張文娟

衢州市人民檢察院，浙江 衢州 324000

一、案情簡(jiǎn)介

朱某系某房開(kāi)公司售樓部營(yíng)業(yè)員。2017年7月某日，朱某在本公司售樓部與徐某夫妻簽訂了《商品房認(rèn)購(gòu)協(xié)議》，徐某夫妻繳納了5萬(wàn)元購(gòu)房定金。后朱某為騙取徐某夫妻首期購(gòu)房款，于7月下旬私刻了本公司公章和財(cái)務(wù)專用章一枚，偽造了收款收據(jù)兩張(面值為4萬(wàn)元和150.9848萬(wàn)元)，并用撿來(lái)的林某身份證在工商銀行開(kāi)設(shè)賬戶。2017年8月某日，朱某以交納首付款和簽署正式購(gòu)房合同為由將徐某夫婦騙至售樓部，簽署了私刻公章的《商品房買賣合同》。被害人徐某當(dāng)日將154.9848萬(wàn)元匯入朱某提供的工商銀行林某賬戶，朱某出具了偽造的收款收據(jù)兩張。后朱某將154.9848萬(wàn)元取現(xiàn)揮霍一空。

二、分歧意見(jiàn)

對(duì)于朱某的行為如何認(rèn)定，存在兩種分歧：

(一)朱某的行為構(gòu)成合同詐騙罪

朱某以非法占有為目的，虛構(gòu)事實(shí)、偽造公章、偽造賬戶、騙取他人財(cái)物，構(gòu)成合同詐騙罪。

(二)朱某的行為構(gòu)成職務(wù)侵占罪

朱某身為售樓部業(yè)務(wù)員，利用職務(wù)上的便利，采用私刻公章、偽造賬戶發(fā)票的手段，將單位財(cái)務(wù)占為己有，數(shù)額巨大，其行為構(gòu)成職務(wù)侵占罪。

三、本文評(píng)析

本文同意第二種觀點(diǎn)。朱某的行為應(yīng)按職務(wù)侵占罪處理。

(一)本案主體適格

職務(wù)侵占罪的主體是公司、企業(yè)或者其他單位的人員。對(duì)本罪主體理解，一般認(rèn)為這里的公司、企業(yè)或其他單位的人員是指非國(guó)有公司、企業(yè)或其他單位的人員，國(guó)有企業(yè)、公司的人員不構(gòu)成本罪主體。①本案中朱某系某房開(kāi)公司售樓部業(yè)務(wù)員其不屬于國(guó)有企業(yè)、公司人員，其主體身份符合職務(wù)侵占罪所要求的主體資格。

(二)朱某職務(wù)侵占罪客觀行為的認(rèn)定

1.朱某的行為侵犯了房開(kāi)公司的財(cái)物所有權(quán)

職務(wù)侵占罪的客體，是公司、企業(yè)或其他單位的財(cái)務(wù)所有權(quán)。該罪的犯罪對(duì)象，是單位所有的各種財(cái)物，包括有體物和無(wú)體物；已在單位控制中的財(cái)物和應(yīng)歸單位收入的財(cái)物。被害人毛某在2017年電匯入朱某提供的工商銀行“林某”帳戶的154.9848萬(wàn)元，是房開(kāi)公司應(yīng)得收入。匯入“林某”帳戶的154.9848萬(wàn)元系受害人毛某的購(gòu)房款，房開(kāi)公司在收到購(gòu)房款后有義務(wù)向毛某提供住房，因此匯入“林某”帳戶的154.9848萬(wàn)元應(yīng)歸房開(kāi)公司的收入。

2.職務(wù)侵占罪中非法占有的手段應(yīng)作擴(kuò)大解釋

職務(wù)侵占罪中的職務(wù)，從語(yǔ)言學(xué)角度講指，“工作中所規(guī)定擔(dān)任的事情”②，侵占行為，按照刑法271條解釋是指將“本單位財(cái)物非法占位己有”。

有學(xué)者認(rèn)為《刑法》271條在職務(wù)侵占的罪狀中只規(guī)定了非法占有的己有行為，而未規(guī)定其他行為，因而只能將非法占有理解為純粹的侵占，而不包括盜竊、詐騙等其他方法。③這樣解釋的結(jié)果是，對(duì)公司、企業(yè)或者其他單位的人員利用職務(wù)上的便利竊取、騙取本單位財(cái)物的行為，只能認(rèn)定為盜竊，詐騙罪。那么本案中，朱某利用其房開(kāi)公司工作人員的身份，采用虛構(gòu)事實(shí)、偽造公章、帳戶的行為，騙取他人財(cái)物只能構(gòu)成合同詐騙罪。

