陳 彬

（611130 西南財經(jīng)大學(xué) 四川 成都）

本文通過闡述我國民事行為保全制度的理論研究和立法現(xiàn)狀，探討其設(shè)置的目的與目前存在的問題，并對其他一些國家的制度體系和相關(guān)立法如行為保全的管轄原則、審查標(biāo)準(zhǔn)、啟動程序進(jìn)行了比較鉆研，借其經(jīng)驗，希望對我國行為保全制度的運行有所助益。

一、我國民事行為保全制度的理論研究和立法現(xiàn)狀

1.我國民事行為保全的理論研究

我國最早出現(xiàn)的“行為保全”一詞，是由江偉和肖建國于1994年提出：“在民事訴訟中，法院保全措施的客體不限于財產(chǎn)，還包括行為，行為保全是各國立法的通例?！倍鴮W(xué)界對其設(shè)立的目的，存在著諸多探討。

（1）保障法院判決。江必新主張該觀點，認(rèn)為行為保全是針對行為的一種法令措施，其最終目的是為了保障法院判決的執(zhí)行。

（2）阻斷侵害并防止損失的進(jìn)一步擴大。這是郭曉冬在《民事訴訟侵害阻斷制度研究》中提到的一種新觀點。

筆者認(rèn)為，阻斷侵害并防止損失的擴大是保全制度設(shè)立的最直接的目的。如2015年通過的《反家庭暴力法》第23條“人身安全保護(hù)令”，其目的是給予申請人阻斷侵害繼續(xù)的救濟(jì)方式。另外，在通過采取措施來達(dá)到制止侵害、避免或減少損失的過程中，也相當(dāng)于在降低被申請人方在將來判決中可能會承擔(dān)的賠償責(zé)任，使其免受賠償被擴大的那部分損失之責(zé)任。

再之，行為保全在維持現(xiàn)狀之外，對于那些涉及人身的案件中還可以通過對某些行為的制止能夠確保將來判決的順利執(zhí)行，例如：在爭奪子女撫養(yǎng)權(quán)的案件中，禁止將子女轉(zhuǎn)移到境外保全的便是將來判決可以得以實現(xiàn)。

綜上所述，設(shè)置行為保全制度的目的并非單一，而是在面對紛繁復(fù)雜的生活情況時做出的多方面的考量。

2.我國民事行為保全制度的立法現(xiàn)狀

我國行為保全制度最早可以在1988年的《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若千問題的意見》中看到雛形。不過我國真正具有行為保全性質(zhì)的是在2000年的《海事訴訟特別程序法》中的“海事強制令”制度。另外，2000～2001年之間，著作權(quán)法、專利法和商標(biāo)法中也陸續(xù)加入了“訴前禁令”制度。

2012年民事訴訟法的修改將第九章“財產(chǎn)保全和先予執(zhí)行”改為“保全和先予執(zhí)行”，并在第一百條中指出“法院可以責(zé)令其做出一定行為或者禁止其做出一定行為”。于是，在我國，民事行為保全制度得到立法上的確立。不過，我國的行為保全制度依舊存在諸多問題，如：立法條文規(guī)定過于寬泛、沒能與財產(chǎn)保全區(qū)別規(guī)定等。

二、其他國家民事行為保全制度的立法經(jīng)驗對于完善我國行為保全的啟示

1.行為保全的管轄標(biāo)準(zhǔn)

德國關(guān)于行為保全的定暫時狀態(tài)的假處分制度是由主要訴訟案件的法院管轄。法國的緊急審理程序案件的管轄以審理地法院管轄為原則。

由于我國對行為保全的管轄地的規(guī)定還不夠細(xì)致，筆者認(rèn)為可參照其他國家的經(jīng)驗，適當(dāng)?shù)赝黄啤霸婢捅桓妗钡脑瓌t，規(guī)定訴前行為保全由申請人向其所在地的法院提起。中國老百姓們對法院有種“青天大人，能為自己做主”的感情，所以“以申請人為主體”，可以讓申請人得到更大的滿足、獲得更大的效益，同時也便于法院更好地得知申請人的情況落實對其權(quán)利的保護(hù)和切實跟進(jìn)裁定的執(zhí)行情況。

2.行為保全的審查標(biāo)準(zhǔn)

行為保全是為當(dāng)事人一方提供的救濟(jì)程序，通過對另一方當(dāng)事人的行為做出必要限制的強制性指令，如果不對行為保全的適用設(shè)置一定的標(biāo)準(zhǔn)，可能會使其成為原告濫用的工具，從而給被告造成損害負(fù)擔(dān)。

德國、法國雖然對行為保全制度以成文法的形式進(jìn)行了規(guī)定，但其審查標(biāo)準(zhǔn)依舊較為原則化，在具體適用時往往絕大成都上依靠的是法官的自由裁量。而英美國家的判例法已經(jīng)通過多年的實踐形成了較為嚴(yán)謹(jǐn)?shù)膶彶闃?biāo)準(zhǔn)。筆者認(rèn)為可以借鑒英美法系的做法，對行為保全的申請程序制訂一套具體嚴(yán)格的審查標(biāo)準(zhǔn)，以規(guī)范化標(biāo)準(zhǔn)化的方式來杜絕隨意與不均衡。

3.行為保全程序的啟動

法國需要一方當(dāng)事人向法官提出申請才能啟動緊急審理程序。而德國規(guī)定，一方當(dāng)事人在提出行為保全請求時，須有足夠的事實和證據(jù)來支持請求。鑒于行為保全的案件多是“如人飲水，冷暖自知”的情況，故筆者認(rèn)為，我國可以考慮在行為保全程序中摒棄現(xiàn)行的財產(chǎn)保全中法官依職權(quán)啟動保全程序的模式，只保留當(dāng)事人申請的單一程序啟動模式，避免司法對社會生活人情世故的過多干預(yù)。

三、結(jié)語

盡管理論上對行為保全制度的研究已經(jīng)碩果頗豐，但是在具體實務(wù)中可以看到我國目前行為保全的適用領(lǐng)域還較為狹窄。不過，隨著經(jīng)濟(jì)社會生活的發(fā)展和人們法治意識的提高，諸如侵害人身權(quán)、相鄰關(guān)系、勞動關(guān)系和對子女監(jiān)護(hù)權(quán)的爭奪等此類案件中，可以看到了當(dāng)事人拿起行為保全的武器來保護(hù)權(quán)利。故，我國可以借鑒其他國家成功的立法與司法實踐經(jīng)驗，建立一種適用于中國國情的貼近老百姓生活的科學(xué)實用的行為保全制度。

[1]江偉,肖建國.民事訴訟中的行為保全初探[J].政法論壇,1994(03):57-59.

[2]王福華.民事保全制度研究[D].中國政法大學(xué),2005-03-16.

[3]張衛(wèi)平,李浩.新民事訴訟法原理與適用[J].人民法院出版社,2012(05):201-2-07.

[4]郭曉冬.民事訴訟侵害阻斷制度研究[J].知識產(chǎn)權(quán)出版社,2010(03):26-27.

[5]李璐.我國行為保全制度建構(gòu)之完善[D].中國政法大學(xué),2014-03-23.