石孟涵

南京師范大學(xué)公共管理學(xué)院，江蘇 南京 210046

在現(xiàn)代移動互聯(lián)網(wǎng)背景下，以移動手機應(yīng)用程序為代表的小微軟件制作輕量化、簡易化，軟件開發(fā)者大眾化、個體化等趨勢導(dǎo)致在面臨軟件著作權(quán)侵權(quán)的背景之下，小微軟件著作權(quán)人維護自身權(quán)益往往力不能及。

一、著作權(quán)對計算機軟件保護天然不足

著作權(quán)法“只保護作品思想的表達方式，而不保護思想本身”保護原理，軟件的思想部分、不具有獨創(chuàng)性的部分和已經(jīng)進入公有領(lǐng)域?qū)儆诠玫牟糠植皇苤鳈?quán)法的保護，然而，以移動應(yīng)用程序為代表的小微軟件相比于傳統(tǒng)計算機軟件，其編寫語言更加簡單，其功能構(gòu)成也由于軟件市場的開發(fā)而可以變得更加單一，換句話來說，在移動應(yīng)用程序時代，“表達”越來越簡單，而好的“思想”越來越成為創(chuàng)造價值的第一工具。而對思想和表達的嚴(yán)格區(qū)分，往往導(dǎo)致?lián)碛薪^佳創(chuàng)意的小微型軟件著作權(quán)人在面對大型計算機軟件公司的技術(shù)碾壓面前，其創(chuàng)意及方案被大型公司輕易改變實現(xiàn)途徑，投入市場，在面對其強大的推廣宣傳能力時，原創(chuàng)程序只能成為陪葬。

二、小微軟件著作權(quán)人權(quán)益保護意識與能力不足

本文將個人程序開發(fā)者以及具備獨立法人資格的，從業(yè)人員100人以下，且營業(yè)收入1000萬元以下的互聯(lián)網(wǎng)公司界定為小微軟件著作權(quán)人。

其中，小微型軟件著作權(quán)人一般作為初創(chuàng)型企業(yè)或個人，其往往具有以下幾個共同特征：

(1)所開發(fā)軟件為基于安卓或IOS移動應(yīng)用程序平臺運行的移動應(yīng)用程序；

(2)旗下軟件產(chǎn)品內(nèi)容及數(shù)量較為單一，宣傳推廣能力較弱；

(3)程序開發(fā)團隊實力較為薄弱；

(4)不具有專門法律服務(wù)團隊，且權(quán)利維護意識淡薄。

由于以上四點原因，小微型軟件著作權(quán)人在參與市場競爭的過程之中，往無法與大型互聯(lián)網(wǎng)公司等競爭對手展開競爭，在一般情況下，其產(chǎn)品之所以能夠在市場大潮中嶄露頭角往往是借助于貼合市場需求的優(yōu)秀創(chuàng)意核心?？梢哉f，在現(xiàn)當(dāng)代互聯(lián)網(wǎng)競爭中，優(yōu)秀小微軟件著作權(quán)人共同具有的特征可以總結(jié)為“創(chuàng)意十足，能力有限”八字，這一特征恰恰與上文所提到的大型科技公司所具有的豐富信息資源、法律經(jīng)驗、專利積累等無形財富形成了鮮明的對比。

而在被侵犯軟件著作權(quán)的主體中，很大一部分企業(yè)屬于初創(chuàng)公司，其創(chuàng)始人團隊往往又幾個計算機工程師組成，缺少必要的法務(wù)人員，知識產(chǎn)權(quán)保護意識缺失，這為其面對大型公司強大的法務(wù)團隊時的弱勢埋下了隱患。

然而，恰恰是自身權(quán)益保護意識與能力都十分薄弱的初創(chuàng)型公司，在與大型公司進行合作的過程中，處于一種并不平等的合作關(guān)系。這是由于在市場競爭過程中，優(yōu)秀的創(chuàng)意往往需要和強大的運營團隊以及豐富的推廣資源相結(jié)合，才能夠真正發(fā)揮其本身所具有的市場價值，在這一背景之下，小微軟件著作權(quán)人往往希望能夠與掌握巨量市場資源的“巨頭公司”合作，以獲取自身盈利或爭取更廣闊的推廣空間。然而雙方在這一過程中往往具有并不完全對等的合作基礎(chǔ)：

