周小華

南京理工大學(xué)知識(shí)產(chǎn)權(quán)學(xué)院，江蘇 南京 210000

一、問題的提出

自《公司法》頒布實(shí)施以來，“抽逃出資”的認(rèn)定一直是司法實(shí)踐中的難題.“禁止抽逃出資”是一個(gè)被普遍接受的法律條款，《〈公司法〉司法解釋(三)》對(duì)“抽逃出資”行為進(jìn)行了“列舉加兜底”式界定，認(rèn)為抽逃出資是股東在公司成立后未經(jīng)法定程序?qū)⒊鲑Y抽回的行為。這種界定不僅沒有徹底解決“抽逃出資”行為認(rèn)定的司法難題，相反增加了“抽逃出資”概念帶來的公司法理論困惑。

眾所周知，公司法人的獨(dú)立性主要就表現(xiàn)在其財(cái)產(chǎn)獨(dú)立上，即股東一旦完成出資，公司成立后該出資就成為公司財(cái)產(chǎn)，不再屬于股東個(gè)人資產(chǎn)。既然如此，股東抽逃的若是其出資，就隱含著股東出資與公司財(cái)產(chǎn)可分離的內(nèi)涵，難以解釋公司財(cái)產(chǎn)的獨(dú)立性理論，甚至將使得公司法理論陷入悖論誤區(qū)。因此，本文始于“抽逃出資”的性質(zhì)探析，進(jìn)而論述其認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，落腳于抽逃行為人的民事責(zé)任承擔(dān)，以期對(duì)抽逃出資行為的責(zé)任承擔(dān)問題有所裨益。

二、抽逃出資的性質(zhì)探析

學(xué)界對(duì)于抽逃出資的爭(zhēng)議主要在于抽逃出資到底是股東未履行或未全面履行其出資義務(wù)的行為或侵占公司財(cái)產(chǎn)的行為。本文以為若簡(jiǎn)單認(rèn)為抽逃出資是股東在公司成立后抽回其出資的行為，會(huì)導(dǎo)致公司法理論上的悖論。股東一旦完成出資，在享有公司股權(quán)的同時(shí)喪失了對(duì)出資財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)，因此抽逃出資中的“出資”應(yīng)明確為公司財(cái)產(chǎn)而非股東出資。

(一)文理解釋的失真性

根據(jù)文理解釋，多數(shù)學(xué)者及司法工作者認(rèn)為抽逃出資從性質(zhì)上來說屬于股東未履行或未全面履行出資義務(wù)。如趙旭東教授就認(rèn)為抽逃出資是指在公司成立后，股東非經(jīng)法定程序(秘密地)從公司抽回相當(dāng)于全部或部分已繳納出資數(shù)額的財(cái)產(chǎn)，同時(shí)繼續(xù)持有公司股份；若根據(jù)以上字面解釋，顯然將抽逃出資限定于“股東抽逃其出資”這樣狹隘的范圍內(nèi)，一方面會(huì)造成上述公司法理論上的困境，另一方面還會(huì)導(dǎo)致司法審判中的難題。就事實(shí)來看，股東出資只是公司財(cái)產(chǎn)的一部分，由于公司的經(jīng)營活動(dòng)，公司財(cái)產(chǎn)處于不斷變動(dòng)的狀態(tài)，這是一個(gè)必然的動(dòng)態(tài)過程。然而，既然抽逃的是股東已繳納的出資，那么股東抽逃的是與出資額相當(dāng)?shù)呢?cái)產(chǎn)還是股東原始的出資財(cái)產(chǎn)？如何將股東出資從公司財(cái)產(chǎn)中區(qū)分開來……這些問題在現(xiàn)有理論內(nèi)難以解決，因此不妨以體系解釋的方法來解讀抽逃出資。

