丁雪松

（100621 中華人民共和國北京出入境邊防檢查總站 北京）

一、物業(yè)服務(wù)合同非一般無名合同

筆者認為：首先，物業(yè)服務(wù)合同非委托合同。委托合同中受托人在委托合同范圍內(nèi)所獲得的法律后果歸屬于委托人，而在物業(yè)服務(wù)合同中，業(yè)主不用為物業(yè)服務(wù)企業(yè)的物業(yè)服務(wù)行為承擔民事責任。其次，物業(yè)服務(wù)合同非雇傭合同。雇傭合同的受雇人是自然人，其提供的勞務(wù)是自然人通過自己的技能和經(jīng)驗完成雇主所要求的任務(wù)，而物業(yè)服務(wù)合同的受雇人是物業(yè)服務(wù)企業(yè)，其依靠自身資金實力、專業(yè)人員配備提供物業(yè)服務(wù)，具有更強的獨立性。最后，物業(yè)服務(wù)合同非承攬合同。承攬合同中，承攬人提供的勞務(wù)表現(xiàn)為一定的物化勞動，其勞動成果為定作物，是一種有形的東西。而在物業(yè)服務(wù)合同中，物業(yè)服務(wù)企業(yè)履行義務(wù)的結(jié)果，具體體現(xiàn)在小區(qū)的環(huán)境清潔，社會秩序良好等，不是表現(xiàn)為特定的產(chǎn)品。

綜上，物業(yè)服務(wù)合同因其在主體、客體、內(nèi)容等方面與傳統(tǒng)合同有明顯的區(qū)別，很難使其對應(yīng)現(xiàn)行《合同法》規(guī)定的有名合同類別，但由于物業(yè)服務(wù)所設(shè)主要給付義務(wù)內(nèi)容多樣復(fù)雜，物業(yè)服務(wù)企業(yè)在很大程度上是以提供服務(wù)的形式進行的，因此它同時幾乎又具備提供服務(wù)類合同的所有法律特征，如物業(yè)服務(wù)企業(yè)代為簽收快遞，體現(xiàn)了委托法律關(guān)系；物業(yè)服務(wù)企業(yè)修剪草木、清理管道等體現(xiàn)了承攬法律關(guān)系等。一個物業(yè)服務(wù)合同中同時混同了委托、承攬、保管、租賃等多種法律關(guān)系，物業(yè)服務(wù)是一個長期的過程，不僅既需履行行為義務(wù)，同時又注重結(jié)果義務(wù)，兩種義務(wù)不斷交替重合，使得物業(yè)服務(wù)合同區(qū)別于一般的無名合同，成為一種全新類型的無名合同、混合合同，即提供物業(yè)服務(wù)一方當事人負有分屬不同類型的多個給付義務(wù)，而他方當事人僅負單一的對待給付。

因此法院在審理物業(yè)服務(wù)合同糾紛的適用法律上，既要針對物業(yè)服務(wù)合同的特定服務(wù)內(nèi)容，確定適用特定有名合同的歸責原則，也要適用一般合同的歸責原則，同時也可能適用債的不履行責任，增加了案件的審理難度。

二、法律法規(guī)寬泛缺乏可操作性

審判實踐中對于物業(yè)服務(wù)企業(yè)未按合同約定不完全履行合同義務(wù)的情形，法院所能依據(jù)的法律法規(guī)，主要是《中華人民共和國合同法》《物業(yè)管理條例》以及最高人民法院《關(guān)于審理物業(yè)服務(wù)糾紛案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）。如前文所述，物業(yè)服務(wù)合同作為一種新型的民事合同，《合同法》中關(guān)于有名合同的規(guī)定對該類合同并不完全適用，《合同法》第一百一十一條雖然規(guī)定了對于瑕疵履行，當事人可以依據(jù)合同約定承擔違約責任，但實踐中大量物業(yè)服務(wù)合同均未對物業(yè)服務(wù)企業(yè)違約責任進行約定，導(dǎo)致即使物業(yè)服務(wù)企業(yè)服務(wù)存在瑕疵，法院也無法依據(jù)合同約定來確定違約責任；另一方面，業(yè)主所反映的涉及全體業(yè)主利益的服務(wù)瑕疵，折算到單個業(yè)主，其具體損失又價值幾何，法院又無相關(guān)依據(jù)進行量化。《物業(yè)管理條例》第三十五條：“物業(yè)服務(wù)企業(yè)未能履行物業(yè)服務(wù)合同的約定，導(dǎo)致業(yè)主人身、財產(chǎn)安全受到損害的，應(yīng)當依法承擔相應(yīng)的法律責任。”以及《解釋》第三條的規(guī)定，從兩者條文表述來看，似乎有意避開論及單純就物業(yè)服務(wù)瑕疵業(yè)主能否請求核減物業(yè)費問題，更遑論如何核減物業(yè)

