韓 斌

北京坤杰律師事務(wù)所，北京 100035

在和諧社會的構(gòu)建過程中，公共利益必須得到保障。我國是一個法治國家，公共利益保護主要通過法律手段實現(xiàn)。但由于多種客觀因素的存在，現(xiàn)有的公共利益保護法律存在一定局限性，在保護范圍和保護力度上有所不足，容易導(dǎo)致公共利益受到侵害，而找不到有效的維權(quán)途徑，進而對社會秩序產(chǎn)生影響。因此，有必要對公共利益保護法律限度問題進行研究，并找到可行的突破策略。

一、經(jīng)濟法視角下的公共利益保護

公共利益作為社會關(guān)注的焦點，一直是法學界研究的重點課題，但公共利益該如何界定，一直未得到統(tǒng)一定論，影響了公共利益保護法律的立法和執(zhí)行。近年來，我國在經(jīng)濟法學的研究上取得了重要突破。在經(jīng)濟法視角下，公共利益通常被描述為經(jīng)濟法的“目標”、“本位”或“價值”。以此為依據(jù)，將經(jīng)濟法與民法、行政法等加以區(qū)別，體現(xiàn)了經(jīng)濟法學的獨立性。但公共利益一致是行政法學和法理學的重點研究課題，在經(jīng)濟法學中研究較少，因此目前取得的研究成果還不能很好的詮釋公共利益保護法律的核心問題，在一定程度上降低了公共利益在經(jīng)濟法領(lǐng)域的執(zhí)行力。而且由于相關(guān)研究過分夸大了公共利益的作用和功能，使其出現(xiàn)“虛化”現(xiàn)象，研究成果的實踐意義較低。在此情況下，必須以經(jīng)濟法視野為切入點，揭示公共利益保護法律限度，并找到有效的突破途徑，真正體現(xiàn)公共利益的本位作用[1]。

二、公共利益保護法律的局限性

(一)公共利益的界定問題

在公共利益保護的相關(guān)研究中，公共利益的概念不確定性，成為公共利益保護法律立法工作的主要難點，導(dǎo)致現(xiàn)有法律存在一定的局限性。公共利益屬于典型不確定性概念，包括內(nèi)容不確定性和對象不確定性兩個方面。在英美法等西方國家，公共利益被稱為公共政策(Public policy)，被作為與國家和社會根本相關(guān)的原則標準，法院可以以公共利益為由，否定經(jīng)濟活動的法律效力。但公共利益主要被作為一種觀念和精神，其判斷標準會隨著時代發(fā)展而改變。從我國的經(jīng)濟法立法情況來看，多數(shù)經(jīng)濟法中缺少對公共利益保護的正面規(guī)定，包括《預(yù)算法》、《中國人民銀行法》和《反不當競爭法》等。即使在相關(guān)法律中，含有對公共利益保護的規(guī)定條款，也多數(shù)屬于原則性規(guī)定，缺乏可操作性。比如《政府采購法》和《反壟斷法》的相關(guān)規(guī)定等。在此情況下，許多學者提出，現(xiàn)有的關(guān)于公共利益保護的法律規(guī)定，無法滿足公共利益保護的立法宗旨需要，在實際執(zhí)行過程中，也背離了立法初衷。比如以社會經(jīng)濟和公共利益為由，豁免企業(yè)合并實際是為企業(yè)合并開了“綠燈”[2]。

