薛曉潔

甘肅政法學(xué)院，甘肅 蘭州 730070

一、不起訴契約的概念

不起訴契約作為訴訟契約的種類之一，學(xué)者對(duì)其定義并未達(dá)成統(tǒng)一的認(rèn)識(shí)。吳英姿教授認(rèn)為其指當(dāng)事人承諾特定事項(xiàng)不爭(zhēng)議、有爭(zhēng)議也不通過(guò)訴訟途徑解決的合意。①在《中華法學(xué)大辭典·民法學(xué)卷》中張里安教授認(rèn)為不起訴契約為放棄行使訴權(quán)的合意。張嘉軍教授通過(guò)對(duì)放棄型的訴訟契約的定義來(lái)說(shuō)明不起訴契約的含義，其認(rèn)為放棄型訴訟契約指的是當(dāng)事人基于契約而放棄某種訴訟請(qǐng)求，主要指不起訴契約、不上訴契約、協(xié)議撤訴契約和撤回上訴契約等②。學(xué)者們主要是從契約本身的合意與內(nèi)容兩方面來(lái)界定不起訴契約的概念，吳英姿教授從爭(zhēng)議不通過(guò)訴訟途徑來(lái)解決方面進(jìn)行思考。

針對(duì)以上學(xué)者的定義，筆者的思考略微有所不同。筆者認(rèn)為不起訴契約指的是雙方當(dāng)事人就已經(jīng)發(fā)生的或者將來(lái)可能發(fā)生的特定糾紛約定不上法院起訴，而是以一種私人性的、訴訟外的方式進(jìn)行糾紛解決的合意。

二、不起訴契約在現(xiàn)實(shí)中存在的問(wèn)題

不起訴契約在我國(guó)現(xiàn)在處于立法的空白地帶，沒(méi)有法律對(duì)其進(jìn)行規(guī)制，但是在現(xiàn)實(shí)中這一契約卻又是真實(shí)客觀存在的，由于立法與司法的脫節(jié)，導(dǎo)致這一契約在現(xiàn)實(shí)中出現(xiàn)了很多的問(wèn)題。

(一)不起訴契約制度在立法上的缺失

現(xiàn)今，我國(guó)法律只對(duì)部分訴訟契約進(jìn)行了明確的規(guī)定，這些契約包括證據(jù)契約、和解協(xié)議、執(zhí)行協(xié)議、程序選擇協(xié)議、管轄協(xié)議等。但是，在我國(guó)司法實(shí)踐中，除了上述立法所明確規(guī)定的訴訟契約外還長(zhǎng)期存在著一些不為法律所認(rèn)可，卻在實(shí)踐中生存的訴訟契約形態(tài)，如不起訴契約。被法律所排除在外的不起訴契約，沒(méi)有被納入到我國(guó)相關(guān)訴訟契約制度的法律規(guī)范中來(lái)，使其不能發(fā)揮當(dāng)事人自主解決矛盾的優(yōu)勢(shì)，間接的減少了當(dāng)事人解決矛盾的途徑，使一些本可以通過(guò)不起訴契約解決的矛盾，因?yàn)橄嚓P(guān)法律的欠缺，而不能通過(guò)不起訴契約進(jìn)行解決，即使簽訂不起訴契約，可能也無(wú)法得到法律的認(rèn)可。

(二)不起訴契約在司法實(shí)踐中存在的問(wèn)題

不起訴契約在立法上的缺失在給法官審理案件帶來(lái)了巨大的困難，使得法官針對(duì)不起訴契約無(wú)法達(dá)成統(tǒng)一，對(duì)于不起訴契約的效力不可避免的存在爭(zhēng)議，且在爭(zhēng)議的基礎(chǔ)上，進(jìn)一步的產(chǎn)生了對(duì)于不起訴契約的處理方式的矛盾。

1.不起訴契約的效力不可避免的存在爭(zhēng)議。有的法官認(rèn)為不起訴契約不是法律明確規(guī)定的訴訟契約的形式，因而在當(dāng)事人之間，在當(dāng)事人與法院之間都是沒(méi)有約束力的，不能因?yàn)椴黄鹪V契約的存在而約束當(dāng)事人與法院的行為，這種態(tài)度否定了契約中當(dāng)事人意思自治的精神。

2.在不起訴契約的效力爭(zhēng)議下所引發(fā)的處理態(tài)度矛盾。在實(shí)踐中出現(xiàn)了以下幾種情況：

第一，承認(rèn)不起訴契約的有效性，但是對(duì)于不起訴契約應(yīng)當(dāng)如何對(duì)待有所爭(zhēng)議。第一種看法認(rèn)為法院應(yīng)當(dāng)以不起訴契約的存在，而排除自己對(duì)于案件的管轄，應(yīng)當(dāng)對(duì)案件進(jìn)行不予受理的處理，當(dāng)案件進(jìn)行了受理的時(shí)候，應(yīng)當(dāng)駁回訴訟請(qǐng)求；第二種看法認(rèn)為法院應(yīng)當(dāng)按照普通案件進(jìn)行受理，在提出不起訴契約的存在且為雙方證實(shí)時(shí)，應(yīng)當(dāng)排除訴訟請(qǐng)求。

第二，不承認(rèn)不起訴契約的訴訟法上的效力，承認(rèn)實(shí)體法上的效力，跟第一里面的第三種情況作相同的處理。

3.在司法實(shí)踐中，不起訴契約的混亂狀態(tài)所帶來(lái)的不利影響。各法官在對(duì)待不起訴契約的態(tài)度不同，會(huì)出現(xiàn)相同情況不同處理的案件，這產(chǎn)生了一系列的問(wèn)題：

