楊 婧

（030006 山西財經(jīng)大學 山西 太原）

隨著商標權(quán)人的私權(quán)意識的提升，商標權(quán)益糾紛的數(shù)量日益增長，體現(xiàn)出商標權(quán)人對于商標本身所承載的部分公共利益屬性認識不足。商標法絕對不僅僅代表著授予商標權(quán)人個體以財產(chǎn)權(quán)，對商標的保護更需要在商標權(quán)人的利益、競爭者的利益與消費者利益之間保持精妙的平衡，商標合理使用作為商標侵權(quán)的抗辯事由之一，目前仍舊存在諸多問題。

一、商標合理使用界定標準及評析

基于傳統(tǒng)的商標法基本原理“無混淆即沒有侵權(quán)”，堅持一要件說觀點的學者認為第三人在使用他人商標時一旦存在混淆的可能性，則不能夠以商標合理使用對侵權(quán)進行抗辯。這種界定方法單純地將商標合理使用界定標準等同于商標侵權(quán)的判定標準，對非商標權(quán)人使用的主觀狀態(tài)完全不加考慮。二要件說的觀點在于要求商標使用人善意，并且應當采取適當合理的使用方法、行為。有學者認為不宜將不存在“混淆的可能性”納入客觀標準，并認為如果以商標合理使用作為抗辯事由，被告沒有承擔排除混淆的可能性的責任。對于商標合理使用標準的界定，如果將其與商標侵權(quán)界定標準作同等判定，那么商標合理使用制度則沒有構(gòu)建的意義。

二、商標合理使用界定標準的主要問題

商標理論界學者對商標合理使用界定標準各執(zhí)一端，他們根據(jù)不同的歸納方法，或?qū)⑸虡撕侠硎褂梅譃樯虡I(yè)性合理使用和非商業(yè)性合理使用，或堅持商標合理使用僅包括商標商業(yè)性使用。有學者或支持商標合理使用包括敘述性合理使用和指示性合理使用，或認為商標合理使用僅包括指示性使用等。由此可見學者觀點過于龐雜，對于商標合理使用的基礎(chǔ)問題無法達成一致。

（一）誤將敘述性使用作為商標合理使用的組成部分

敘述性合理使用是指通用標志及描述性標志。有學者認為不能將使用第二含義強于第一含義的商標仍然認定為使用敘述性詞匯，理由是相關(guān)公眾面對具有“第二含義”敘述性詞匯時必然會聯(lián)想到商標本身，故使用人所使用的即為商標本身。這種觀點將消費者選擇時的思想活動必然化。合理使用的理論基石是利益平衡原則，知識產(chǎn)權(quán)的合理使用最初在著作權(quán)與專利權(quán)中形成，是指非權(quán)利人可以不經(jīng)權(quán)利人人同意也無須支付費用的一種使用行為。但敘述性合理使用的運行機理與合理使用的運行機理并不一致。其一，敘述性合理使用與合理使用的使用對象來源不同。社會通用的描述性詞匯在長期反復宣傳、使用中逐漸的形成的“第二含義”，以標識商品和服務的來源。但是敘述性詞匯在成為商標之前，它首先是一個社會通用詞匯，以擁有“第一含義”為前提，商標權(quán)人想要完全限制、排除他人對該詞匯的使用，禁止作為表達自由的使用不切實際。對本身具有公共性的詞匯過度地壟斷使用，違背了商標制度的宗旨，同時會影響社會經(jīng)濟的正常秩序。敘述性合理使用中所使用是商標所具有的“第一含義”，包含商品的通用名稱、圖形、型號，或者直接表示商品的質(zhì)量、主要原料、功能、用途、重量、數(shù)量及其他特點或者地名等詞匯，這些詞匯本身來自公共領(lǐng)域，理應由社會共同享有。而著作權(quán)、專利權(quán)的對象來源于著作權(quán)人、專利權(quán)人的創(chuàng)作，這種創(chuàng)作本身并不存在于公共資源中。其二，敘述性合理使用的權(quán)力產(chǎn)生路徑與合理使用的不一致。一部分學者認為敘述性商標權(quán)人的權(quán)利來源于商標權(quán)人的“讓渡”，該觀點忽略了商標合理使用制度的權(quán)源與本質(zhì)，非商標權(quán)人使用敘述性詞匯的權(quán)利來自對社會共有資源的“取回”。但著作權(quán)和專利權(quán)中第三人的合理使用權(quán)利來源于法律規(guī)定的免責使用，是著作權(quán)人和專利權(quán)人適度將權(quán)利讓渡給社會公眾，這里強調(diào)的是在“智慧之火加上利益之油”的同時注重平衡權(quán)利人與公眾之間的關(guān)系。敘述性合理使用與合理使用的權(quán)利來源路徑截然相反，所以無法將敘述性合理使用納入到合理使用制度的范圍內(nèi)自不待言。

（二）誤將“不具有混淆性”判斷標準刪除

“商標合理使用”與“混淆的可能性”的關(guān)系問題儼然成為商標合理使用標準界定的焦點。在2013年新《商標法》修訂之前，有學者認為應當將“混淆可能性”作為商標合理使用界定標準，用以填補商標侵權(quán)判定中關(guān)于“混淆”要件的空缺。但根據(jù)新《商標法》第57條之規(guī)定可以明確我國已將“混淆的可能性”作為侵權(quán)判定的要件。故不再對上述觀點予以辨析。有學者認為《商標法》修改時不宜將“不存在混淆可能”作為我國商標合理使用的構(gòu)成要件。還有學者指出若不準許“混淆的可能性”出現(xiàn)，那么所有指示性合理使用的抗辯都無法成立。但敘述性使用者是針對公共性詞匯第一含義的使用，并非商標的第二含義，故當商標使用者的主觀狀態(tài)是善意時，商標權(quán)人無權(quán)禁止他人使用，商標權(quán)人對敘述性合理使用所導致的混淆在一定范圍內(nèi)負有容忍的義務。但指示性合理使用則要考慮“非混淆性”標準。因為指示性合理使用是一種“不得不使用”的行為方式，相應地，指示性合理使用的使用人要承擔舉證證明自己的使用行為不會給消費者造成混淆的義務?？v觀相關(guān)商標侵權(quán)的司法案例，法院在面對商標合理使用抗辯的案件時依然采用“不具有混淆性”進行判斷。

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作者簡介：

楊婧（1989～ ），女，碩士研究生，山西陽泉人。研究方向：經(jīng)濟法。