修正案和13個有關刑法的立法解釋，進一步充實、完善了刑法的體系、內容、結構。據統(tǒng)計,歷次修正案共新增39個條文，刪除了1條 （第199條，因廢除了所有金融詐騙罪的死刑，使該條成為廢條）,對條文改動共計130處，涉及修改條文共計117條，條文總數(shù)從1997刑法的452條增至490條。

學界認為，歷次修正案對刑法所作的具有重大意義的修正包括：一是大幅減少了死刑罪名（從1997刑法的68個減少為目前的46個）。二是調整了刑罰結構，使之更趨于合理。主要是加重了嚴重犯罪的生刑（如限制減刑、終身監(jiān)禁、提高數(shù)罪并罰的上限等），以作為死刑的部分替代；調低了某些犯罪的法定刑門檻（如綁架罪，法定最低刑從10年降為5年）；大量增設罰金刑；提高了死緩犯執(zhí)行死刑的門檻等等。三是引入開放性刑罰執(zhí)行措施（如社區(qū)矯正）；引入了作為保安處分的非刑措施（如禁止令、職業(yè)禁止）。四是適應社會發(fā)展需要，新增了57個罪名（主要是恐怖主義犯罪、計算機與網絡犯罪、金融犯罪等），同時調整、完善了若干犯罪的構成要件 （主要表現(xiàn)為對既有犯罪擴張刑罰制裁范圍，包括擴大犯罪主體范圍、增加行為對象或行為類型、減少犯罪的構成要件要素、降低入罪的罪量因素等。個別犯罪提高了入罪門檻，如貪污受賄）。五是進一步貫徹了寬嚴相濟的刑事政策。從嚴方面，如對行賄罪，原則上一律追訴，嚴格了免罰的條件；對收買被拐賣的婦女、兒童罪，一律追訴。從寬方面，如將坦白從酌定情節(jié)改為法定情節(jié)。六是立法技術的改變，即采用修正案模式的修法技術。修正案的優(yōu)點在于，并未破壞原有刑法典的結構，而是與刑法典融為一體。修正案的內容被刑法典吸收后，就失去了其獨立存在的意義。

二十年來，刑法立法表現(xiàn)出如下幾個發(fā)展趨勢和特點：（1）死刑從立法和司法兩方面會得到日益嚴格的限制。（2）目前的刑罰結構依然是一個偏重的刑罰結構，這種刑罰結構具有一定的歷史慣性，且與目前的社會治安情勢存在現(xiàn)實關聯(lián)，在可預見的未來也很難有根本改變。（3）功能主義和風險主義刑法觀日益成為主流刑法觀，極大地影響了刑法立法的走向，并導致犯罪圈的不斷擴張。功能主義刑法觀將刑法作為一種社會治理手段，主張刑法應積極回應社會問題，為社會提供及時性、針對性、有效性的規(guī)范和秩序。風險主義刑法觀則認為，當今工業(yè)化、信息化社會也是一個高風險社會，風險成為社會常態(tài)。為遏制和防范風險的發(fā)生，刑法有必要對一些風險行為進行提前干預，對法益進行預防性保護。具體表現(xiàn)為：一是危險犯的增設，將刑罰措施前置化，典型的是危險駕駛罪；二是將實害犯改為具體危險犯，或者將具體危險犯改為抽象危險犯，以擴張危險犯的構成要件。三是立法上將預備行為實行化、幫助行為正犯化（主要針對恐怖犯罪、網絡犯罪），以突出和強化對非直接侵害法益行為的打擊。

總體而言，現(xiàn)行刑法基本適應當下政治、經濟、社會發(fā)展需要，包含很多理念和制度的創(chuàng)新，而且符合國際刑法發(fā)展潮流，是一部具備較高科學性、現(xiàn)實適應性和體系完整性的刑法典。

二、現(xiàn)行刑法立法存在的問題

（一）目前的修法機制是否合理

刑法是基本法，關乎公民自由、財產、生命等基本人權，全國人大常委會是否有足夠的立法權威，修法門檻是否太低？

有學者提出，修正案（一）至（七）還只是對局部問題的修訂，而修正案（八）和（九）則是對刑法大范圍修訂（刑修八50條，刑修九52條，均分別占到總條文的11%以上）。且內容涉及很多總則的基本制度規(guī)范（死緩限制減刑、終身監(jiān)禁、職業(yè)禁止等）。對此，全國人大常委會是否有足夠的權威？對其修法權限范圍是否有必要作出限定？這涉及全國人大和全國人大常委會的立法權限劃分問題，應作嚴格界定。

