魯浪浪

【摘 要】目前，我國缺乏針對大數(shù)據(jù)交易規(guī)則的系統(tǒng)研究，論文分析了大數(shù)據(jù)交易特點和法律風(fēng)險，提出了構(gòu)建國家、交易平臺、數(shù)據(jù)企業(yè)、源數(shù)據(jù)主體四位一體的大數(shù)據(jù)交易規(guī)則體系，以期為數(shù)據(jù)交易提供成熟可供復(fù)制的制度保障。

【Abstract】At present， there is lack of systematic research on big data transaction rules in China. This paper analyzes the characteristics and legal risks of big data trading， and puts forward the big data transaction rule system which integrates the four platforms： the country， the trading platform， the data enterprise and the source data， so as to provide mature and replicated system guarantee for data transaction.

【關(guān)鍵詞】大數(shù)據(jù)交易；法律風(fēng)險；規(guī)則體系

【Keywords】 big data transaction； legal risk； rule system

【中圖分類號】F016 【文獻標(biāo)志碼】A 【文章編號】1673-1069（2017）12-0180-03

1 大數(shù)據(jù)交易掣肘重重

數(shù)據(jù)是繼土地、資本和勞動力之后的第四種生產(chǎn)要素[1]。數(shù)據(jù)的流動和共享是大數(shù)據(jù)產(chǎn)業(yè)發(fā)展的基礎(chǔ)。然而，數(shù)據(jù)本身的規(guī)范和數(shù)據(jù)交易模式存在著許多問題，數(shù)據(jù)流動和共享的發(fā)展緩慢[2]。大數(shù)據(jù)在交易過程中面臨如下幾方面的挑戰(zhàn)：

1.1 產(chǎn)品化困難

一是大數(shù)據(jù)種類多、格式多，目前還缺乏使之形成一種普適的標(biāo)準(zhǔn)化產(chǎn)品的技術(shù)方法，其難以成為一種集中化、大規(guī)模交易的產(chǎn)品，目前技術(shù)的開發(fā)利用無法讓大數(shù)據(jù)成為一種標(biāo)準(zhǔn)化產(chǎn)品。二是在數(shù)據(jù)處理技術(shù)上，因大數(shù)據(jù)企業(yè)并不傾向于選擇原始數(shù)據(jù)，而是選擇經(jīng)過處理后的數(shù)據(jù)。買方在拿到經(jīng)過處理后的數(shù)據(jù)時，缺乏對數(shù)據(jù)可信度判斷的技術(shù)手段，當(dāng)賣方在不熟悉買方的業(yè)務(wù)需求時，則可能選擇不適當(dāng)?shù)臄?shù)據(jù)處理方式，容易讓買方對數(shù)據(jù)信息產(chǎn)生誤導(dǎo)和對交易的認(rèn)可。

1.2 產(chǎn)品復(fù)制容易

傳統(tǒng)的商品交易和金融交易所交易的產(chǎn)品，交易產(chǎn)權(quán)邊界是非常清晰的，買賣行為結(jié)束后，賣方不再擁有交易產(chǎn)品的產(chǎn)權(quán)，也無法獲得交易產(chǎn)品的支配權(quán)。而數(shù)據(jù)是無形資產(chǎn)，其具有易復(fù)制、無消耗、侵權(quán)行為難以防范的特點，在數(shù)據(jù)買賣行為結(jié)束后，賣方擁有可復(fù)制數(shù)據(jù)的，都可以將該交易數(shù)據(jù)品以盈利的價格再次復(fù)制和不斷倒賣出去。因此，其可復(fù)制性讓有些學(xué)者認(rèn)為大數(shù)據(jù)交易是一種知識產(chǎn)權(quán)的交易，對數(shù)據(jù)分析挖掘的成果是一種創(chuàng)作作品，應(yīng)受著作權(quán)法保護[3]。

