劉 超

（475001 河南大學法學院 河南 開封）

一、商事習慣的性質

商事習慣是指在從事商事活動過程中，不斷積累并被商事主體普遍承認，且可反復使用的區(qū)別于制定法的行業(yè)規(guī)范。目前我國學術界對于商事習慣的性質存在爭議。主要有以下幾類觀點。一是商事習慣是法律淵源。主要依據是商事習慣有著區(qū)別于制定法的獨立評價標準，商事主體具有獨立性，商事交易內容自由性以及交易的自主性決定了其糾紛解決機制的獨立性。因此許多國家已經將商事習慣確立為正式的法律淵源，如瑞士、美國等已經確立了商事習慣的法律淵源地位。二是商事習慣僅是糾紛解決機制的解釋規(guī)則。因為商事習慣是在商事活動中積累形成的行為規(guī)范，具有一定的靈活性和滯后性，在糾紛解決的實踐中不具有很強的確定性和可操作性。因此部分學者認為，在沒有制定法的明確規(guī)定下可以將商事習慣作為商事糾紛解決機制的解釋規(guī)則，對制定法的實施加以補充。

二、商事習慣的表現形式

商事習慣由商人自治和在商事活動過程中逐漸積累形成的，其表現形式多樣，這里主要介紹以下幾種。一是部門規(guī)章，我國法律賦予部分具有行政主體資格的行政主體制訂本部門規(guī)章的權力。因為部門規(guī)章不屬于《合同法》第52條規(guī)定的“違反法律行政法規(guī)的強制性規(guī)定無效”。因此，各個部門種類繁多的部門規(guī)章被制訂出來，并成為行業(yè)規(guī)范被保留了下來。二是行業(yè)慣例。行業(yè)慣例是指商事主體在從事商事活動過程中保留的被商事主體普遍接受的行為習慣，行業(yè)慣例是經過時間的沉淀和長久的商事活動積累而成，其對現實商事活動情況的反應往往更加敏感地體現出來，隨著現實情況的變化其更迭速度也往往快于部門規(guī)章，部門規(guī)章往往會對商事活動加以約束，限制交易的自由度，而行業(yè)慣例則是為便捷交易而設定，促進交易更加快速進行。三是現代的商業(yè)習慣法。它的起源是伴隨著現代商法的產生發(fā)展而起來，在全球經濟一體化的背景下，國際商事條約和國際商會規(guī)定凸顯出越來越重要的作用，它的適用是通過當事人事先約定選用或者糾紛解決時的仲裁庭適用，現在商業(yè)習慣法伴隨著現代商業(yè)的發(fā)展也日益完善。

三、商事習慣的特性

（一）商事習慣具有變動性

商事習慣的變動性體現在隨著時代的發(fā)展和商事行為的進行，商事習慣并非一成不變的，也在與時俱進地發(fā)展變化。商事習慣的變化主要是為了適應和便捷商事行為而發(fā)展變化，以達到更好地為交易服務的目的。從商事習慣的發(fā)展歷程來看，商事習慣朝著快速、包容、統一的方向發(fā)展。同時，以往約定俗成的商事習慣也在不斷形成文化，在不斷制定出來的行業(yè)規(guī)章和國際商事條約中可以明顯體現出來。

（二）商事習慣的適用具有獨立性

在商事活動中，商事主體為了利益而獨立自主地自發(fā)進行商事活動，為了商事活動的便捷和交易的快速進行，商事主體在法律允許范圍內獨立地決定交易的內容和交易的方式與規(guī)則。因此，在糾紛的解決上，不論是私力救濟還是商事裁判，在適用商事習慣時都需要考慮到商事習慣的自治性。商事習慣在不違背法律法規(guī)等強制性規(guī)定的情況下，商事主體制訂的自治規(guī)范應當受到尊重，允許當事人的意思自治，應當根據外觀主義獨立的適用商事習慣。因此，在民法典的制定中，不應當以法律作為商事行為規(guī)范的唯一準繩，法律應當確定商事習慣的法律地位，給予商事習慣獨立的適用空間。

四、商事習慣對民法典編撰的指導意義

商事主體的高度自治以及商事行為的自我約束和自我規(guī)范性決定了商事習慣具有不同于制定法的價值取向。不同的價值取向就意味著在民法典的編撰過程中不應當一概而論。故應當做到以下幾點。

（一）確立商事習慣的法律淵源地位

目前，我國法律尚未確立商事習慣的法律地位，這就使得評價商事行為的標準過于單一，也損害了商事活動的自主性和自治性。目前，多數商事國家已經確立商事習慣的法律淵源地位，確立商事習慣的法律淵源地位有助于保障商事活動的順利進行，也使得商事習慣保持堅強的生命力。同時，商事習慣法律淵源的確立也使得商事活動的糾紛解決機制更加完善，賦予了當事人更廣闊的選擇權利。也使得商事活動具有了制度保障，強化了商事活動的自治性。

（二）商事習慣的適用應得到法律確立

確立了商事習慣的法律淵源地位，并未在根本上保證商事習慣的適用，無法適用的商事習慣也不免成為空談。因此，在民法典編撰過程中，應當充分尊重商事行為的自治性，應當將商事行為規(guī)范優(yōu)先于法律的適用。這不僅有利于保障私法自治的商事傳統，也有利于商事自治的精神的保留。明確商事習慣的優(yōu)先效力是保證商事自治的前提和必要條件。

[1]樊濤.論我國的交易習慣——商法的視角[M].中國商法年刊,2013,

[2]蘇力.中國當代法律中的習慣——從司法個案透視[J].中國社會科學 ,2000 (3)：124-135.