鐘詩敏

中國政法大學，北京 100088

一、德國刑法學說中過失犯構(gòu)造的演變

過失犯構(gòu)造的改變實則與犯罪階層體系的演變息息相關(guān)。在德國犯罪構(gòu)成學說的古典三階層說中，在對行為的結(jié)構(gòu)分析，采取主觀面(內(nèi)在面)與客觀面(外在面)一分為二的觀察方法。故意犯罪與過失犯罪在構(gòu)成要件符合性和違法性分享相同的要素，故意與過失的區(qū)別只在于主觀上的責任不同。在古典犯罪階層構(gòu)造中，過失是一種罪責形態(tài)，是有別于故意的一種較輕微的罪責形態(tài)。過失作為一種罪責形態(tài)，其內(nèi)容是違反了為了不讓結(jié)果發(fā)生而應使精神緊張集中的義務(注意義務)。違反注意義務即能注意而未注意，能注意是指有主觀預見可能性，未注意是指違反客觀注意義務。

隨著德國刑法理論的發(fā)展，對古典三階層體系中的構(gòu)成要件符合性層面加入主觀的違法要素，違法性層面加入超法規(guī)違法阻卻事由，即構(gòu)成新古典三階層體系。在新古典三階層中，故意和過失雖然還是罪責的責任形態(tài)，但是故意犯罪中加入了犯罪意圖作為主觀的構(gòu)成要件，而過失犯中卻沒有對應的主觀構(gòu)成要件。故意犯和過失犯不僅在罪責層面相區(qū)別，在構(gòu)成要件層面也有所不同。

隨后的目的行為論對新古典三階層體系進行了局部的改造。隨著客觀不法決定于主觀不法的主觀不法理論的提出，不法不再是中立而客觀的，不法也可以對行為人的內(nèi)在面(主觀面)進行評價。受這種思想的影響，過失犯的過失從古典三階層里的罪責要素逐漸向構(gòu)成要件要素轉(zhuǎn)變。羅克辛教授將受目的行為論改造的新古典三階層體系稱為新古典暨目的論綜合體系。在這個體系中，原本屬于罪責形態(tài)的注意義務違反被改造為客觀的注意義務違反，放置在客觀的不法構(gòu)成要件符合性層面，其內(nèi)容仍然是違反認識危險的義務與違反避免危險義務兩個方面。同時，客觀的結(jié)果避免可能性被構(gòu)造放置在客觀構(gòu)成要件合致性。將過失剝離出罪責層面后，在罪責層面只需要檢討個人的注意能力(包括認識危險的能力和避免危險的能力)。

羅克辛教授提出了對德國刑法學界以及司法實踐都頗具影響力的客觀歸責理論，并以此理論為基礎(chǔ)構(gòu)建了目的理性的犯罪階層體系?？陀^歸責理論將因果關(guān)系與歸責問題相區(qū)別，只有當行為制造了不被容許的危險，而且作為客觀構(gòu)成要件的結(jié)果實現(xiàn)了該危險(或該危險在構(gòu)成要件的保護目的和保護范圍內(nèi)實現(xiàn))時，該結(jié)果才能得到歸責，也即被認為歸屬于行為人。在客觀歸責理論上建構(gòu)起來的目的理性階層體系用制造不被允許的風險替代了新古典暨目的論綜合體系中的違反客觀注意義務。具體而言有三個層次：一是行為制造不被允許的風險，二是行為實現(xiàn)不被允許的風險，三是沒有超出構(gòu)成要件的保護范圍。相應地，需要對阻卻客觀歸責的事由進行檢討，這個過程包括：其一，是否阻卻制造不被允許的風險的行為成立，包括行為實際降低風險、實際上沒有風險被制造或被制造的風險是被允許的；其二，是否阻卻實現(xiàn)不被允許的風險的行為成立，包括行為沒有實現(xiàn)風險、實現(xiàn)行為沒有升高風險、風險是被允許的、結(jié)果不在規(guī)范保護目的之內(nèi)以及參與風險與規(guī)范保護目的沒有關(guān)系；其三，行為是否超出構(gòu)成要件的保護范圍，包括參與他人故意的自傷行為、得到被害人承諾等。至于在罪責的構(gòu)造上，目的理性理論與新古典暨目的論大體是一致的，都包括可責難性和責任能力。

除了以上比較有影響力的學說外，德國學說中的個別化理論對過失犯的構(gòu)造也值得注意。在該說中，過失犯的主觀構(gòu)成要件主要是個人注意能力(行為人個別的預見結(jié)果發(fā)生能力)，客觀要件包括制造風險和實現(xiàn)風險。罪責的要素主要是行為人認識行為不法的能力(認識規(guī)范能力)，以及依其認識而行為的能力。