1.3 產(chǎn)品定價困難

在金融交易所和商品交易所中，交易產(chǎn)品的價格都有較成熟的估值方法。數(shù)據(jù)集的復(fù)制成本低，同一個數(shù)據(jù)集對不同企業(yè)來說價值相差很大。因此數(shù)據(jù)價值因人而異，從經(jīng)濟效益最大化角度考慮，理應(yīng)在不同行業(yè)采取歧視定價，這樣就很難形成統(tǒng)一的市場價格。同時，若以競價的方式進行數(shù)據(jù)拍賣，又會阻礙數(shù)據(jù)的廣泛應(yīng)用，與大數(shù)據(jù)的交易價值背道而馳。因此，數(shù)據(jù)定價上的兩難境地也不利于大數(shù)據(jù)廣泛自由交易。

1.4 交易機制缺乏

由于數(shù)據(jù)易復(fù)制、易傳播、定價困難等原因，數(shù)據(jù)的交易模式并不能照搬證券交易所、金融交易所和一般商品交易的模式。傳統(tǒng)交易所實行連續(xù)競價，是多對多的關(guān)系，而數(shù)據(jù)交易是一對一或一對多交易。從世界范圍來看，目前還沒有形成成熟的、可大規(guī)模套用的數(shù)據(jù)集中撮合交易模式，大數(shù)據(jù)交易所的組織模式和交易機制仍處于探索的初期。

1.5 安全隱患明顯

大數(shù)據(jù)交易的許多標(biāo)的都是基于以個人數(shù)據(jù)和信息為粒度的數(shù)據(jù)。即使這些數(shù)據(jù)經(jīng)過了清洗過濾，仍很難保證個人隱私和商業(yè)機密不被泄露。在第三方用戶不知情的情況下將數(shù)據(jù)出售給他人，容易引發(fā)知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)糾紛，同時也存在買方未經(jīng)授權(quán)二次出售數(shù)據(jù)的情形。此外，黑客攻擊、病毒侵?jǐn)_等信息安全技術(shù)問題也暴露了大數(shù)據(jù)交易的安全隱患所在。

2 大數(shù)據(jù)交易法律風(fēng)險嚴(yán)峻

面對大數(shù)據(jù)交易本身存在的困難，目前我國還沒有關(guān)于大數(shù)據(jù)交易的統(tǒng)一法規(guī)，在法律遠(yuǎn)遠(yuǎn)滯后于大數(shù)據(jù)交易的現(xiàn)實需求的情形下，導(dǎo)致大數(shù)據(jù)交易在法律適用上面臨著如下風(fēng)險：

2.1 交易主體不明確

大數(shù)據(jù)交易涉及三方主體即數(shù)據(jù)源層（賣方）、數(shù)據(jù)中介（交易平臺）、數(shù)據(jù)用戶（買方）。從目前從各交易平臺的交易規(guī)則和實踐來看，交易主體的不明確性體現(xiàn)為交易主體范圍與交易主體資格。大數(shù)據(jù)交易中，賣方、買方和交易平臺均是以營利為目的商事主體，個人、企業(yè)及其他經(jīng)濟組織能否作為賣方、買方和交易平臺，能否成為大數(shù)據(jù)交易主體，他們之間建立的是何種法律關(guān)系。其次，作為交易主體的賣方、買方和交易平臺應(yīng)具備何種資格，我國現(xiàn)行法律都沒有明確大數(shù)據(jù)交易三方的主體地位。賣方、買方和交易平臺三主體的法律地位和權(quán)利能力和行為能力的不明確將導(dǎo)致合同無效，買賣雙方利益受損，勢必造成大數(shù)據(jù)交易的隱患，也是導(dǎo)致交易風(fēng)險的內(nèi)因。