費。

三、物業(yè)費核減路徑探索

（一）物業(yè)服務(wù)瑕疵認定

在物業(yè)服務(wù)企業(yè)起訴業(yè)主支付物業(yè)費的案件中，最為常見的是業(yè)主以物業(yè)服務(wù)瑕疵等理由抗辯拒絕繳納或者要求核減物業(yè)費。而物業(yè)服務(wù)義務(wù)是否存在本身構(gòu)成物業(yè)服務(wù)瑕疵存在的前提。首先對于純粹的因相鄰關(guān)系、車位車庫權(quán)屬、商品房質(zhì)量、第三人侵權(quán)等引發(fā)的糾紛不能成為業(yè)主抗辯的理由，其亦不屬于物業(yè)服務(wù)合同糾紛。當然由于物業(yè)服務(wù)企業(yè)本身承擔著對小區(qū)秩序的管理、安保乃至維護設(shè)備等責任，對于可能由物業(yè)服務(wù)企業(yè)管理或維護不善導(dǎo)致的問題亦應(yīng)有所區(qū)分。

對服務(wù)瑕疵的判斷，有學(xué)者提出幾個方面：服務(wù)提供者之善管注意義務(wù)、當事人之間的合意、服務(wù)的特性、目的達成可能性、價款的高低、發(fā)生問題后的應(yīng)對情況。雖然這些審查方面仍然停留于理論層面，對于服務(wù)提供者是否盡到善管注意義務(wù)、價款何時為高何時為低等問題均需要審判人員作出主觀判斷，但鑒于物業(yè)服務(wù)內(nèi)容、物業(yè)費本身均存在市場波動性，在物業(yè)服務(wù)合同審判規(guī)范尚未確立之前仍對審判活動具有參考意義。

（二）物業(yè)費交納范圍認定

《物業(yè)服務(wù)收費管理辦法》規(guī)定業(yè)主與物業(yè)管理企業(yè)可以采取包干制或者酬金制等形式約定物業(yè)服務(wù)費用。筆者認為，在采取包干制的小區(qū)，物業(yè)服務(wù)費本身是綜合性收費，在無特別約定或無法查明基準物業(yè)費服務(wù)費所涉及服務(wù)內(nèi)容的，對于物業(yè)服務(wù)企業(yè)額外主張的物業(yè)費不應(yīng)予支持，一面方根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理物業(yè)服務(wù)糾紛案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》的規(guī)定“物業(yè)服務(wù)企業(yè)違反物業(yè)服務(wù)合同約定或者法律、法規(guī)、部門規(guī)章規(guī)定，擅自擴大收費范圍、提高收費標準或者重復(fù)收費，業(yè)主以違規(guī)收費為由提出抗辯的，人民法院應(yīng)予支持”，物業(yè)服務(wù)企業(yè)理應(yīng)對其服務(wù)內(nèi)容及定價標準作出說明，并為此承擔相應(yīng)法律后果，另一方面也起到督促物業(yè)服務(wù)內(nèi)容走向公開透明的作用。

（三）物業(yè)費核減的時間維度

關(guān)于能否核減物業(yè)費討論之初，不支持核減物業(yè)費一方曾提出這樣一個問題：“在物業(yè)服務(wù)合同糾紛案件中，業(yè)主往往以獨立個體出現(xiàn)，不同業(yè)主對于物業(yè)服務(wù)瑕疵所要求承擔違約責任的方式不盡相同，當部分業(yè)主因物業(yè)服務(wù)瑕疵而請求核減物業(yè)費，另一部分業(yè)主因物業(yè)服務(wù)瑕疵而請求采取補救措施，如何處理二者請求？我們知道物業(yè)服務(wù)合同效力及于全體小區(qū)業(yè)主，物業(yè)服務(wù)內(nèi)容亦針對以小區(qū)為單位而做出，如果要求物業(yè)服務(wù)企業(yè)繼續(xù)履行或采取一定補救措施，其行為勢必會影響全體小區(qū)業(yè)主，物業(yè)服務(wù)企業(yè)的履行行為亦不可能因為核減了部分業(yè)主的物業(yè)費而部分履行，因此，不應(yīng)支持物業(yè)費核減，以避免類似矛盾發(fā)生。”而通過《民法通則》第一百一十一條及第一百三十四條的規(guī)定，可以看出對于違反合同義務(wù)的責任承擔方式并不限于一種，多種承擔民事責任的方式也可以同時適用。而正如前文提到物業(yè)服務(wù)企業(yè)事后履行的方式未必能夠恢復(fù)業(yè)主前期所遭受損失，對要求物業(yè)服務(wù)企業(yè)履行合同義務(wù)及核減物業(yè)費的請求同時支持，亦是對物業(yè)服務(wù)企業(yè)違約行為之懲戒。因此，業(yè)主請求核減物業(yè)費與要求繼續(xù)履行物業(yè)服務(wù)行為之間并不存在必然的二選一關(guān)系。

[1]周江洪.服務(wù)合同的類型化及服務(wù)瑕疵研究[J].中外法學(xué),2008年第5期,第661、662頁.

[2]肖江平.物業(yè)服務(wù)市場的自然壟斷及其規(guī)制思路,第21頁.

[3]王澤鑒著.債法原理[M].北京：中國政法大學(xué)出版社,2001年版，第113頁.