從行政約談看比例原則的適用

劉佩霖

【摘 要】依法治國，建設(shè)服務(wù)型政府，是法治道路的必然之舉。行政約談從制度層面出發(fā)，結(jié)合實際情況來幫助行政機關(guān)更好地管理社會秩序。比例原則的適用能給約談中的困境提供突破口和指導(dǎo)方向。正確處理國家公權(quán)力和公民的利益之間以比例原則為標(biāo)準(zhǔn)，結(jié)合現(xiàn)代法治理念，引進行政約談有助于來平衡行政機關(guān)和行政相對人二者間的微妙關(guān)系。

【關(guān)鍵詞】行政約談；比例原則

一、行政約談的發(fā)展

行政約談，從字面含義來解釋，即行政機關(guān)與行政相對人約見談話。作為一種新興的帶有柔性色彩的行政方式。行政約談中的相對人主要是公司、企業(yè)等市場主體，通過對市場經(jīng)營活動、市場競爭環(huán)境等進行規(guī)范管和引導(dǎo)，產(chǎn)生直接或間接影響。行政約談最早于2000年出現(xiàn)在稅收征管領(lǐng)域。當(dāng)時國內(nèi)的稅收征管形勢復(fù)雜和稅務(wù)稽查工作效率低下，在尋求解決方法過程中，香港地區(qū)稅務(wù)高審查率帶來了很好的借鑒意義。經(jīng)調(diào)查、分析發(fā)現(xiàn)稅務(wù)約談制度是其中關(guān)鍵因素。稅收約談具體做法是，稅務(wù)部門對被調(diào)查對象進行抽取，針對相關(guān)疑問約談納稅人，要求其對收入的合法性進行解釋，有效減少了對稅務(wù)違法的處罰數(shù)量。這種以納稅人自主管理為基礎(chǔ)的稅收征管服務(wù)新制度的實行有助于及時發(fā)現(xiàn)并糾正一般涉稅違法行為，起到很好的違法預(yù)防作用而且能大大減少行政開支和提高效率。隨后在2003年5月2003年10月，深圳市地方稅務(wù)局和北京市地稅局分別出臺了《關(guān)于做好稅務(wù)檢查約談過程中廉政監(jiān)督工作通知》和《北京市地方稅務(wù)局稅務(wù)函告、約談工作實施辦法》，緊接著全國各地稅務(wù)局約談行為如雨后春筍，為行政約談在其他行政執(zhí)法領(lǐng)域開啟了一個良好的局面。i不僅在價格管理、安全生產(chǎn)、質(zhì)量監(jiān)督、食品藥品安全、環(huán)境保護等傳統(tǒng)規(guī)制領(lǐng)域，而且在網(wǎng)絡(luò)平臺、共享經(jīng)濟等新興規(guī)制領(lǐng)域，行政約談都如魚得水，備受各級政府及其職能部門的推崇?？墒沁@看似繁榮的背后卻仍有許多需要花大力氣啃的硬骨頭。

二、行政約談的繁榮和困境

（一）行政約談在行政執(zhí)法管理方面作用明顯

行政行為因以公權(quán)力為本位、強制執(zhí)行力為后盾，對被管理的行政相對人具有相當(dāng)?shù)耐亓ΑＳ捎诙唛g各自的利益和目的，在很長一段時間行政機關(guān)和行政相對人都處于對峙的狀態(tài)。行政機關(guān)往往以剛性的形象出現(xiàn)，而相對人處于弱勢，而且救助的渠道和力量都有限。相對人會盡量逃避處罰，或者與行政機關(guān)玩起“貓抓老鼠”的游戲。這并不利于社會的穩(wěn)定，而且為行政工作的開展帶來了許多障礙。而行政約談的引入，首先它不會一來就使用行政權(quán)力來威懾，很多時候都是在協(xié)商溝通中達(dá)成和制定方案步驟，最后再配以強制力在后來監(jiān)督。由于互聯(lián)網(wǎng)方面的法律法規(guī)制定相對滯后，來不及對許多違法行為的發(fā)生進行相應(yīng)的規(guī)范和處理，甚至?xí)霈F(xiàn)無法可依的尷尬場面。行政約談不僅有助于緩和行政機關(guān)和行政相對人的緊張關(guān)系，讓行政機關(guān)的角色變得更像市場經(jīng)濟中的“守夜人”，也讓相對人擁有更多的主動權(quán)和靈活性來應(yīng)對行政管理者和自己的事務(wù)。