筆者認為，應重視立法的正當程序。為保護公民的權利和自由，凡入罪規(guī)定、加重刑罰的規(guī)定，以及重大刑法制度的改變或增設，都宜交由全國人大會議表決通過。全國人大會議每年召開一次，間隔并不長，不構成時間上的障礙因素。

（二）大一統(tǒng)的刑法典是否合理？修正案模式是否絕對排斥單行刑法、附屬刑法作為刑法的淵源

很多學者支持現(xiàn)行修正案的修法模式，認為其相對于單行刑法模式有諸多優(yōu)點：（1）單行刑法處于刑法典之外，具有相對獨立性。過多的單行刑法最終會架空刑法典。而修正案條文或者替代原條文，或者以新增條文（××條之一）的方式融入到刑法典之中，這樣不破壞原刑法典的結構。（2）修正案在內容上具有廣泛性、綜合性，既可涉及總則，也可涉及分則，技術上具有很強的適應性、靈活性。而單行刑法則具有專門法的性質，只能解決某一方面的規(guī)范化問題。（3）立法規(guī)模上，單行刑法由于只設置一個專題而存在搭車立法的現(xiàn)象，即其中除了設置犯罪構成和刑罰措施外，往往還會涉及行政處罰和行政措施。而修正案則只涉及刑法規(guī)范，且篇幅可長可短。

但也有學者指出，刑法修正模式和刑法淵源是兩回事，采用修正案的修法模式，并不意味著一定排斥單行刑法、附屬刑法作為刑法法源的意義。由此，一些學者主張多元制立法模式。比如，對于殺人、盜竊、搶劫等傳統(tǒng)型犯罪，可規(guī)定在刑法典中，由于這類犯罪構成要件比較穩(wěn)定，故可以保證刑法典的相對穩(wěn)定性、明確性。而對一些行政性的、現(xiàn)象性的、隨社會形勢而起伏變動的犯罪（黑社會、恐怖主義、毒品、網絡犯罪、環(huán)境犯罪等），用單行刑法來規(guī)制可能更為合理，可保證刑法措施的即時性、針對性、協(xié)調性。

筆者認為，刑法立法在形式上不妨分為一般刑法（刑法典）與特別刑法（單行刑法）。比如，對某一時期特別突出的犯罪（如電信詐騙），可以針對該類犯罪的發(fā)案特點（如電信詐騙犯罪具有區(qū)別于普通詐騙犯罪的明顯特征：跨地域性、行為人與被害人的非接觸性、被害人數(shù)眾多而分散、取證難、贓物確認難等）制定特別刑法，就該類犯罪的實體問題（構成要件的特殊性）及程序問題（管轄、取證、追訴程序等）規(guī)定特別的刑法措施。又如，針對某一地域特別突出的犯罪（如新疆的恐怖犯罪），可授權相關地方立法機關制定特別刑法。當然，特別刑法應規(guī)定明確的試行期限（如3至5年），必要時可延長。

另外，有學者提出，現(xiàn)行主流刑法理論認為，不應在刑法之外的法律中設立罪刑條款，這是沒有根據的。刑法作為其他法律的保障法，當其他法律有需要時，可以在其法律中設立罪刑條款。也就是說，附屬刑法有其存在的合理性。

（三）限制減刑的問題

從正面來說，對某些嚴重犯罪(尤其暴力犯罪)被判死緩者限制減刑具有積極意義：一是可部分替代死刑，填補死刑立即執(zhí)行與普通死緩之間生與死的鴻溝；二是罰當其罪，滿足公眾對報應正義的需求；三是有利于一般預防。但是從反面來說，它在一定程度上違背了特殊預防原則，因為即使對于嚴重犯罪人來說，其人身危險性并非天生的、固有的，而是隨環(huán)境而改變的。犯罪人在被監(jiān)禁十多年后，大部分人的人身危險性已大大減少了，如果不管其現(xiàn)實人身危險性如何，一定要關押至少25或20年，不僅違背了特殊預防原則，而且是刑罰（及社會）資源的極大浪費。

一個問題是，一般預防和特殊預防，應以何者為重？筆者認為，應以特殊預防為重。理由是，特殊預防具有實證的意義（人身危險性可以現(xiàn)實評估）；而一般預防則具有假想的性質，其實際作用有多大，無法測量和評估。

