張書怡

（100048 北京市環(huán)保督察中心 北京）

一、概述營業(yè)執(zhí)照

營業(yè)執(zhí)照，是登記注冊機關(guān)代表國家核發(fā)給公司準許其營業(yè)的憑證。根據(jù)相關(guān)規(guī)定，我國的營業(yè)執(zhí)照分為四種：①企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照；②營業(yè)執(zhí)照；③中華人民共和國企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照；④中華人民共和國營業(yè)執(zhí)照。第一種、第二種執(zhí)照是核發(fā)給內(nèi)資企業(yè)，依據(jù)《公司登記管理條例》或《企業(yè)法人登記管理條例》不同，分別有不同樣式，但其法律效果相同；第三種、第四種執(zhí)照是核發(fā)給外商投資企業(yè)。

二、吊銷營業(yè)執(zhí)照的法律性質(zhì)

吊銷營業(yè)執(zhí)照后，公司喪失經(jīng)營資格是毋庸置疑的，但是否因此就同時喪失了法人資格，目前，在法律規(guī)范層面上存在沖突在學說層面上存在幾種觀點。

在學說層面上，主要有以下幾種：①清算法人說。此說認為，企業(yè)法人因解散事由出現(xiàn)而消滅其主體，其權(quán)利能力、行為能力也隨之喪失，但為避免其財產(chǎn)會因此而成為無主財產(chǎn)，法律專門為法人的清算設(shè)立一種清算法人，這種法人是特設(shè)的獨立存在的新法人，不再享有原法人的能力，依法只在清算范圍內(nèi)享有一定的能力；②人格消滅說。此說認為，公司一經(jīng)解散即喪失其獨立人格，其財產(chǎn)歸股東共有；③同一人格說。此說認為，清算中的公司法人與解散事由出現(xiàn)前的公司法人在本質(zhì)上是相同的，只是其權(quán)利能力范圍有所縮小，不再享有從事生產(chǎn)經(jīng)營的能力，但在清算目的范圍內(nèi)仍然享有權(quán)利能力。除此之外，還有擬制存續(xù)說、同一人格兼擬制說等等。

筆者更贊同同一人格說，理由如下：吊銷營業(yè)執(zhí)照僅僅是導(dǎo)致公司解散的法定事由。根據(jù)公司法的規(guī)定，公司因下列原因解散：公司章程規(guī)定的營業(yè)期限屆滿或者公司規(guī)定的其它解散事由出現(xiàn)；股東會或者股東大會決議解散；因公司合并或者分立需要解散；依法被吊銷營業(yè)執(zhí)照、責令關(guān)閉或者被撤銷；公司僵局時需要解散。這些解散事由，前三種是自愿解散事由，第四種是行政強制解散事由，第五種是司法決定解散事由。除因公司合并或者分立需要解散事由外，出現(xiàn)其它事由均應(yīng)進行清算。清算后的法律效果在一般情況下直接導(dǎo)致法人的終止，但當面臨資不抵債時，將進入破產(chǎn)程序，直到最后法人的終止。

從債權(quán)人的利益分析，債權(quán)人從公司索不回自己的債權(quán)，是市場交易的正常風險。當然股東濫用權(quán)利屬于例外，此情形可以通過侵權(quán)責任之訴予以補救。從公司自身利益分析，公司既然是獨立的法人，也有其自身的利益。按照行政法理論，行政行為推定為具有公定力，即具有約束力、不可變更力、執(zhí)行力。當行政機關(guān)做出吊銷營業(yè)執(zhí)照的行政處罰后，就應(yīng)該賦予其公定力。

三、公司被吊銷營業(yè)執(zhí)照后的被告資格問題

根據(jù)同一人格說，公司被吊銷營業(yè)執(zhí)照后，喪失了經(jīng)營資格，法人資格卻依然保留，按理說，在訴訟中公司是適格的當事人。為了平衡股東和債權(quán)人之間的利益，有必要規(guī)制股東的權(quán)利，加大股東不履行清算義務(wù)的法律責任，以彰顯對債權(quán)人利益的保護。公司被吊銷營業(yè)執(zhí)照后，按公司內(nèi)部機構(gòu)的運行狀態(tài)，其被告主體地位可分三種情況進行分析：