(二)公共利益保護的執(zhí)行問題

從公共利益保護法律的執(zhí)行角度來看，在經(jīng)濟執(zhí)法過程中，客觀存在一些以公共利益為由侵害個人利益的現(xiàn)象。比如在城市化建設(shè)和農(nóng)村土地改革過程中，個別官員為謀求個人利益，以公共利益為由發(fā)展經(jīng)營性項目，大量征用土地，侵害了土地合法使用人的利益。從法律角度來看，出現(xiàn)這種問題的原因是關(guān)于公共利益保護的法律供給不足，一些經(jīng)濟措施合理性有待商榷。市場規(guī)制法中的經(jīng)濟性規(guī)制程度偏高，而社會性規(guī)制則嚴重不足。另外，程序法的缺失成為公共利益保護法律無法有效執(zhí)行的直接原因，成為公共利益保護法律限度的集中體現(xiàn)。比如關(guān)于不動產(chǎn)征收的程序，在《土地管理法》中有規(guī)定，其中的“兩個公告”旨在保護公共利益，但實際卻成為要求群眾到制定單位辦理程序的“通知書”。從理論上來看，公共利益保護法律的存在是給受侵害個人提供一種權(quán)威性的救濟辦法，同時對待有侵犯性的國家權(quán)力實施給予審查和控制。但就目前的經(jīng)濟法立法和執(zhí)行情況來看，還無法擔此重任[3]。

三、公共利益保護法律限度突破的動因及對策

(一)公共利益保護法律限度突破的動因分析

從上述分析中可以看出，在現(xiàn)行的經(jīng)濟法框架下，無論是經(jīng)濟法本身還是經(jīng)濟執(zhí)行過程，都無法為公共利益保護提供有效支持。要突破目前存在的公共利益保護的法律限度，首先要找準動因和經(jīng)濟法框架的調(diào)整方向。具體可以從以下幾方面著手分析：(1)經(jīng)濟法的本土局限性分析，吉爾茲曾說：“法律是地方性知識”，經(jīng)濟法更具有明顯的地方性特點，在經(jīng)濟法中普遍存在對國家作用的強調(diào)，具有明顯的國別性和差異性，形成了本土資源論范式。我國正處于市場經(jīng)濟轉(zhuǎn)型時期，經(jīng)濟法的制度變遷與市場經(jīng)濟制度的成熟性有密切聯(lián)系，新的經(jīng)濟法條款頻發(fā)退出，制度變遷較為劇烈。但就目前經(jīng)濟法立法情況來看，仍缺乏獨立的市場主體性，缺乏公共利益代表主體和完善的表達機制。根據(jù)個體主義方法理論，公共利益需要以個體利益為基礎(chǔ)，落實到個體利益之上；(2)受經(jīng)濟法規(guī)范的多元性影響，法律多元是指法律不僅包括國家法律，還包括社會組織行為規(guī)則。經(jīng)濟法的法律多元性較為突出，傳統(tǒng)法律法規(guī)和公共政策、行業(yè)標準等軟法規(guī)范都有應(yīng)用，但一些軟法規(guī)范并不能真正代表公共利益，由此會產(chǎn)生較大的負面影響。另一方面，現(xiàn)代法治條件下的政策與法律融合趨勢較為明顯，經(jīng)濟法常處于變動之中，公共利益也有不同階段的政策性特征，對其進行保護有較高難度；(3)形式理性的缺失影響，在經(jīng)濟法學的相關(guān)研究活動中，由于以往過度強調(diào)其實質(zhì)理性，導(dǎo)致理論框架不清晰、范式混亂，缺乏構(gòu)建理論的方法和工具，進而導(dǎo)致理論研究與應(yīng)用技術(shù)相分離，削弱了經(jīng)濟法理論解釋力。經(jīng)濟法的形式理性是其適用的一般性原則，體現(xiàn)了法治理念的具體化。同時，經(jīng)濟法作為一種高級法，需要用來解決經(jīng)濟社會中實際存在的復(fù)雜問題。但由于缺乏明確的公共利益界定標準和可行的操作程序規(guī)則，使經(jīng)濟法在實際執(zhí)行過程中未能發(fā)揮出公共利益保護的正常作用；(4)調(diào)制主體與受體的失衡現(xiàn)象，在經(jīng)濟法的調(diào)制主體與受體博弈視角下，調(diào)制主體力量過于強大，而且存在中央與地方政府之分，各級主體有不同約束條件以及行為模式，地方政府可能出現(xiàn)為維護自身利益、規(guī)避中央政策、侵害公共利益的現(xiàn)象。再加上調(diào)制受體相對弱小，對策能力有限，此外也存在利用公共利益保護法律同調(diào)制主體進行博弈的現(xiàn)象。種種因素導(dǎo)致公共利益保護被虛化，甚至被應(yīng)用于謀取個體利益。