第一，對(duì)法律權(quán)威性造成損害，降低當(dāng)事人對(duì)于法律、法官的信任。

第二，會(huì)限制私人行使私法上的權(quán)利，是對(duì)雙方當(dāng)事人合意的踐踏。

第三，可能會(huì)激化雙方當(dāng)事人的矛盾。受傳統(tǒng)思想的影響，中國(guó)人對(duì)于“打官司”其實(shí)是有一種敬畏心理的，在很多糾紛中，雙方當(dāng)事人是不愿意將糾紛采用訴訟的方式進(jìn)行解決的，會(huì)選擇私了。有很多人在正在私了或者已經(jīng)私了解決糾紛時(shí)，為了以后不必要的麻煩，可能會(huì)簽訂一份不起訴契約。如果，此時(shí)一方當(dāng)事人在糾紛正在私了的過(guò)程中或者已經(jīng)私了結(jié)束以后又提起了民事訴訟，無(wú)疑會(huì)激化雙方當(dāng)事人的矛盾，使得可能通過(guò)私了解決的糾紛復(fù)雜化。

三、解決不起訴契約制度問(wèn)題的建議

在立法上，應(yīng)當(dāng)增加訴訟契約的法定類型，明確規(guī)定不起訴契約，以便能夠使學(xué)者與法官找到對(duì)于不起訴契約的法律支持，使立法與司法實(shí)踐相接軌，避免現(xiàn)在出現(xiàn)的司法實(shí)踐中存在不起訴契約這一現(xiàn)象，但是法律卻未對(duì)其進(jìn)行規(guī)定的尷尬的境遇。針對(duì)立法上的規(guī)定，筆者認(rèn)為可以從以下幾個(gè)方面著手：

(一)在立法上，應(yīng)當(dāng)承認(rèn)不起訴契約的效力

當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)遵守簽訂的不起訴契約，受到不起訴契約的約束，放棄訴權(quán)；同時(shí)，法院也應(yīng)當(dāng)尊重當(dāng)事人的約定，對(duì)案件不予受理。在此，法院應(yīng)當(dāng)遵循“不告不理”的原則，即便有不起訴契約的存在，只要雙方當(dāng)事人未提出，法院就無(wú)調(diào)查的必要。由于契約是約束契約雙方當(dāng)事人的，法院處于另一獨(dú)立存在的不是當(dāng)事人的地位，法院沒(méi)有必要受到絕對(duì)的約束。法院在對(duì)其不起訴契約進(jìn)行審查的過(guò)程中，如果發(fā)現(xiàn)其約定的不起訴的事項(xiàng)法院有必要進(jìn)行審理時(shí)，可以不受不起訴契約的約束對(duì)案件進(jìn)行審理。

(二)明確規(guī)定不起訴契約的適用范圍

不起訴契約能充分發(fā)揮當(dāng)事人解決糾紛的能動(dòng)性，提高了解決糾紛的效率，節(jié)省了司法資源。但是“多樣性的民事訴訟目的、多樣性的糾紛類型都決定了有必要在民事訴訟中對(duì)當(dāng)事人意思自治貫徹給予合理限制”③因此，我們需要對(duì)不起訴契約適用的范圍進(jìn)行明確的規(guī)定，防止當(dāng)事人濫用訴訟，危害公共利益。在對(duì)適用范圍的明確規(guī)定方面，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)從以下幾個(gè)方面進(jìn)行考慮：

1.應(yīng)當(dāng)將其限定在民事訴訟范圍內(nèi)。一般而言，契約精神更加強(qiáng)調(diào)的是在民商事等私人領(lǐng)域，對(duì)于刑事與行政訴訟領(lǐng)域，通常更加強(qiáng)調(diào)公法性，雖然民事訴訟法也屬于公法，但是由于其民事訴訟中更多的涉及到的是民事領(lǐng)域的一些內(nèi)容，因而，更容易強(qiáng)調(diào)公法外的私法性。

2.案件的類型應(yīng)當(dāng)是民商事等私人間的案件。比如，非訟案件、身份案件等不可以作為不起訴契約的案件范圍。

3.不起訴契約不可以適用于違反公序良俗與強(qiáng)行法的案件。

(三)在不起訴契約的成立要件與生效要件上可以參考合同法中的關(guān)于簽訂合同的規(guī)定

比如，前面提到過(guò)的的需要具備兩方或者兩方以上具有獨(dú)立、不同利益的當(dāng)事人；當(dāng)事人就主要事項(xiàng)達(dá)成一致；當(dāng)事人具有民事行為能力、不能違反公序良俗與強(qiáng)行性法等。除此之外，筆者認(rèn)為不起訴契約作為一種特殊的契約，應(yīng)當(dāng)具備必要的形式，因此，應(yīng)當(dāng)必須以書(shū)面的形式來(lái)存在。

(四)規(guī)范不起訴契約的救濟(jì)制度，形成統(tǒng)一的救濟(jì)模式

筆者認(rèn)為在立法承認(rèn)不起訴契約的有效性的同時(shí)，對(duì)于違反不起訴的一方也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。筆者認(rèn)為這里的違約責(zé)任可以類比合同法上的相關(guān)規(guī)定進(jìn)行處理。

[ 注 釋 ]

①吳英姿.不起訴契約不具有訴訟法上效力——訴權(quán)契約原理[J].煙臺(tái)大學(xué)學(xué)報(bào)(哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版)，2015(7).

②張嘉軍.民事訴訟契約研究[M].北京：法律出版社，2010.87.

③江晨.民事訴訟契約的介理限制[J].黑龍江省政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)，2008(2)：98.