在實踐中，遂寧市工商局主要通過推動行政約談與格式條款檢查、備案、查處，進行全程有機銜接，邀請主管部門、專家學(xué)者、消費者代表或相關(guān)利害關(guān)系人參與約談，最大限度地贏得行政相對人的理解、認(rèn)同和配合，構(gòu)建和諧執(zhí)法環(huán)境，強化行政指導(dǎo)。ii在信息網(wǎng)絡(luò)方面，2015年4月28日國家互聯(lián)網(wǎng)信息辦公室頒布了《互聯(lián)網(wǎng)新聞信息服務(wù)單位約談工作規(guī)定》，初步確立約談。據(jù)統(tǒng)計，2015年全國網(wǎng)信系統(tǒng)累計約談網(wǎng)站820家iii，2017年僅第三季度被約談得網(wǎng)站已達(dá)798家iv。以滴滴公司為首的網(wǎng)絡(luò)租車服務(wù)在連續(xù)發(fā)生命案（浙江溫州市女孩坐滴滴順風(fēng)車被害）后，交通運輸部聯(lián)合公安部等部門于2018年8月26日約談滴滴公司v。由此可見，約談是規(guī)制互聯(lián)網(wǎng)信息網(wǎng)絡(luò)的重要工具之一vi，在規(guī)制互聯(lián)網(wǎng)信息網(wǎng)絡(luò)中發(fā)揮著舉足輕重監(jiān)管的作用。2016年3·15晚會曝光“餓了么”網(wǎng)絡(luò)訂餐平臺涉嫌違反《食品安全法》相關(guān)規(guī)定未對入網(wǎng)食品經(jīng)營者進行實名登記并審查許可證等問題，vii行政機關(guān)通過約談方式展示其對相關(guān)問題的關(guān)切，彰顯政府的回應(yīng)性和責(zé)任性。

（二）行政約談適用的同時也引發(fā)了不少問題

約談主要是對問題的發(fā)生起預(yù)防警示作用，如果問題已經(jīng)發(fā)生了，最需要的是采取有效行政處罰手段來處理問題。否則不禁讓人感覺存在“象征性執(zhí)行”之嫌。viii在餐飲服務(wù)食品方面，2010年，國家食品藥品監(jiān)督管理局就發(fā)布了《關(guān)于建立餐飲服務(wù)食品安全責(zé)任人約談制度的通知》ix （以下簡稱《通知》）。其中，約談的范圍中談到應(yīng)當(dāng)約談的情形包含發(fā)生食品安全事故、嚴(yán)重違規(guī)行為和嚴(yán)重安全隱患。主要內(nèi)容包含通報、剖析、整改和督促等方面。

筆者對此提出以下疑問：第一，約談如果是在事故已經(jīng)發(fā)生和情況進展到嚴(yán)重程度才進行是否顯得有點“馬后炮”；第二，約談發(fā)生在事故的預(yù)備階段所造成的損失會大大減少；第三，約談的一個很重要功能是促使市場經(jīng)營者提高自身的守法觀念和意識，督促其進行自我管理自我約束，而不必勞駕到行政公權(quán)力的來介入?！锻ㄖ分嘘P(guān)于約談的處理第四條第二款規(guī)定：“凡被約談的餐飲服務(wù)提供者，兩年內(nèi)不得承擔(dān)重大活動餐飲服務(wù)接待任務(wù)”，第三款規(guī)定：“凡因發(fā)生食品安全事故的餐飲服務(wù)提供者，應(yīng)依法從重處罰，直至吊銷餐飲服務(wù)許可證，并向社會通報”。這種帶有類似強制性的行政處理手段侵害到了市場經(jīng)營者的權(quán)益而相關(guān)部門是否是具有相應(yīng)資格和權(quán)力是值得深入探討的。

另外，《通知》第五條第三款和第四款中提到約談紀(jì)要及有關(guān)資料應(yīng)及時歸檔備查，被約談單位應(yīng)在約談后5日內(nèi)以書面形式將整改報告報約談部門。這當(dāng)中涉及行政權(quán)力的行使是否會侵害到其他第三人的利益和如何救濟的問題。第一，約談紀(jì)要資料是否可以被社會公眾申請政府信息公開來讓大眾市民查詢，因為如果約談不涉及商業(yè)秘密或者不涉密部門肯定會引起社會的廣泛知情權(quán)的行使。第二，因為類似于餐飲服務(wù)食品安全肯定涉及公眾的切身利益，而企業(yè)是否采取行動和如何采取行動也往往需要有監(jiān)督來減少其中的貓膩。被約談單位整改所要達(dá)到的結(jié)果目的如果損害了第三人該如何處理。畢竟行政約談不同于行政復(fù)議和行政訴訟可以通過相關(guān)途徑來保障。

綜上可以看出行政部門不為余力地想透過這種柔性色彩的行政行為來達(dá)到行政執(zhí)法目的卻有時力不從心，有時又用力過猛。行政約談的母體是行政合理原則，那么行政約談是否可以從行政的基本原則來切入來尋找突破口。

