包紅兵

上海川匯律師事務所，上海 200070

一、美國法中關于壟斷侵權損害賠償?shù)南嚓P規(guī)定

美國在壟斷侵權損害賠償標準問題上有四種計算方法：前后比較標法、市場份額法、持續(xù)經(jīng)營法和標尺比較法。

“標尺比較法”：所謂“標尺”是指，找到一個與涉案壟斷行為的受害者經(jīng)濟狀況相似且所處的市場環(huán)境也相仿，但是沒有受到壟斷行為影響的人作為本案的參照對象，這個參照對象即為標尺。在標尺比較法下，法院假設如果不存在涉案的壟斷行為，本案中的受害人其經(jīng)濟狀況為A，而受害人實際在壟斷行為侵害期間的經(jīng)濟狀況為B，則壟斷損失為A與B之間的差額。

“前后對比法”：是把原告在壟斷侵害實施以前的經(jīng)濟狀況或者壟斷終結之后的經(jīng)濟狀況(A)，與侵害發(fā)生期間的原告的經(jīng)濟狀況對比，以預測如果沒有發(fā)生壟斷侵害，原告在侵害發(fā)生期間將會出現(xiàn)何種經(jīng)濟狀況(B)，A與B之間的差值即為壟斷損失。在實務中，原告使用“前后比較法”來計算壟斷損失要想得到法院的認可，必須使法院相信在受到侵害之前或者之后的經(jīng)濟狀況，可以作為推定其在損害期間不受侵害時經(jīng)濟狀況的可靠依據(jù)。

“市場份額法”：是以市場份額為計算標準，將原告在壟斷侵害發(fā)生期間市場份額的減少對應相應的經(jīng)濟損失，其具體操作原理為：將原告因被告實施壟斷行為而減少的市場份額換算成相應減少的產(chǎn)品銷量，然后按照單位產(chǎn)品的利潤率計算出因壟斷而造成的利潤損失總額。

“持續(xù)經(jīng)營法”：這種壟斷損失計算標準的適用前提是原告被壟斷行為被迫離開相關市場。根據(jù)該方法，第一步，假設原告是自愿退出相關市場的，也沒有遭受壟斷行為的侵害，原告一直持續(xù)經(jīng)營到它自愿退出相關市場，在此期間內原告的持續(xù)經(jīng)營價值(計為A)，此時由于一個理性的投資人出價A收購了原告，原告由此退出了該市場；第二步，計算原告在現(xiàn)實中因壟斷而退出相關市場后現(xiàn)存價值(計為B)；第三步，A與B的差值即為原告因壟斷而產(chǎn)生的損失。

二、以“壟斷原罪”標準構建新的壟斷侵權損害賠償標準

這四種計算方法在理論上并沒有高低優(yōu)劣之分。但是在不同的案件中，有些損失計算標準并不適合該特定案件。因此我們在借鑒域外經(jīng)驗的同時，不能生搬硬套，以免出現(xiàn)邯鄲學步的笑料。今后我國在修訂《反壟斷法》及相關司法解釋的時候，筆者建議在吸收美國反壟斷法在損失計算標準上的先進方法的同時，應當以原告是否“壟斷原罪”為標準，建立縱向價格壟斷協(xié)議侵權損害賠償標準區(qū)分適用制度。

(一)“壟斷原罪”的定義

所謂“壟斷原罪”是指私人實施的壟斷民事訴訟中，原告自身也參與到了涉案的壟斷行為中來，但是由于種種原因原告自身也受到了此壟斷行為的損害，因此向法院提起反壟斷民事訴訟，對于此類原告，稱為負有“壟斷原罪”的原告，筆者也將其稱為“污點原告”。與之相反的是那些不負有“壟斷原罪”——沒有參與到涉案壟斷行為，且同樣受到壟斷行為侵害的原告，筆者將其稱為“清潔原告”。由于我國在壟斷訴訟的訴訟資格問題上持更為開放的態(tài)度，并沒有仿照英美傳統(tǒng)衡平法上的同等過錯原則(in pair delicto doctrine)否定“污點原告”具有提起反壟斷訴訟的權利。在我國不論是“清潔原告”還是“污點原告”其都有權向法院提起反壟斷訴訟，因此筆者建議我國未來在《反壟斷法》的修訂中應當以原告是否負有“壟斷原罪”采用不同的損失計算標準。

(二)“污點原告”的損失賠償標準

由于“污點原告”參與了涉案的壟斷行為，該壟斷行為通常在一定時期內使該“污點原告”獲得了一定量的壟斷利潤，在實務中甚至是大量的壟斷利潤，因此筆者建議應當禁止“污點原告”使用“前后對比法”來計算損失，因為“前后對比法”會使原告用壟斷價格來計算損失范圍，使原告從壟斷行為中間接獲益，這與《反壟斷法》制止壟斷、鼓勵競爭的宗旨相違背。

(三)“清潔原告”的損失賠償標準

“清潔原告”由于并不負有“壟斷原罪”，根據(jù)《民事訴訟法》中“誰主張，誰舉證”的原罪，“清潔原告”負有舉證證明自己受損范圍的舉證責任，因此筆者建議在今后修訂《反壟斷法》時賦予“清潔原告”可以任意選擇損失計算方法的權利，只要計算過程與結果客觀、公正，法院就應當采納。