(1)法律保護布局的差距；

(2)技術(shù)積累差距；

(3)市場優(yōu)勢地位。

以上合作基礎(chǔ)差距造成在合作過程中，小微型軟件著作權(quán)人往往處于弱勢地位，其在面對體量懸殊的意向合作伙伴時不可避免的做出讓步，包括提供核心技術(shù)信息等行為，而另一方面，通過小微型軟件著作權(quán)人通過司法途徑維護自身權(quán)益的成本與難度過高，從兩方面共同造成了“大眾埋頭創(chuàng)新，巨頭探身抄襲”的現(xiàn)象的出現(xiàn)。

三、司法實踐中對侵權(quán)事實認(rèn)定困難

(一)計算機軟件侵權(quán)在司法實踐中的判斷方式

計算機軟件侵權(quán)糾紛案件審理中，“實質(zhì)性相同+接觸+排除合理解釋”是普遍適用的侵權(quán)判斷規(guī)則，即在原、被告的計算機軟件相同或?qū)嵸|(zhì)性相同，且被告具備接觸原告軟件條件的情形下，如果被告不能提供合理解釋的，則應(yīng)當(dāng)認(rèn)定被告構(gòu)成侵權(quán)，并承擔(dān)相應(yīng)賠償責(zé)任。

而在侵權(quán)判斷過程中，計算機軟件的實質(zhì)性相同性的判斷是司法實踐的難點所在卻也是做出判斷的核心要素?！队嬎銠C軟件保護條例》第六條規(guī)定：“本條例對軟件著作權(quán)的保護不延及開發(fā)軟件所用的思想、處理過程、操作方法或者數(shù)學(xué)概念等”，結(jié)合“著作權(quán)法保護的是表達，而非思想本身”這一著作權(quán)法的基本準(zhǔn)則，可以得出的明確結(jié)論是，計算機軟件的表達屬于著作權(quán)法保護范圍，侵權(quán)對比也應(yīng)圍繞軟件之間表達形式的異同分析展開。因此，在司法實踐過程中，往往采用以下四種方式對實質(zhì)性相同作出判斷：

1.軟件源程序的對比

源程序?qū)Ρ仁沁M行“實質(zhì)性相同”判斷的最直接、最有說服力的對比方法。如果雙方的軟件源程序?qū)嵸|(zhì)性相同，即可直接認(rèn)定軟件實質(zhì)性相同。然而，由于源程序往往設(shè)計商業(yè)公司的核心商業(yè)秘密，被控侵權(quán)方幾乎不可能主動提交源程序進行對比。

2.軟件目標(biāo)程序的對比

由于目標(biāo)程序一般可以直接從證據(jù)保全的被告計算機或者其他硬件中讀出，取證較為簡單，如果比對的目標(biāo)程序?qū)嵸|(zhì)性相同，被控侵權(quán)方又無正當(dāng)理由拒絕源程序或者雙方源程序因編寫語言不同無法對比的，可以結(jié)合案件其他證據(jù)構(gòu)成實質(zhì)性相同。因此將雙方目標(biāo)程序進行對比是軟件侵權(quán)對比的一種重要方法。

3.軟件特征性缺陷的對比

特征性缺陷，是指一套軟件本身所特有的、不具備普遍意義的缺陷。在以上兩種方式均無法取得對比目標(biāo)的情況下，進行軟件特征性缺陷的對比，則可作為實質(zhì)性相似的理由。

4.軟件存儲介質(zhì)內(nèi)容、安裝過程、安裝目錄、運行狀況的對比

其對比內(nèi)容包括：對比存儲原告、被告軟件的光盤內(nèi)容，如目錄、文件數(shù)量、名稱及文件大小；對比原、被告軟件安裝過程的屏幕顯示內(nèi)容，如提示信息、安裝流程界面整體設(shè)計風(fēng)格等；對比原、被告軟件安裝后的目錄以及其中的文件，如文件夾及文件的名稱、文件的大小、文件建立(修改)的時間、文件的屬性信息等；對比原、被告軟件安裝后的運行狀況，如界面整體設(shè)計風(fēng)格、菜單功能、運行提示、幫助信息等。