三、比例原則在行政約談中的意義和作用

（一）比例原則在行政法學(xué)中的地位和意義

比例原則，從淵源上可以追溯到雅典梭倫時期。梭倫將正義作為出發(fā)點，將限度作為社會秩序界限，使其成為以后立法者的楷模。行政治安的矛盾沖突也是社會秩序的最大“攔路虎”。因此歷史上的比例原則主要也是集中在警察法內(nèi)。對于比例原則不少行政法學(xué)者都對它賦予了極高的贊譽和地位。行政法學(xué)鼻祖奧托·邁耶在其《德國行政法學(xué)》中就提出“行政權(quán)追求公益應(yīng)有凌越私益的優(yōu)越性，但行政權(quán)力對人民的侵害必須符合目的性，并采行最小侵害之方法”。臺灣著名行政法學(xué)者陳新民教授認(rèn)為：“比例原則是拘束行政權(quán)力違法最有效的原則，其在行政法學(xué)中所扮演的角色，可比擬‘誠信原則在民法中居于帝王條款之地位”x。

（二）比例原則在行政約談中發(fā)揮積極作用

比例原則不僅具有拘束行政侵害行為的作用，更重要是要求侵害的要合目的且造成的損害最小。行政約談遵循比例原則，意味著：第一，那些過分使用的公權(quán)力必須受約束，行政機關(guān)違法也要承擔(dān)法律后果，例如沒有經(jīng)過法定程序就對相對人的財產(chǎn)權(quán)進行侵害是行政違法行為；第二，公權(quán)力的行使必須符合特定目的，因為對目的的限定有助于防止以權(quán)謀私，權(quán)錢交易等貪腐行為；第三，在不可避免地要造成損害時，采取損害最小的手段實施。正如美國赫爾姆斯大法官所說：“沒有一個文明政府，會使其人民所受之犧牲超過其予人民的協(xié)助?！?，約談給行政相對人帶來的糾正行為如果跟行政強制措施等強制行為的力度一樣，那約談完了還要處以行政措施一方面會對相對人進行重復(fù)處理，另外相對人所受損失相對也會有所增加。因此價值取向方面要傾向于保護行政相對人的利益。

四、結(jié)束語

行政約談是行政機關(guān)在政府為建立和完善社會主義市場經(jīng)濟過程中探索出來的產(chǎn)物，它的健康發(fā)展離不開行政機關(guān)依法行政，離不開行政機關(guān)在行使職權(quán)過程中遵循比例原則。保證人民賦予的權(quán)力始終用來為人民謀福利，使的經(jīng)濟發(fā)展的成果真正惠及人民群眾，促進我國建成法治政府，構(gòu)建法治社會。

注釋：

i 葛然，當(dāng)代行政法視野中行政約談的研究【學(xué)位論文】碩士，2013

ii 行政約談制度，360百科，https：//baike.so.com/doc/25756251-26890393.html.

iii 全國網(wǎng)信系統(tǒng)執(zhí)法“亮劍”820多家違法違規(guī)網(wǎng)站被約【EB/OL】，中國網(wǎng)信網(wǎng)，http：//www.cac.gov.cn/2016-02/26/c_1118173992.htm，2017-12-17.

iv 重拳出擊形成有力威懾--三季度全國網(wǎng)信行政執(zhí)法工作取得明顯成效【EB/OL】，http：//www.cac.gov.cn/2017-10/27/c_1121868206.htm，2017-12-17.

v 交通運輸部等約談滴滴順風(fēng)車全國下線，光明經(jīng)濟網(wǎng)，http：//economy.gmw.cn/2018-08/27/content_30808055.htm

vi 參見朱新力、李芹《行政約談的功能定位與制度建構(gòu)》，載《國家行政學(xué)院學(xué)報》2018年第4期。

vii 食品藥監(jiān)局約談“餓了么”督促落實平臺主體責(zé)任【EB/OL】，上海食品藥品監(jiān)督管理局官網(wǎng)，http：//www.shfda.gov.cn/gb/node2/yjj/n5100/u1ai48506.html，2017-12-17.

viii Murray Edelman， The Symbolic Uses of Politics [M]. Urbana：University of Illinois Press，1964.

ix 關(guān)于建立餐飲服務(wù)食品安全責(zé)任人約談制度的通知，國食藥監(jiān)食[2010]485號，http：//news.foodmate.net/2010/12/173023.html

x 馬懷德：《行政法學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社2009年第二版，50-52

【參考文獻(xiàn)】

【1】葛然，當(dāng)代行政法視野中行政約談的研究【學(xué)位論文】碩士，2013

【2】朱新力、李芹《行政約談的功能定位與制度建構(gòu)》，載《國家行政學(xué)院學(xué)報》2018年第4期

【3】馬懷德：《行政法學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社2009年第二版，50