2.2 交易標(biāo)的不明確

大數(shù)據(jù)交易標(biāo)的具體分為個人數(shù)據(jù)、企業(yè)數(shù)據(jù)、政府?dāng)?shù)據(jù)。《中華人民共和國政府信息公開條例》明確了政府對外公開的信息范圍，但這些信息是否可用于交易卻沒有明確規(guī)定。無論是政府公共政策的制定和社會管理職能的實施，還是企業(yè)發(fā)展戰(zhàn)略的制定，都需要以個人數(shù)據(jù)為基礎(chǔ)。實踐中大量個人數(shù)據(jù)和企業(yè)數(shù)據(jù)被反復(fù)倒賣，數(shù)據(jù)所有者遭受侵害和損失。交易標(biāo)的不明確將會導(dǎo)致交易標(biāo)的物的合法性問題，是大數(shù)據(jù)交易中不可回避的風(fēng)險。因此哪些數(shù)據(jù)可用于交易、數(shù)據(jù)范圍如何確定、是否允許數(shù)據(jù)買方對數(shù)據(jù)的第二次交易，這些都是大數(shù)據(jù)交易的核心問題，也是立法應(yīng)當(dāng)回應(yīng)的問題。endprint

2.3 數(shù)據(jù)質(zhì)量不明確

無論是原始大數(shù)據(jù)交易，還是分析、甄別處理后的大數(shù)據(jù)交易，數(shù)據(jù)質(zhì)量均應(yīng)具有明確的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)。實踐中，提供原始大數(shù)據(jù)交易的個人、企業(yè)、機構(gòu)、政府，對于數(shù)據(jù)并未進行甄別分析，數(shù)據(jù)的真實性、客觀性無法保證。即便是分析、甄別處理后的大數(shù)據(jù)，在技術(shù)提供商處理后，真實性、客觀性有所提高，但仍存在著很多質(zhì)量問題。主體的多樣性使提供的數(shù)據(jù)也呈多樣化，大數(shù)據(jù)交易的數(shù)據(jù)質(zhì)量不明確，無法滿足買方的要求。

3 大數(shù)據(jù)交易的規(guī)則體系構(gòu)建

面對大數(shù)據(jù)交易的無序狀態(tài)，如何給其制定相應(yīng)的規(guī)則成為非?，F(xiàn)實的問題，論文試圖通過構(gòu)建國家、交易平臺、企業(yè)、數(shù)據(jù)源主體四位一體的大數(shù)據(jù)交易規(guī)則體系，并從這四個方面提出了具體的架構(gòu)，以期讓數(shù)據(jù)交易規(guī)則形成完善的制度體系。

3.1 國家主導(dǎo)的數(shù)據(jù)安全

一是國際層面，構(gòu)建國家數(shù)據(jù)主權(quán)安全制度體系。我國應(yīng)從國家主權(quán)高度構(gòu)建保護國家數(shù)據(jù)安全的規(guī)則體系，構(gòu)建總體國家安全觀下的國家數(shù)據(jù)主權(quán)。我國處在缺乏數(shù)據(jù)科技實力、沒有相應(yīng)制度保障數(shù)據(jù)安全的情況，不能盲目開放和共享我國的數(shù)據(jù)資源，否則數(shù)據(jù)大國的優(yōu)勢將會異化為威脅總體國家安全的風(fēng)險。因此應(yīng)制定《國家大數(shù)據(jù)安全法》，明確國家層面的兩種管理權(quán)能：一是對本國數(shù)據(jù)的傳出、傳入、數(shù)據(jù)生成、處理、傳播、利用、交易、儲存以及發(fā)生糾紛享有司法管轄的數(shù)據(jù)管理權(quán)；二是對本國數(shù)據(jù)采取保護措施，使其免被監(jiān)視、篡改、偽造、損毀、竊取、泄露等，保障數(shù)據(jù)安全的數(shù)據(jù)控制權(quán)。