（1）公司被吊銷營業(yè)執(zhí)照后，公司的董事長、總經(jīng)理及其它高管人員都在履行自己的職責，公司法人的內(nèi)部機構(gòu)照常運行。此時，應(yīng)該以公司為適格被告，由董事長代表公司參加訴訟。但公司對外進行的交易行為是否有效。按同一人格說，此時的公司法人已經(jīng)喪失了經(jīng)營方面的權(quán)利能力和行為能力，據(jù)此，應(yīng)該認定該交易行為無效。筆者認為，一味套用這種學說，不利解決實際問題，我們應(yīng)該具體問題具體分析。這種情形，公司的高管人員往往在極力地想辦法恢復(fù)公司的營業(yè)資格，不愿讓公司退出市場。比如向工商行政管理部門對自己做出的行政處罰申請撤銷，或者向上級機關(guān)申請復(fù)議，甚至向人民法院提起行政訴訟。當公司處于法律救濟狀態(tài)（比如處于復(fù)議階段、行政訴訟階段）時，應(yīng)該認定其交易行為有效。雖然吊銷營業(yè)執(zhí)照的行政處罰一旦做出，就賦予其公定力，但它畢竟處于復(fù)議機關(guān)、司法機關(guān)的審查階段，其效力還不具有終極性。此外，如果公司就此放棄經(jīng)營，屆時恢復(fù)了營業(yè)資格，其經(jīng)營損失也未必能通過國家賠償法得到充分彌補。當公司窮盡了各種法律救濟手段后，仍然無法恢復(fù)自己的營業(yè)資格時，應(yīng)該認定其交易行為可撤銷。

（2）公司被吊銷營業(yè)執(zhí)照后，公司的清算組正在進行清算，公司已不再經(jīng)營。此時，以誰為被告，按照不同學說和法律規(guī)范，其結(jié)果是不同的。按照清算法人說，清算組為適格被告，同理應(yīng)由清算組的負責人代表清算組參加訴訟。按照人格消滅說，應(yīng)該以股東為被告，股東如果是自然人的，則以自己名義參加訴訟；如果是法人的，則由公司的董事長或總經(jīng)理代表公司參加訴訟。按照前面的理由，筆者贊同同一人格說，此情形，同樣應(yīng)該以公司為被告，但由誰代表公司參加訴訟呢？應(yīng)該具體分析。公司一旦進入清算程序，其原有的法人內(nèi)部機構(gòu)就應(yīng)當予以解散，依法由清算組統(tǒng)一接管，否則公司內(nèi)部運行機制就會出現(xiàn)紊亂。為此，《公司法》第185條作了類似規(guī)定，清算組在清算期間代表公司參與民事活動。由此可見，公司的董事長不再是法定代表人，其已無權(quán)代表公司參加訴訟。至于由誰代表公司參加訴訟，法律也沒有明確規(guī)定，筆者認為，通常由清算組的負責人代表公司參加訴訟，但也不能排除其他清算組人員的代表資格。公司被吊銷營業(yè)執(zhí)照后，公司不再經(jīng)營，也無人組織清算。此時，以誰為被告，由誰代表被告參加訴訟呢？按照同一人格說，應(yīng)該以公司為被告，由法定代表人代表公司參加訴訟。但司法實踐中許多公司辦公地點搬遷不知去向，法定代表人下落不明，對訴訟帶來極為不便。雖然法院可以通過公告形式，解決法律上的應(yīng)訴問題，但實際無法充分保護債權(quán)人的利益。筆者主張，無正當理由，公司未在法定的期限內(nèi)進行清算，可以刺破公司法人面紗，直接并列公司的特定股東為被告，要求其在過錯范圍內(nèi)承擔連帶賠償責任。

[1]孫效敏.論吊銷營業(yè)執(zhí)照的法律后果[J].現(xiàn)代法學,2004,26(4):122-127.

[2]趙國濱.試論公司被吊銷;撤銷后清算主體的法律責任[D].山東大學,2003.

[3]王惠玲.公司被吊銷營業(yè)執(zhí)照后的若干法律問題研究[J].人民司法,2006(3):73-78.