事實(shí)上，《刑法》271條第1款并未作這種將“將代為保管的單位財(cái)物非法占為己有”的限制解釋。因?yàn)榫o接著272條第2款規(guī)定，國(guó)家工作人員“有前款行為的”依照貪污罪定罪處罰。而貪污罪的客觀行為是“利用職務(wù)上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財(cái)物”，因而，《刑法》271條第1款規(guī)定的非法占為己有的行為也應(yīng)包括利用職務(wù)上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有單位財(cái)產(chǎn)的行為。從立法角度上看，修訂后的1997年刑法，縮小了國(guó)家工作人員的范圍，因而過(guò)去屬于貪污罪的那部分行為有必要從貪污罪中分離出去，歸入職務(wù)侵占罪中。貪污的手段也必然會(huì)成為侵占的手段。④

綜上，我們認(rèn)為職務(wù)侵占罪的侵占方式有：

①侵吞，刑法271條第1款的限制性解釋，即行為人利用職務(wù)上的便利將自己合法占有的財(cái)物非法占為己有的行為。

②竊取，即通常所說(shuō)的“監(jiān)守自盜”的行為。如倉(cāng)庫(kù)保管員竊取自己所保管的財(cái)物的行為。

③騙取，指行為人利用職務(wù)上的便利，通過(guò)虛構(gòu)事實(shí)或隱瞞真相的辦法，非法占有公司、企業(yè)財(cái)物的行為。

④其他手段，指行為人利用職務(wù)便利采用侵吞、竊取、騙取以外的其他手段非法占有本單位財(cái)物的行為。如與他人惡意串通利用合同侵占本單位財(cái)物等。

在本案中朱某通過(guò)虛構(gòu)事實(shí)、偽造公章、帳戶的行為，騙取了本應(yīng)屬于房開(kāi)公司住房款的被害人毛某所繳納的154.9848萬(wàn)元人民幣。朱某的這種利用職務(wù)上的便利，采用詐騙方式取得單位財(cái)產(chǎn)的行為是上述職務(wù)侵占罪侵占方式的第三種，可以認(rèn)定為職務(wù)侵占罪。⑤

3.“利用職務(wù)上的便利”的含義闡述

“利用職務(wù)上的便利”是構(gòu)成職務(wù)侵占罪的必要條件，因此有必要對(duì)其做出一定解釋。國(guó)內(nèi)不少學(xué)者將“利用職務(wù)上的便利”解釋為，“行為人利用自己在管理本單位經(jīng)營(yíng)、生產(chǎn)過(guò)程中所進(jìn)行的領(lǐng)導(dǎo)、指導(dǎo)、監(jiān)督的職權(quán)。”⑥國(guó)內(nèi)通用的教科書(shū)上也做了類似的解釋，“這里的職務(wù)上的便利，是指本人的職權(quán)范圍內(nèi)，或因執(zhí)行職務(wù)而產(chǎn)生的主管、經(jīng)手、管理本單位財(cái)物的便利?！雹哌@樣的理解就將利用勞務(wù)上的便利侵占本單位財(cái)物的公司、企業(yè)或者其他單位人員從職務(wù)侵占罪主體中排除掉了，從而縮小了職務(wù)侵占罪主體的范圍。

在趙秉志先生主編的《疑難刑事問(wèn)題司法對(duì)策》中談到，“只有根據(jù)刑法規(guī)定的主體情況，才能正確認(rèn)定利用職務(wù)上的便利究竟是否包括利用勞務(wù)上的便利”。⑧《刑法》271條第1款明確規(guī)定了職務(wù)侵占罪的主體是，“公司、企業(yè)或其他單位人員”，而非將其僅僅限定為從事公務(wù)的人員如董事、經(jīng)理等人，那么從事勞務(wù)的職工也應(yīng)是職務(wù)侵占罪的主體。其實(shí)無(wú)論公務(wù)還是勞務(wù)，都屬于職務(wù)的范圍。而這些非國(guó)企單位中的工作人員無(wú)論是利用公務(wù)之便實(shí)施的犯罪還是利用勞務(wù)之便實(shí)施的犯罪，都對(duì)公司本身造成了極大的損害。因此沒(méi)有理由不將利用勞務(wù)實(shí)施的犯罪納入職務(wù)侵占罪所懲治的范疇，既然如此，職務(wù)侵占罪中的“利用職務(wù)上的便利”應(yīng)同時(shí)包括利用公務(wù)上的便利和利用勞務(wù)上的便利。

而本案中的朱某，實(shí)際上也是利用了其在勞務(wù)上的便利。作為房開(kāi)公司的業(yè)務(wù)員，朱某不可能擁有對(duì)本單位財(cái)物擁有“領(lǐng)導(dǎo)、指導(dǎo)、監(jiān)督”的權(quán)力，他只能利用勞務(wù)上的關(guān)系，將徐某夫妻騙至公司售樓部，利用印有私刻公章的《商品房買賣合同》騙取本應(yīng)屬于公司財(cái)物的售樓款。