(二)體系解釋的適當(dāng)性

我國公司法對(duì)于“抽逃出資”的使用并非一成不變，如下：

1993年《公司法》第209條規(guī)定:“公司的…抽逃已繳納的出資…”2005年《公司法》第34條為“公司成立后,股東不得抽逃出資”2013年《公司法》第200條規(guī)定,公司的發(fā)起人或者股東……成立以后,抽逃出資……

從1993年至2013年的《公司法》的修訂中，將“已繳納的出資”改為“出資”至少是對(duì)抽逃出資行為性質(zhì)的一種反思，不再完全確定抽逃出資是抽逃股東的個(gè)人出資，那么到底抽逃的出資為何？對(duì)此，筆者以為可以聯(lián)系公司法司法解釋三的相關(guān)規(guī)定一窺究竟。公司法司法解釋三第12條規(guī)定了抽逃出資的幾種常見形態(tài)，第13條規(guī)定了未履行或者未全面履行出資義務(wù)股東的責(zé)任承擔(dān)，而第14條則規(guī)定了抽逃出資股東的責(zé)任承擔(dān)。就規(guī)定的整體邏輯而言，分開規(guī)定未履行或者未全面履行出資義務(wù)股東的責(zé)任承擔(dān)和抽逃出資股東的責(zé)任承擔(dān)，這本身將抽逃出資的性質(zhì)排除在了股東出資義務(wù)之外。

綜上所述，抽逃出資中的出資應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為公司財(cái)產(chǎn)，抽逃出資相當(dāng)于侵占公司財(cái)產(chǎn)。

三、抽逃出資的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

在司法實(shí)踐中，最重要的問題在于抽逃出資的行為認(rèn)定。雖公司法解釋三第12條從一定程度上彌補(bǔ)了立法方面的缺憾，但此項(xiàng)規(guī)定仍無法全面、精準(zhǔn)地概括抽逃出資的所有形式。因而，當(dāng)下之務(wù)在于從理論上明確界定其認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)以供實(shí)踐。如前文所述，抽逃出資是侵占公司財(cái)產(chǎn)的行為，造成嚴(yán)重后果的可能觸及抽逃出資罪。因此對(duì)抽逃出資的認(rèn)定，可借鑒刑法學(xué)的構(gòu)成要素和抽逃出資的特征來進(jìn)行具體分析。

(一)主體的擴(kuò)大化

一方面，通過研讀現(xiàn)有法條發(fā)現(xiàn)抽逃出資的主體多為股東，主要是控股股東?？毓晒蓶|可以憑借其對(duì)公司強(qiáng)大的控制地位來實(shí)施抽逃行為，因此股東，尤其是控股股東顯而易見是抽逃出資的主體。另一方面，聯(lián)系我國公司治理結(jié)構(gòu)來看，公司董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員由于參加公司經(jīng)營管理而被賦予了很多權(quán)利，在工作中很容易實(shí)施相應(yīng)的抽逃公司資產(chǎn)行為，此外，司法實(shí)務(wù)也證實(shí)了這一點(diǎn)，因此公司董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員也應(yīng)當(dāng)成為抽逃出資的主體。總而言之，抽逃出資的主體范圍是較廣的，公司股東、董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員等都可能成為抽逃出資的主體。

(二)主觀的惡意性

抽逃出資是侵占公司財(cái)產(chǎn)的行為，這種認(rèn)定蘊(yùn)含了一個(gè)基本法理——行為人據(jù)公司財(cái)產(chǎn)為己有。因此這種行為必然包含著主觀惡意。若行為人是善意的，出于過失而減損公司財(cái)產(chǎn)卻沒有據(jù)為己有的侵占意思，則難以認(rèn)定為抽逃出資。抽逃出資是行為人明知其行為會(huì)導(dǎo)致公司財(cái)產(chǎn)的減損，甚至危及公司的經(jīng)營活動(dòng)，為個(gè)人私利，仍舊施行相關(guān)行為占據(jù)公司財(cái)產(chǎn)為己有，其主觀上的惡意性是明顯而確定的。