以上四種，即為在計算機軟件侵權(quán)判定過程中，司法機關(guān)做出侵權(quán)行為認(rèn)定的主要判斷依據(jù)，其中可以看出，在具體司法判定過程中，源代碼對比作為最具說服力的實質(zhì)性相同對比證據(jù)，其取證難度也是最高，而目標(biāo)程序?qū)Ρ?、軟件特征性缺陷等對比對象等比對材料則由于技術(shù)難度、隨機性等原因也存在著一定的取證難度。因此可以看出，在以往的計算機軟件著作權(quán)侵權(quán)爭端過程中，由于舉證責(zé)任的分配、證明難度等多方面的原因?qū)е掠嬎銠C軟件著作權(quán)訴訟實質(zhì)上是一場基于“大量數(shù)據(jù)”與“大量計算”比對的“大國戰(zhàn)爭”，而其原始設(shè)定的主角，也是諸如英特爾、蘋果等具有雄厚實力的大型科技公司。

(二)小微軟件著作權(quán)侵權(quán)判定困境

如上文所述，根據(jù)我國現(xiàn)行計算機軟件侵權(quán)所堅持的“實質(zhì)性相同+接觸+排除合理解釋”判斷規(guī)則，在這一司法體制下，實質(zhì)性相同的取證難度最大，而小微軟件著作權(quán)人在這一過程中卻處于明顯的劣勢：

1.源代碼對比與目標(biāo)程序代碼取證困難

源代碼是編程人員按照一定的程序設(shè)計語言規(guī)范書寫作為計算機軟件的核心內(nèi)容，其所扮演的角色是計算機軟件的核心要素，一般的商業(yè)公司中，其作為核心商業(yè)機密被嚴(yán)格保密，除非被訴人主動提交，否則很難以取證理由要求其提交源代碼進行比對；而目標(biāo)程序代碼作為一般司法實踐過程中的主要比對手段，卻實質(zhì)依賴于訴訟人的保全措施及相應(yīng)技術(shù)手段，一方面，其同樣要求較高的技術(shù)門檻；另一方面，不同于傳統(tǒng)計算機軟件，移動應(yīng)用程序目標(biāo)代碼的變動并不實質(zhì)性影響軟件使用，這一特征同樣增加了取證難度，而這一系列的技術(shù)要求所涉及的小微軟件實際價值往往不能對等，也進一步導(dǎo)致小微軟件著作權(quán)人取證的能力與意愿的下降。

2.軟件特征性缺陷存在的不確定性

基于以上兩種方法實施的困難，軟件缺陷性對比成為重要手段，然而，軟件特征性缺陷的存在具有偶然性，這是由小微軟件程序較為簡單以及大型科技公司具有強大的計算機技術(shù)工程師團隊所共同促成的，隱私，軟件特征性缺陷取證并不能作為常規(guī)性可靠的取證方式。

3.外觀對比的低說服力

對軟件存儲介質(zhì)內(nèi)容、安裝過程、安裝目錄、運行狀況展開對比，實質(zhì)上只是對軟件進行表面對比。如果被告堅持要求進行軟件程序?qū)Ρ鹊?，則并不能僅憑此即認(rèn)定軟件構(gòu)成實質(zhì)性相同，仍需進一步對比軟件的源程序或目標(biāo)程序。

四、總結(jié)

可以說，由于受到小微軟件本身及小微軟件著作權(quán)人實力兩方面限制，在計算機軟件侵權(quán)的司法判斷上，其存在天然的劣勢。而正是基于以上原因，導(dǎo)致當(dāng)前主要依賴著作權(quán)法對計算機軟件進行保護的形式往往無法達到鼓勵創(chuàng)新、遏制惡性競爭的目的，我國立法司法機關(guān)也同樣可以進行更為深入的分析，推動我國小微軟件著作權(quán)保護事業(yè)進一步發(fā)展，實現(xiàn)李克強總理提出的“大眾創(chuàng)業(yè)，萬眾創(chuàng)新”的美好愿景。