(三)定“職務(wù)侵占罪”的缺憾

在本案中朱某僅僅侵占了房開(kāi)公司的應(yīng)有房款154.9848萬(wàn)元，定職務(wù)侵占罪符合罪刑相適應(yīng)原則，朱某最后獲刑十年。問(wèn)題是如果朱某利用職務(wù)的便利多次騙取業(yè)主付給房開(kāi)公司的房款，數(shù)額特別巨大，達(dá)數(shù)百萬(wàn)元。如果在定職務(wù)侵占，將面臨罪刑不相稱，因?yàn)槁殑?wù)侵占罪的法定最高刑只有15年，而合同詐騙最高為無(wú)期徒刑。這樣以來(lái)對(duì)竊取、騙取或以其他手段非法占有本單位財(cái)物的行為以職務(wù)侵占罪論處會(huì)導(dǎo)致與盜竊罪、詐騙罪等罪刑的不均衡。

對(duì)法律與現(xiàn)實(shí)的彌合，只能寄希望于立法者的真知灼見(jiàn)了。

[ 注 釋 ]

①問(wèn)題是如國(guó)有汽車公司售票員、國(guó)有企業(yè)中的售貨員等利用自己經(jīng)手單位貨物或貸款的便利條件而侵占本單位財(cái)物的，由于其不具有國(guó)家工作人員的一般身份，而不能定貪污罪.而按照上述對(duì)職務(wù)侵占罪主體的一般理解，其又不是非國(guó)有企業(yè)工作人員，似乎又不能按職務(wù)侵占定罪.實(shí)際上這種行為是其利用勞務(wù)之便實(shí)施的侵占行為，是符合職務(wù)侵占罪的犯罪構(gòu)成的，應(yīng)定職務(wù)侵占罪.理由如下：刑法271條(職務(wù)侵占罪)第1款規(guī)定的“利用職務(wù)上的便利”與貪污罪中的“利用職務(wù)便利”的內(nèi)涵與外延均不相同.職務(wù)侵占罪中的“利用職務(wù)便利”既包括利用職務(wù)上的便利，也包括利用勞務(wù)上的便利.而后者僅指利用公務(wù)上的便利.因此對(duì)于上述國(guó)有公司、企業(yè)或其他國(guó)有單位中從事勞務(wù)而非公務(wù)的人員利用勞務(wù)上的便利侵占本單位財(cái)物的，應(yīng)定職務(wù)侵占罪.對(duì)于職務(wù)侵占罪主體更詳細(xì)的法理闡述，可參閱，陳興良：《刑法疏議》[M]，北京：中國(guó)人民公安大學(xué)出版社，1997(443-445).張明楷先生也同樣認(rèn)為，“國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位中并未從事公務(wù)的非國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員，可以成為職務(wù)侵占罪的行為主體[M].”北京：法律出版社，2009：746.

②《現(xiàn)代漢語(yǔ)大辭典》[M].北京：商務(wù)印書(shū)館，1983：1483.

③張翔飛.論職務(wù)侵占罪的幾個(gè)問(wèn)題[J].現(xiàn)代法學(xué)，1997(4).

④有學(xué)者指出，“如果說(shuō)侵占行為不包括竊取、騙取等其他手段，那么對(duì)公司、企業(yè)中的國(guó)家工作人員來(lái)說(shuō)，侵占本單位財(cái)物定貪污罪，竊取、騙取或以其他手段非法占有本單位財(cái)物的則定其他罪，這不但與刑法第二百三十八條規(guī)定的貪污罪犯罪構(gòu)成相背離，也違反了定罪原則的一般性，對(duì)非國(guó)家工作人員來(lái)說(shuō)也是這樣。”郭立新，黃明儒主編.刑法分則適用典型疑難問(wèn)題新解新釋[M].北京：中國(guó)檢察出版社，2006：410.

⑤在高銘暄主編的《刑法》教科書(shū)中，也有和本文類似的觀點(diǎn)，“關(guān)于侵占單位財(cái)物的手段，法條并未作明確規(guī)定.應(yīng)說(shuō)明的是，本罪名所有‘侵占’一詞與《刑法》270條侵占罪中的的侵占一詞，具有不完全相同的含義.后者是狹義的，即僅指非法占有本人業(yè)已合法持有的財(cái)物：而前者是廣義的，即非法占有的意思，并不以合法持有為前提.侵占手段包括多種：利用職務(wù)之便竊取財(cái)物；以涂改賬目、偽造單據(jù)等方法騙取財(cái)物；因執(zhí)行職務(wù)而經(jīng)手財(cái)物，應(yīng)上交的不上交，加以侵吞，等等.”高銘暄主編.刑法學(xué)[M].北京：高等教育出版社，1999：523.

⑥張翔飛.論職務(wù)侵占罪的幾個(gè)問(wèn)題[J].現(xiàn)代法學(xué)，1997(4).

⑦高銘暄主編.刑法學(xué)[M].北京：高等教育出版社，1999：523.

⑧趙秉志主編.疑難刑事問(wèn)題司法對(duì)策(第六集)[M].北京：吉林人民出版社，1999：173.