二是國內(nèi)層面，應(yīng)制定統(tǒng)一的大數(shù)據(jù)交易法，對大數(shù)據(jù)進行交易前的歸口管理。大數(shù)據(jù)為國家戰(zhàn)略，應(yīng)由國家主導(dǎo)，而不應(yīng)由市場或地方政府主導(dǎo)。目前我國調(diào)整大數(shù)據(jù)交易中涉及的確權(quán)、侵權(quán)糾紛的法律散見于《民法總則》、《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》、《電信和互聯(lián)網(wǎng)用戶個人信息保護規(guī)定》、《網(wǎng)絡(luò)安全法》等。雖然我國政府公布了一些涉及大數(shù)據(jù)交易的文件，包括《2006-2020年國家信息化發(fā)展戰(zhàn)略》、《促進大數(shù)據(jù)發(fā)展行動綱要》等，但不是大數(shù)據(jù)交易的專門立法。國家應(yīng)及時對大數(shù)據(jù)的交易規(guī)則、數(shù)據(jù)安全、個體保護、對外數(shù)據(jù)的國際交流以及數(shù)據(jù)管控等制定相應(yīng)的法律法規(guī)。最后，大數(shù)據(jù)交易應(yīng)由相應(yīng)的歸口部門科技部、公安部、商務(wù)部等進行聯(lián)合管理，并形成由國家安全部對數(shù)據(jù)統(tǒng)一過濾后，再準(zhǔn)許進行交易，厘清大數(shù)據(jù)交易歸口管理機關(guān)的職責(zé)權(quán)限和管理體制，確保交易前的大數(shù)據(jù)不侵犯個人利益、社會公共利益。

3.2 平臺管理的統(tǒng)一規(guī)范

我國大數(shù)據(jù)交易起步稍晚，但近年來發(fā)展迅猛。2014年 月，我國第一個大數(shù)據(jù)交易平臺中關(guān)村大數(shù)據(jù)交易平臺正式啟動。2015年，貴陽大數(shù)據(jù)交易所、武漢長江大數(shù)據(jù)交易所等相繼落地，并成功進行了多筆交易。各地大數(shù)據(jù)交易平臺有地方政府主導(dǎo)建立的，有地方政府和企業(yè)共同建立的，未形成全國統(tǒng)一的數(shù)據(jù)交易市場。各地交易市場各自為政，缺乏統(tǒng)一的交易規(guī)則、交易標(biāo)準(zhǔn)和交易監(jiān)管，沒有一套完善的安全交易規(guī)則。各地建立的數(shù)據(jù)交易市場規(guī)則也僅僅適合撮合交易初期，無法滿足交易發(fā)展到更高階段的需求。

目前就個案來說，貴陽大數(shù)據(jù)交易所自成立以來，陸續(xù)制定了八大交易規(guī)則、十大行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)規(guī)范、《數(shù)據(jù)源管理辦法》、《數(shù)據(jù)交易資格審核辦法》、《數(shù)據(jù)交易規(guī)范》、《數(shù)據(jù)應(yīng)用管理辦法》、《數(shù)據(jù)交易風(fēng)險控制守則》、《貴陽大數(shù)據(jù)交易所702公約》、《貴州省大數(shù)據(jù)發(fā)展應(yīng)用促進條例》等，對大數(shù)據(jù)交易涉及的數(shù)據(jù)源層、硬件支持層、技術(shù)層、交易層、應(yīng)用層、衍生層六大層面中的大數(shù)據(jù)交易標(biāo)準(zhǔn)、交易安全、監(jiān)管監(jiān)察都有了較完整規(guī)定。其立法實踐在全國前列，但這些規(guī)定是契合貴州省情制定的大數(shù)據(jù)開放與規(guī)范的結(jié)果，而其他省份的實際情況不盡相同，因此這些規(guī)定不能成為全國統(tǒng)一的交易平臺的適用規(guī)則。全國范圍內(nèi)的大數(shù)據(jù)交易還缺乏標(biāo)準(zhǔn)化的模式，這種規(guī)則適用上的不一致將阻礙大數(shù)據(jù)交易的深度發(fā)展。鑒于此，未來數(shù)據(jù)交易市場應(yīng)是在國家主導(dǎo)下的統(tǒng)一交易平臺和不斷完善的交易規(guī)則。