二、日本刑法學說中過失犯構(gòu)造的演變

正如前文所述，德日學說在傳統(tǒng)的古典三階層體系中對過失犯的構(gòu)造是一致的。對結(jié)果預見義務的重視，過失的本質(zhì)被認為是由于未能及時注意而未能對危害結(jié)果進行預見，該觀點在日本被稱為舊過失論。過失是責任形式，屬于罪責層面，應該在違法性階層以后對過失要素進行判斷，違法性的本質(zhì)在于法益侵害及危險，因此舊過失論是以結(jié)果無價值為立場的。

在二戰(zhàn)以后的日本，以汽車為首的近代產(chǎn)業(yè)逐漸發(fā)達。過失犯的數(shù)量逐年增加。在50、60年代，傳統(tǒng)過失論顯得過于嚴格。出于對限定過失犯處罰的需要，以及受德國目的行為論及“被允許的危險”觀點的影響，新過失論被提出。新過失論有以下兩個特點：其一，故意犯和過失犯在不法階段不再具有相同的表現(xiàn)；其二，過失犯的中心不再是結(jié)果預見義務，而是結(jié)果避免義務。根據(jù)舊過失論的觀點，只要存在結(jié)果與因果關(guān)系，認定行為人具有預見可能性，就成立過失犯罪，對其進行處罰。交通肇事極易被認定為過失犯罪。為避免出現(xiàn)擴大處罰范圍，新過失論認為即便可能發(fā)生的危害結(jié)果已經(jīng)在行為時被預見到，但行為人一旦履行了結(jié)果回避義務，過失犯就不成立。新過失論將結(jié)果回避義務作為客觀的行為基準設定成客觀的注意義務，將注意義務構(gòu)造成不法要素。注意義務的中心由結(jié)果預見義務轉(zhuǎn)向結(jié)果回避義務。新過失論將過失客觀化，認為過失行為是沒有采取一定的回避措施，強調(diào)的是行為無價值的立場。在以過失犯為中心的交通事故當中，以道路交通法律中規(guī)定的義務為中心，通過將客觀行為基準類型化，能夠顯示出過失犯的具體處罰范圍。同時，新過失論也保留了過失作為責任的要素。于是，新過失論形成了客觀的過失與主觀的過失的二重過失論?？陀^的過失是指構(gòu)建以結(jié)果回避義務為中心的注意義務違反的過失實行行為，主觀的過失則是行為人個人的回避結(jié)果的責任能力?？陀^的過失是以一般人為標準，主觀的過失則是以特定的行為人為標準。

為了解決擴大過失犯處罰范圍的問題，另一部分學者采取另一種路徑，稱為修正的舊過失論，實質(zhì)是對舊過失論進行局部的改造。修正的過失論與其基礎(chǔ)舊過失論一樣，采取的是結(jié)果無價值的立場。一方面基本上維持了在責任階段上以預見可能性為中心的過失概念，另一方面更加限定性把握過失犯的實行行為，在客觀的行為構(gòu)成階段限定過失成立的范圍。換言之，修正的舊過失論認為過失犯的構(gòu)成要件行為是只有具有發(fā)生構(gòu)成要件結(jié)果的一定程度的實質(zhì)的危險的行為。修正的舊過失論對過失實行行為的限定使用的是實質(zhì)危險性的手段，有責性層面討論的是結(jié)果預見可能性的問題。因此，有學者認為新過失論是過失即違法要素和責任要素的二元論，修正的舊過失論是過失即責任要素的一元論。

60年代中后期以后，重大環(huán)境污染事件、企業(yè)公害的爆發(fā)給日本社會帶來沖擊。過去對舊過失犯論在交通事故領(lǐng)域擴大處罰范圍的擔憂不復存在，取而代之的是對環(huán)境污染、企業(yè)公害成立過失犯罪擴大處罰范圍的要求。由此帶來過失犯理論的又一變化——新新過失論。新新過失論在以結(jié)果回避義務為中心這一點上與新過失論別無二致。但是，鑒于過失犯所產(chǎn)生的危害往往非常巨大，新新過失論對結(jié)果回避義務的要求極為嚴苛。結(jié)果回避義務的產(chǎn)生要以結(jié)果預見可能性為前提。新舊過失論均將結(jié)果預見可能性理解為對結(jié)果與行為間的基本因果關(guān)系的具體的預見可能性。新新過失論則認為結(jié)果預見可能性只需要模糊的恐懼感即可。這也是為什么新新過失論也稱為恐懼感說。