(三)客觀的危害性

抽逃出資要求客觀上實(shí)施了相應(yīng)的抽逃行為，并使得公司財(cái)產(chǎn)脫離公司占有，造成公司財(cái)產(chǎn)的減損。抽逃出資直接抽逃的是公司財(cái)產(chǎn)，必然導(dǎo)致公司自身財(cái)產(chǎn)的減損，還可能導(dǎo)致公司經(jīng)營受挫，獲利減少，這些都是對(duì)公司或直接或間接的危害。若其沒有實(shí)施抽逃行為，則不會(huì)因此導(dǎo)致危害產(chǎn)生，因此抽逃出資必然是客觀上實(shí)施了抽逃行為并且有導(dǎo)致公司財(cái)產(chǎn)受損的現(xiàn)實(shí)危害行為。

(四)行為的時(shí)間性

抽逃行為必須發(fā)生在公司成立以后。首先，公司法關(guān)于抽逃出資的規(guī)定，其設(shè)立前提即為“公司成立后”，時(shí)間性要件是對(duì)公司法立法的回應(yīng)，符合該要件才可能構(gòu)成立法規(guī)定的抽逃出資；其次，在公司成立之前，公司自身的權(quán)利尚未完全形成，股東出資也并未轉(zhuǎn)化為公司的獨(dú)立財(cái)產(chǎn)，無法構(gòu)成對(duì)公司財(cái)產(chǎn)的侵占；此外就現(xiàn)實(shí)案例來看，抽逃出資多發(fā)生于公司成立以后，此時(shí)公司開始經(jīng)營活動(dòng)，財(cái)產(chǎn)相對(duì)豐盈，資金流動(dòng)較為頻繁，行為人的抽逃行為更為便利且易于隱匿。

四、抽逃出資行為應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的民事責(zé)任

一旦被認(rèn)定為抽逃出資，行為人勢(shì)必要為自己的抽逃行為承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。我國相關(guān)法律對(duì)于抽逃出資的刑事、行政責(zé)任規(guī)定較為具體，然其民事責(zé)任規(guī)制卻尚未明晰，且公司法從本質(zhì)上而言屬于私法，其民事責(zé)任的承擔(dān)才是最終保證權(quán)利人利益的有效途徑，因此有必要具體討論、確定抽逃出資民事責(zé)任的承擔(dān)。

公司法司法解釋三確雖然規(guī)定了抽逃出資應(yīng)當(dāng)擔(dān)承擔(dān)民事責(zé)任，但是對(duì)于承擔(dān)何種民事責(zé)任、如何承擔(dān)沒有做出具體規(guī)定。抽逃出資行為可能造成公司內(nèi)部利益造成損害，造成公司經(jīng)營機(jī)會(huì)流失，盈利能力弱化，進(jìn)而影響股東權(quán)益；其次，抽逃出資可能導(dǎo)致公司外部損害，造成公司資產(chǎn)虛假充實(shí)，債權(quán)人利益損害。因此，抽逃出資行為人不僅應(yīng)當(dāng)承擔(dān)對(duì)內(nèi)責(zé)任還應(yīng)承擔(dān)對(duì)外責(zé)任，具體如下：

(一)行為人對(duì)公司內(nèi)部應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的民事責(zé)任

基于抽逃出資對(duì)公司自身財(cái)產(chǎn)和誠信股東(未抽逃出資的股東)權(quán)益的損害，抽逃出資行為人對(duì)公司內(nèi)部應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的民事責(zé)任包括對(duì)公司以及對(duì)誠信股東的責(zé)任承擔(dān)。

1.返還抽逃的公司財(cái)產(chǎn)