3.3 數(shù)據(jù)買賣企業(yè)的管制

在大數(shù)據(jù)交易平臺，買賣雙方都是經(jīng)登記審核的有資質(zhì)的企業(yè)，它們是大數(shù)據(jù)時代的受益者。企業(yè)的趨利性需要制度約束，防止其濫用權(quán)利和規(guī)范其承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。一是要求企業(yè)建立嚴(yán)密的安全防范機制。應(yīng)對企業(yè)進行類型分析，對于大數(shù)據(jù)分析的信息要求高的企業(yè)，其安全性也就受到更多的挑戰(zhàn)，這類企業(yè)應(yīng)當(dāng)建立安全防范機制，例如金融分析型企業(yè)會廣泛應(yīng)用大數(shù)據(jù)進行數(shù)據(jù)挖掘，這種企業(yè)就必須要求其研發(fā)屬于自己的安全防范軟件阻止病毒侵入，建立安全的大數(shù)據(jù)環(huán)境。二是建立企業(yè)數(shù)據(jù)交易行為信用評價機制。要將企業(yè)違法交易的行為與企業(yè)的信用評價相結(jié)合，防止企業(yè)在收集、運用、共享數(shù)據(jù)時對權(quán)利的過度濫用，以及利用法律和制度的空白肆意侵犯個人隱私或國家安全，應(yīng)將國家安全及個體隱私放在至高的地位，并將其與企業(yè)信用進行掛鉤，直接納入企業(yè)信用公示查詢系統(tǒng)，讓法律和市場決定企業(yè)在大數(shù)據(jù)時代的生存，以倒逼企業(yè)對數(shù)據(jù)安全的維護。三是建立企業(yè)違法違規(guī)的嚴(yán)厲懲罰機制。只有足夠高的違規(guī)成本，才能徹底消除大數(shù)據(jù)企業(yè)泄密的可能性，促使數(shù)據(jù)企業(yè)承擔(dān)起確保數(shù)據(jù)安全的責(zé)任，大數(shù)據(jù)交易規(guī)則中的法律責(zé)任的規(guī)定，既要將企業(yè)違法違規(guī)的行為進行具體的規(guī)定，更要規(guī)定比其獲利更多的違法責(zé)任的承擔(dān)。

3.4 源數(shù)據(jù)個體的保護與限制

數(shù)據(jù)集經(jīng)過多次交易，個人數(shù)據(jù)主體對成為大數(shù)據(jù)組成部分的數(shù)據(jù)仍享有權(quán)利，即數(shù)據(jù)原權(quán)利人的權(quán)利[4]。但在大數(shù)據(jù)時代，出于數(shù)據(jù)開發(fā)利用的需求，數(shù)據(jù)原權(quán)利人的權(quán)利因受法律的規(guī)定和與大數(shù)據(jù)控制人之間的約定的限制。數(shù)據(jù)原權(quán)利人和數(shù)據(jù)控制人之間形成了利益博弈的雙方。在大數(shù)據(jù)開發(fā)利用中，限制數(shù)據(jù)原權(quán)利人的權(quán)利將有利于大數(shù)據(jù)開發(fā)利用，但大數(shù)據(jù)控制人需要合法依約使用大數(shù)據(jù)，以確保數(shù)據(jù)原權(quán)利人的權(quán)利。因為大數(shù)據(jù)是建立在小數(shù)據(jù)基礎(chǔ)上的，宏觀數(shù)據(jù)是建立在微觀數(shù)據(jù)基礎(chǔ)之上的，要重視大數(shù)據(jù)的開發(fā)以及使用過程中的利益沖突。一是保證大數(shù)據(jù)的真實性、準(zhǔn)確性、完整性。二是不損害權(quán)利人的權(quán)利[5]。因此，一方面，數(shù)據(jù)控制人對大數(shù)據(jù)集成中各類數(shù)據(jù)原權(quán)利人的個人隱私、商業(yè)秘密、智力成果等權(quán)利不得侵犯；另一方面，數(shù)據(jù)原權(quán)利人和大數(shù)據(jù)控制人在權(quán)利義務(wù)分配上需有一個平衡點，這也是二者權(quán)利保護底線的交匯點，保證雙方利益都能實現(xiàn)的同時又不損害對方的合法利益。

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