三、對我國刑法中關(guān)于過失犯規(guī)定的解讀

目前我國學者對我國過失犯如何適用德日過失犯理論存在爭議。張明楷教授認為：被允許的危險的存在，并不必然要求采取新過失論。新過失論在容易轉(zhuǎn)變成恐懼感說，基準行為不明確，將行政行為設定為基準行為容易導致擴大對行政違法行為的處罰等方面存在明顯的缺陷。修正的舊過失論可以合理限定過失犯的處罰范圍，是我國當前的應然選擇。前文所提到的德國客觀歸責理論和日本的新過失論都是在理論界和司法實踐上都比較有影響力的學說。周光權(quán)教授認為這兩者學說在問題意識、方法論上完全相同?？紤]到相當因果關(guān)系說對很多問題的解決并不圓滿，同時存在不少具有相當性聯(lián)系但不能歸責的情形，需要重視客觀歸責論的方法論意義，對我國的過失犯的構(gòu)造應考慮客觀歸責理論的影響。陳興良教授則將過失犯分為純正的過失犯(只能由過失構(gòu)成的過失犯)與不純正的過失犯(既可以由故意構(gòu)成也可以由過失構(gòu)成的過失犯)。純正的過失犯的實行行為是獨特的，需要單獨對其進行談論。因為純正的過失犯與故意犯在構(gòu)成要件上就不一樣，運用舊過失論無法在構(gòu)成要件階層對純正過失犯的行為進行討論，因此只能適用新過失論。劉艷紅教授認為，過失犯的本質(zhì)是結(jié)果回避義務，對結(jié)果回避義務進行判斷，則應以結(jié)果預見可能性為前提，結(jié)果預見可能性的內(nèi)容是對行為與結(jié)果具有因果關(guān)系的預見。對因果關(guān)系成立進行判斷，運用的理論則是注意規(guī)范保護目的。只有當致使法益受到侵害的結(jié)果發(fā)生是因為行為人的行為違反了注意規(guī)范保護目的時，交通過失犯才有可能成立。

可以看出，純粹的舊過失論在我國基本上已不再可取，學者們基本都同意在構(gòu)成要件階層就需要對過失犯的實行行為進行檢討。只是新過失論或者修正的舊過失論認為過失的實行行為中心是結(jié)果回避義務或者實質(zhì)危險性，客觀歸責理論則認為行為制造了不被允許的風險。

我國《刑法》第十五條對過失犯罪做出規(guī)定。第一款：“應當預見自己的行為可能發(fā)生危害社會的結(jié)果，因為疏忽大意而沒有預見，或者已經(jīng)預見而輕信能夠避免，以致發(fā)生這種結(jié)果的，是過失犯罪。”第二款規(guī)定：“過失犯罪，法律有規(guī)定的才負刑事責任?！庇捎谖覈鴤鹘y(tǒng)刑法受蘇聯(lián)犯罪構(gòu)成四要件影響，在1979年《刑法》制定時大陸法系刑法理論還沒有引入。因此要從立法者本意出發(fā)對《刑法》第十五條規(guī)定做出應適用哪種德日過失犯構(gòu)造的學說顯然不可取。學者們對第十五條做出的理解都是建立在本身所持有的立場上的。從限制過失犯的處罰范圍出發(fā)(《刑法》第十五條第二款規(guī)定的“過失犯罪，法律有規(guī)定的才負刑事責任”可看出對過失犯的處罰是例外，對故意犯的處罰才是原則。因此對過失犯的成立應該從嚴把握)，應該對過失犯采用客觀歸責理論，即目的理性犯罪構(gòu)成體系或新過失論。正如周光權(quán)教授所言，兩者在問題意識和方法論上完全一致。筆者更傾向于目的理性犯罪體系，因為新過失論以行政法規(guī)的違反作為客觀結(jié)果回避義務的行為基準，堅持行為無價值立場。將行政法規(guī)作為判斷結(jié)果回避義務的基準行為運用在刑

法領(lǐng)域里，未免讓人產(chǎn)生對行政法規(guī)違反行為加重處罰力度，甚至上升到刑罰手段的印象。而客觀歸責理論的制造風險行為更符合犯罪法益侵害的本質(zhì)，也更具有操作彈性。將第十五條的“應當預見而沒有預見“理解為注意義務的違反，注意義務違反的本質(zhì)是行為制造了不被允許的風險，亦即注意義務違反行為等同于行為制造了不被允許的風險，接下來就是按照客觀歸責理論的三個層次對行為與不被允許的風險進行檢討。注意義務的違反是過失犯的實行行為，屬于客觀構(gòu)成要件。而”疏忽大意“或者”輕信“則表明了行為人個人具有認識危險和避免危險的責任能力，屬于罪責的要素，應該運用行為人個人的標準在個案中對行為人的責任能力進行分析與討論?？偠灾?，將以客觀歸責理論為基礎(chǔ)的目的理性體系適用到我國過失犯的構(gòu)造，既可以防止對過失犯成立的擴大，也可以契

合我國傳統(tǒng)刑法理論與法律條文認為犯罪本質(zhì)在于社會危害性的觀點。