(二)公共利益保護法律限度突破的具體策略

1.對公共利益進行有效界定

在把握好公共利益保護法律限度突破動因的基礎(chǔ)上，應(yīng)針對上述公共利益界定問題和公共利益保護執(zhí)行問題分別找到有效的解決對策。首先從公共利益界定來看，應(yīng)從實體法視角出發(fā)，采用類型化方法，對其概念、內(nèi)容和對象進行界定。對公共利益進行界定，實際上是一種價值判斷問題，可以通過采用批判、討論等方法，拆諸憲法理念，在不同情況下，得出某種程度的結(jié)論。因此，拉倫茲提出了類型化輔助思考形式，采用這種方法對公共利益進行準確界定，可以為其利益形態(tài)保護提供依據(jù)，提高經(jīng)濟法公共利益保護的可操作性。

目前學界對公共利益界定主要持三種觀點，一是由公共利益保護機構(gòu)采取一事一議的方法，對其進行界定。二是由司法機關(guān)保留對公共利益認定的最終審定權(quán)。三是由立法機關(guān)在普法上加以界定。從我國實際情況出發(fā)，選擇第三種方式較為合適，既符合民主本意，又符合法律效力的位階理論要求，可以減少因政府權(quán)力執(zhí)行對公共利益的侵害。另一方面，也可以借鑒國外立法模式。關(guān)于公共利益保護的立法模式主要包括三種，一是美國等國家采取的概括式，而是日本等國家采取的詳細列舉方式，三是折中方式，即在作出概括性規(guī)定的同時，列舉公共利益的具體范圍。采用類型化方法對公共利益進行界定，可以采取類似于第三種的開放式列舉方式，即作出具體列舉的同時，設(shè)置兜底條款，使經(jīng)濟法律的公共利益保護具有一定彈性，成為發(fā)展性概念，并具有較高的可執(zhí)行性。

2.構(gòu)建公眾參與的程序控制規(guī)則

從程序法視角出發(fā)，應(yīng)通過對法律程序的合理設(shè)計與運作，在處理國家與個人的利益沖突問題時，確保法律的公平權(quán)衡機制，將公共權(quán)力限制在合理程度內(nèi)。首先要就問題達成對公共利益的理解共識，形成一個公共決策過程，體現(xiàn)決策結(jié)果的正確性與民主性。以此為出發(fā)點，決策過程應(yīng)向公眾公開，保障公眾的知情權(quán)和參與權(quán)。在對公共利益的程序控制中，應(yīng)對公共利益是否引發(fā)爭議進行區(qū)別對待。未引起爭議的，可以通過常規(guī)程序確定公共利益，而發(fā)生爭議的情況，則應(yīng)在法律上確定爭議解決程序。只有經(jīng)過專業(yè)論證下的政府決策行為，才能最大化的保障公共利益。公共利益程序控制應(yīng)堅持個人權(quán)利優(yōu)位原則和平等商談原則，以公益訴訟為核心，建立保護公共利益的有效救濟制度。此外，還應(yīng)對訴訟費用和舉證責任等方面進行深入研究，彌補現(xiàn)有程序法的執(zhí)行缺陷。

四、結(jié)語

綜上所述，在經(jīng)濟法視野下研究公共利益保護的法律限度，可以明確目前經(jīng)濟法關(guān)于公共利益保護立法和執(zhí)行方面存在的問題，進而找到法律完善的有效途徑。針對現(xiàn)存問題，通過采取類型化公共利益界定方法和公眾參與程序控制規(guī)則，可以有效實現(xiàn)公共利益保護的法律宗旨需求，提高法律規(guī)定的可執(zhí)行性。