丁林陽 俞 越

（1.200000 上海國年律師事務所 上海 2.312000 浙江省紹興市越城區(qū)司法局 浙江 紹興）

近年來，關于勞動者每周應當工作多少小時的問題，似乎已經達成了一定程度的共識，即“朝九晚五”的單位每周工作5天、每周工作不超過40小時，而一般的企業(yè)因為普遍存在額外加班、多勞多得的情況，對于每周工作多少小時之后的時間屬于加班，很多勞動者也并不非常關心。筆者作為一名長期從事勞動爭議審理的司法工作者，在實踐中也只遇到過一起圍繞每周應當工作40小時還是44小時存在爭議的案件，當時也對這個問題進行了一番研究。

一、問題的由來

1994年7月5日頒布、1995年1月1日起施行、2009年8月27日經修正的《中華人民共和國勞動法》第三十六條規(guī)定：國家實行勞動者每日工作時間不超過8小時、平均每周工作時間不超過44小時的工時制度。

1995年3月25日經修改、1995年5月1日起施行的《國務院關于職工工作時間的規(guī)定》第三條規(guī)定：職工每日工作8小時、每周工作40小時。

同樣頒布于1995年初的法律、法規(guī)，對于每周工作時間規(guī)定會差了4個小時。

事實上，1995年3月25日修改前的《國務院關于職工工作時間的規(guī)定》（1994年3月1日起施行）也是規(guī)定了從1994年3月1日起職工施行每天八小時、平均每周四十四小時的工時制度（之前的還要長）。于是，按照這個標準，全國人大在立法中進行了借鑒，在1994年7月5日頒布的《中華人民共和國勞動法》中把“每天八小時、每周四十四小時”作為我們國家勞動用工關系中的標準工時制度確定了下來?？墒牵瑳]想到才頒布不到半年，1995年2月17日國務院第八次全體會議就通過了《國務院關于修改〈國務院關于職工工作時間的規(guī)定〉的決定》，并在1995年3月25日以中華人民共和國國務院令第174號的形式進行了發(fā)布。至此，一部法律、一部法規(guī)的矛盾就產生了。

二、過渡期的規(guī)定

雖然，文字規(guī)定的沖突已經產生不可避免，但是實踐中曾經出現過一段短暫的平和期即過渡期。1995年3月26日，勞動部《貫徹〈國務院關于職工工作時間的規(guī)定〉的實施辦法》發(fā)布，第三條規(guī)定：職工每日工作8小時、每周工作40小時。第十二條規(guī)定：從1995年5月1日起施行每周40小時工時制度有困難的企業(yè)，可以延期實行，但最遲應當于1997年5月1日起施行。實踐中出現了很多的地區(qū)和部門詢問有關問題，于是勞動部經過研究，對帶有普遍性的問題作出解答，1995年4月22日，勞動部下發(fā)了《〈國務院關于職工工作時間的規(guī)定〉問題解答》的通知（勞部發(fā)〔1995〕187號），“九問：企業(yè)因生產經營需要延長工作時間是在每周40小時、還是在每周44小時基礎上計算？ 答：1997年5月1日以前，以企業(yè)所執(zhí)行的工時制度為基礎。即實行每周40小時工時制度的企業(yè)，以每周40小時為基礎計算加班加點時間；實行每周44小時工時制度的企業(yè)，以每周44小時為基礎計算加班加點時間。上述加班加點，仍然按《勞動法》的有關規(guī)定執(zhí)行。1997年5月1日以后，一律應以每周40小時為基礎計算?！痹摋l解答實際上給予了企業(yè)選擇權，即只要在1997年5月1日前，企業(yè)可以選擇以每周40小時為最長工作時間，也可以選擇以每周44小時為最長工作時間，一旦相應的最長時間確定以后，延長工作時間的加班基數就以該確定的最長時間為基準。

三、筆者的分析

（1）從立法學角度分析，《中華人民共和國勞動法》屬于全國人民代表大會常務委員會制定頒布的法律，《國務院關于職工工作時間的規(guī)定》屬于國務院制定頒布的行政法規(guī)，根據《中華人民共和國立法法》第八十八條規(guī)定：法律的效力高于行政法規(guī)、地方性法規(guī)、規(guī)章。因此，嚴格來說，在《勞動法》與《國務院關于職工工作時間的規(guī)定》就每周最長工作時間為44小時還是40小時產生沖突時，應當按照《勞動法》所規(guī)定的44小時來執(zhí)行。

（2）從法理學角度分析，法律規(guī)則的邏輯結構由假定條件、行為模式和法律后果組成。假定條件是法律規(guī)則中有關適用該規(guī)則的條件和情況的部分，包括適用條件和主體行為條件；行為模式即法律規(guī)則中規(guī)定人們如何具體行為之方式的部分，包括可為（授權）模式、應為（義務）模式和勿為模式；法律后果是法律規(guī)則中規(guī)定人們在作出符合或不符合行為模式的要求時應承擔相應的結果部分，包括肯定的后果和否定的后果。法律條文是表現法律規(guī)則的形式。顯然，《勞動法》所規(guī)定的第二條（適用條件）、第三十六條、第三十八條、第四十一條、第四十二條、第四十三條（行為模式）、第四十四條、第九十條（法律后果）數個條文的規(guī)定，共同表述了一個較為完整的法律規(guī)則，清楚地指引了適用條件、行為模式與法律后果三個方面。但反觀《國務院關于職工工作時間的規(guī)定》，針對每周最長工作時間問題，僅規(guī)定了不完整的行為模式，也沒有規(guī)定法律后果。當然，很多人會認為可以適用《勞動法》的規(guī)定啊，但是不要忽視這個問題，不能直接用法律所規(guī)定的法律后果來套用行政法規(guī)所規(guī)定的行為模式。

（3）從司法實踐角度分析，我國對于勞動爭議糾紛的處理采用“一裁兩審”的模式，即符合《中華人民共和國勞動爭議調解仲裁法》第二條規(guī)定的勞動爭議，由勞動爭議仲裁委員會先行仲裁，對仲裁裁決不服的，再根據當事人的主體情況及裁決事項是否屬于一裁終局事項，向基層人民法院或者中級人民法院提起訴訟或者申請撤銷仲裁裁決，而可申請撤銷仲裁裁決的一個重要理由就是《中華人民共和國勞動爭議調解仲裁法》第四十九條第一款第（一）項規(guī)定的適用法律、法規(guī)確有錯誤。顯然，只要當事人對勞動爭議仲裁委員作出的仲裁裁決不服，最終都要由人民法院對該勞動爭議事項進行審理并依法判決。人民法院審理案件，首先應當適用現行有效的法律規(guī)定，因此，人民法院應當按照《勞動法》的規(guī)定適用最長工作時間44小時的規(guī)定，對于用人單位超過44小時的用工部分，才可以按照《勞動法》第四十四條規(guī)定，要求用人單位支付勞動者延長工作時間的工資報酬，并按照《勞動法》第九十條的規(guī)定，來承擔法律責任。

綜上所述，筆者個人認為，在《勞動法》未對第三十六條進行修改、尤其是在2009年8月修法后仍未對這條進行調整的情況下，用人單位仍然可以按照每周最長工作時間44小時的規(guī)定來確定本單位的標準工作時間，這并不違反法律的規(guī)定。當然，從保護勞動者合法權益、構建新時期和諧勞企關系的角度出發(fā)，筆者非常贊同用人單位按照《國務院關于職工工作時間的規(guī)定》，以每周不超過40小時來確定本單位的標準工作時間。