（四）終身監(jiān)禁的問題

刑法僅針對貪污、受賄犯罪人適用終身監(jiān)禁措施，立法考量是作為司法中對這兩種犯罪人的選擇性死刑替代措施，目的在于減少死刑適用，但是這項措施具有極強的政策功利性。僅針對特殊類別的犯罪人設計一種刑罰措施，存在的問題：一是有違刑法平等原則；二是正當化根據何在。終身監(jiān)禁作為一種刑罰執(zhí)行措施，極其嚴厲（不亞于死刑）。難道腐敗犯罪比之嚴重暴力犯罪危害更嚴重？三是有違特殊預防原則。四是刑罰成本過高，造成資源的浪費。

為減少限制減刑、終身監(jiān)禁的副作用，筆者認為，可以在實際執(zhí)行一定期限 （如對限制減刑的死緩已執(zhí)行10年或13年，終身監(jiān)禁已執(zhí)行15年）后，如果犯罪人的人身危險性確實很小，可對其實行半監(jiān)禁、半開放的措施。這樣一是符合刑罰人道原則；二是可以給予犯罪人一種積極改造的激勵；三是節(jié)約刑罰成本。

（五）正當防衛(wèi)的標準問題

這本來不是立法的問題，而是司法裁量問題，但與立法關于正當防衛(wèi)標準太模糊不無關系。

于歡案說明，現(xiàn)行刑事司法中，正當防衛(wèi)的成立標準過于嚴格，只要造成不法侵害者人身傷亡，幾乎很難認定為正當防衛(wèi)。刑事司法中，對于正當防衛(wèi)與防衛(wèi)過當?shù)膮^(qū)分，一般采用的是法益衡量標準 （也是刑法理論的主流觀點），即防衛(wèi)利益和對不法侵害者造成的利益損害不能有顯著差異。這一標準看起來似乎很合理，但它沒有考慮正當防衛(wèi)的立法目的，也不利于公民行使防衛(wèi)權。正當防衛(wèi)認定標準應該包含兩個要素：一是防衛(wèi)行為的打擊力度為制止不法侵害行為所必需（此為關鍵點）；二是在制止不法侵害所必需的基礎上，對不法侵害人造成的利益損害接近于最小。

（六）免責事由的法定化問題

有學者認為，目前我國的刑法立法只側重關注犯罪化，不斷擴大犯罪圈，并且刑罰結構總體上趨于重刑化。另一方面卻嚴重忽略出罪或免責事由的法定化（目前的法定出罪事由只有正當防衛(wèi)、緊急避險）。這樣一方面可能導致刑罰資源的過度使用（導致多余的懲罰），另一方面可能危及公民的自由和權利。近年來，在社會上引發(fā)廣泛爭議的案件（如天津趙春華擺射擊攤打汽球被判非法持有槍支案、內蒙古農民王某無證販賣玉米被判非法經營案、河南大學生掏鳥窩被判重刑案等）都說明了這方面的問題。

刑法具有兩大目的：一是保護社會法益，并為社會提供充足的規(guī)范和秩序，二是尊重和保障個人的權利和自由，刑法應該在兩者之間實現(xiàn)恰當?shù)钠胶狻Ｒ虼诵谭⒎ㄔ陉P注懲罰具有法益侵害性的行為時，還要為行為提供出罪和免罪機制 （一是為正當行為提供出罪機制，二是為雖有一定的法益侵害性，但不值得懲罰的行為提供免罪機制）。相應地，在犯罪論體系和訴訟程序上，對于犯罪評價，應該提供正反兩方面的交互檢驗機制：在論證犯罪成立、應予懲罰的同時，還要為被告人、辯護人提供實體性抗辯理由和程序性抗辯機制。就實體而言，在評價犯罪時，應考察以下三點：一是違法性認識（不宜一概實行“不知法不免責”）；二是期待可能性；三是超法規(guī)的違法阻卻事由（如被害人承諾、自救行為、社會相當性等）。行為的出罪和免罪，主要是一個司法裁量問題，但立法應該有相應的制度設計。

三、刑法發(fā)展：立法的科學化問題

（一）罪刑結構問題

筆者認為，現(xiàn)行刑法最大的缺陷，就是罪刑關系設計較粗糙，缺乏比例化、精細化。未來的改革方向，一是應當對犯罪進行分類，對不同類別的犯罪實行不同的政策處遇；二是對一些嚴重犯罪（尤其暴力犯罪）可以實行分級，以區(qū)別其構成要件、刑事責任、證明標準等。