返還出資是抽逃出資行為最直接的救濟(jì)方式。抽逃出資既然是侵占公司財(cái)產(chǎn)，那么其承擔(dān)的首要民事責(zé)任即為返還抽逃的公司財(cái)產(chǎn)。具體而言，若行為人抽逃的是貨幣，則公司有權(quán)要求其返還同等價(jià)值的貨幣并支付相應(yīng)利息；若抽逃的是實(shí)物，能夠返還的應(yīng)原物返還，原物不存在的可按照市場(chǎng)價(jià)格要求返還相應(yīng)財(cái)產(chǎn)；若抽逃的是無形資產(chǎn)，公司可要求變更權(quán)屬以實(shí)現(xiàn)返還。

2.請(qǐng)求損害賠償

僅僅要求行為人返還出資也許無法完全彌補(bǔ)公司及誠信股東的損失，更無法達(dá)到懲戒違法的目的，因此有必要請(qǐng)求行為人承擔(dān)損害賠償?shù)呢?zé)任。損害不僅包括公司直接被抽逃的財(cái)產(chǎn)，還應(yīng)包括公司經(jīng)營活動(dòng)因此受到的損失，流失的商業(yè)合作機(jī)會(huì)等間接損失。

3.限制股東權(quán)利或股東除名

若股東抽逃出資卻同誠信股東一般享有各項(xiàng)權(quán)限顯然違背股東平等原則，而且股東實(shí)施抽逃行為更為便捷，將給公司造成更大的損失，若不對(duì)其給予更為嚴(yán)厲的懲戒有再次抽逃的現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)。因此股東利用其職權(quán)抽逃公司資產(chǎn)對(duì)其予以除名或者其他權(quán)利限制有利于懲戒違法股東，防止違法行為的再次發(fā)生。

4.股東直接訴訟

這是特別賦予誠信股東的救濟(jì)方式?！豆痉ā芬?guī)定了股東代表訴訟和股東直接訴訟。相比于股東代表訴訟，股東直接訴訟限制較少，但這類訴訟僅限于董事和高管侵害公司和股東利益的情況，并未明確是否包括股東抽逃出資的行為。就此，筆者認(rèn)為可適當(dāng)擴(kuò)大該法條的適用范圍，針對(duì)公司內(nèi)失信股東抽逃出資行為，賦予誠信股東直接訴訟權(quán)。據(jù)此，不論是股東還是董事、高管抽逃出資，誠信股東都可提起股東直接訴訟以維護(hù)誠信股東的權(quán)益。

(二)行為人對(duì)公司外部應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的民事責(zé)任

行為人抽逃出資致使公司財(cái)產(chǎn)不當(dāng)減少，勢(shì)必會(huì)影響公司的債務(wù)清償能力，債權(quán)人權(quán)益無法得到有效實(shí)現(xiàn)。換言之，抽逃出資行為是債權(quán)人利益受損的原因之一，因此債權(quán)人有權(quán)向違法抽逃出資行為人主張權(quán)利，具體救濟(jì)方式如下所見：

1.代位之訴的提起

將代位權(quán)制度代入抽逃出資行為中分析，若行為人抽逃出資致使公司無法及時(shí)有效清償債權(quán)人債務(wù)，且公司怠于行使權(quán)力，不向抽逃出資行為人主張權(quán)利的，則債權(quán)人可以自己名義代為行使公司對(duì)股東、董事、高管享有的權(quán)利，而直接向法院起訴。

2.公司法人人格否認(rèn)之訴的提起

一般來說，債權(quán)人只能對(duì)公司行使權(quán)力，無法向股東直接主張權(quán)利。然而，假若股東依據(jù)其對(duì)公司的控制地位非法抽逃出資，直接構(gòu)成對(duì)公司獨(dú)立人格和股東有限責(zé)任的濫用，使得公司和股東人格完全混同。此種境況下，股東將公司作為謀利手段，將公司有限責(zé)任作為逃避責(zé)任的工具。此時(shí)，公司債權(quán)人有權(quán)依照公司法的有關(guān)規(guī)定，追及“公司面紗”之后的股東，要求股東在濫用權(quán)力情況下直接向其承擔(dān)責(zé)任。

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