當前亟待推行的改革是，在刑法中設置輕罪處理機制，將現(xiàn)行依《治安管理處罰法》處理的行政違法行為納入刑法輕罪處理機制中。目前對治安違法行為的治理采用的是雙軌制，即行政處罰和刑事處罰。而行政處罰的弊端在于：一是自由裁量較為恣意，從而導致實體不公正；二是缺乏程序制約。行政處罰決定一般由行政機關單方裁量，相對人較少擁有抗辯的權利和機會，存在程序的不公正；三是容易誘發(fā)行政機關利益驅動執(zhí)法。

將輕微治安違法行為轉入刑事司法程序處理后，應以法定刑為標準將犯罪分類：①微罪。即法定刑為1年以下有期徒刑、拘役、管制的犯罪；②輕罪。即法定刑為1至3年有期徒刑的犯罪；③重罪。即法定刑為3年以上有期徒刑的犯罪。對不同類型的犯罪，分別實行不同的政策處遇：對犯微罪者原則上不判處監(jiān)禁刑（至多可判管制刑），盡量處罰金刑；對犯微罪、輕罪者盡量減輕刑罰的附隨后果，即不一定要開除公職，或作為解除勞動合同的理由。不同于傳統(tǒng)社會，在現(xiàn)代社會，犯罪很容易（如危險駕駛），并不總是具有那么強烈的道德色彩，不應把犯罪人都視為有道德缺陷的人，在法律制裁外，對其另外施加社會性制裁（剝奪其從事某些社會活動的機會）。對犯罪人附加額外的后果，是對犯罪人的過度懲罰，既不人道，又浪費社會資源，也不符合刑法目的。

其次，對個別嚴重犯罪實行分級，不僅具有實體意義，也具有程序意義。比如，可將殺人罪分為預謀型故意殺人、激情型故意殺人、放任型故意殺人，乃至故意傷害致人死亡等，這樣既可對不同級別的殺人罪依據主觀惡性、責任大小配置輕重不等的法定刑，又可對其實行不同的證明標準：當不能證明行為人有預謀殺人的故意時，即推定其構成激情型故意殺人罪；當不能證明行為人具有殺人的直接故意時，即推定其構成放任型故意殺人罪；當不能證明行為人具有殺人故意時，即推定行為構成故意傷害致死。對犯罪進行分類、分級，不僅使犯罪構成、刑事責任更加精細化、比例化，而且便于控方履行舉證責任。

（二）犯罪化與刑法謙抑的關系

每次刑法修正案，都意味著犯罪圈的擴張。有學者提出，要警惕社會過度刑法化、過度干預問題，主張堅持刑法謙抑精神。但是另有學者則認為，在當前社會語境下，刑法規(guī)范仍然存在供給不足的問題，因此未來的修法仍有必要實行更多的犯罪化。

筆者認為，刑法既要尊重和保障個人的權利和自由，又要有效保護社會法益，并為社會提供充足的秩序和規(guī)范，應在兩者之間實現(xiàn)恰當?shù)钠胶狻Ｄ壳吧鐣先杂写罅康倪`背基本倫理、具有法益侵害性的行為（如恐嚇、暴力攻擊、市場交易中的惡意欺詐等）沒有納入刑法，對它們進行犯罪化是必要的。甚至對于嚴重違背社會道德的行為，在嚴格限定構成要件的情況下，不妨轉為刑法問題來處理（如設立“見危不救罪”——治沉疴用猛藥。德國刑法即有此先例）

至于刑法的謙抑性問題，應著重通過司法環(huán)節(jié)來解決，具體途徑是承認和適當擴張超法規(guī)的違法阻卻事由，通過司法裁量來實現(xiàn)出罪化。總之，立法價值導向應該是盡量嚴密法網，司法價值導向是盡量出罪化、輕刑化。

沈海平，1993年畢業(yè)于中國政法大學，獲法學碩士學位。2008年畢業(yè)于北京大學法學院，獲法學博士學位。先后任最高人民檢察院檢察理論研究所助理研究員、檢察日報社主任編輯、辦公廳檢察長辦公室秘書，現(xiàn)為國家檢察官學院教授。沈海平長期致力于中外刑法理論、檢察理論、司法制度等方面的研究工作，在《法學家》、《吉林大學學報》、《公法》雜志、《中國刑事法》雜志、《人民檢察》、《中國律師》、《法制日報》、《檢察日報》、《金融日報》FT中文網等發(fā)表各類論文、隨筆、時評百余篇。專著《尋求有效率的懲罰——對犯罪刑罰問題的經濟分析》在學界獲良好反響。

[1]國家檢察官學院教授［102206］