劉建江

南京師范大學(xué)新聞與傳播學(xué)院，江蘇 南京 210046

電子競(jìng)技其實(shí)就是電子游戲的競(jìng)技化表現(xiàn)，具有著與一般體育賽事高度對(duì)抗性一樣的特征，同時(shí)對(duì)競(jìng)技者的思維能力、心眼四肢協(xié)調(diào)能力、意志力能力提出了較高要求。因此，早在2003年國(guó)家體育總局就將電子競(jìng)技批準(zhǔn)為第99個(gè)正式體育項(xiàng)目。

而隨著網(wǎng)絡(luò)直播的興起，電子競(jìng)技天然的網(wǎng)絡(luò)屬性使其在網(wǎng)絡(luò)直播上風(fēng)生水起，同樣關(guān)于電子競(jìng)技直播引起的侵權(quán)案件也層出不窮，引發(fā)熱議。電子競(jìng)技直播畫面是否屬于作品？它又該怎么去保護(hù)？

一、電子競(jìng)技直播畫面構(gòu)成作品

關(guān)于電子競(jìng)技直播畫面是否構(gòu)成作品，在司法實(shí)踐當(dāng)中已有判例。2015年“耀某訴某魚案”中，法院認(rèn)為比賽直播畫面全靠玩家臨場(chǎng)決策，且都是在游戲設(shè)計(jì)運(yùn)行范圍內(nèi)實(shí)現(xiàn)，與一般體育賽事具有相似性，故不得成為作品。按華東政法大學(xué)王遷教授的說(shuō)法，這一判決是否定了游戲玩家在玩游戲的同時(shí)創(chuàng)作了新作品的觀點(diǎn)。但事實(shí)上，玩游戲的同時(shí)能否創(chuàng)作出新作品是需要分情況而視之的。如何分情況的話，有研究者是按游戲玩家主體不同來(lái)區(qū)別對(duì)待的，這種做法有一定道理。不過(guò)我認(rèn)為判定是否為作品，還是應(yīng)該回歸著作權(quán)法“作品”的實(shí)質(zhì)條件。作品受到著作權(quán)保護(hù)的實(shí)質(zhì)條件是獨(dú)創(chuàng)性和可復(fù)制性。

(一)獨(dú)創(chuàng)性

所謂獨(dú)創(chuàng)性，意指作者獨(dú)立完成，不是對(duì)現(xiàn)有作品的復(fù)制、抄襲或剽竊。著作權(quán)法上的獨(dú)創(chuàng)性不同于專利法上新穎性標(biāo)準(zhǔn)，并不一定要獨(dú)一無(wú)二、甚至從古至今都沒(méi)出現(xiàn)過(guò)。作品的獨(dú)創(chuàng)性要求的是作品具備一定程度的智力創(chuàng)造，通過(guò)作品表達(dá)出自己內(nèi)心感受、立場(chǎng)和觀點(diǎn)。

首先需要注意的是電子競(jìng)技不同于一般電子游戲，正如開(kāi)頭所講，電子競(jìng)技是電子游戲的競(jìng)技化。電子競(jìng)技的智力和技巧程度遠(yuǎn)比電子游戲高，競(jìng)技者在電子賽場(chǎng)運(yùn)用自己的智力和技巧，選擇調(diào)動(dòng)游戲資源庫(kù)中的資源，完成整個(gè)競(jìng)技過(guò)程。同時(shí)這一過(guò)程被錄像下來(lái)，這就像拍攝真實(shí)電影一般。真實(shí)電影事先不用準(zhǔn)備劇本，它主張排斥虛構(gòu)，并且有意識(shí)的使攝像機(jī)介入拍攝事件。電子競(jìng)技就是在被錄像中完成競(jìng)技，同時(shí)事先沒(méi)有安排劇本，都是靠臨場(chǎng)發(fā)揮和決策。因此，電子競(jìng)技直播畫面可以類比電影作品和以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品。在2012年《著作權(quán)法》草案送審后，這種作品將被改稱為視聽(tīng)作品。

(二)可復(fù)制性

可復(fù)制性，是指作品可以被有形物質(zhì)載體固定和體現(xiàn)，并能為人們所感知。不少研究者認(rèn)為電子競(jìng)技比賽過(guò)程具有隨機(jī)性和不可復(fù)制性，比賽結(jié)果具有不確定性，據(jù)此判定電子競(jìng)技直播畫面具有不可復(fù)制性。這其實(shí)是混淆了作品和作品創(chuàng)作過(guò)程，電子競(jìng)技直播畫面作為作品當(dāng)然可以進(jìn)行復(fù)制，它可以通過(guò)二進(jìn)位數(shù)據(jù)的方式保存在計(jì)算機(jī)硬盤中，它的復(fù)制還更為方便快速，這也是電子競(jìng)技直播畫面頻遭盜播的原因之一。比賽環(huán)節(jié)這些都屬于作品的創(chuàng)作過(guò)程，而不是作品的最終形式。這就好比電影作品當(dāng)中的一段情節(jié)，是無(wú)法完全同等復(fù)制的，但你不能說(shuō)電影不構(gòu)成作品。

二、電子競(jìng)技直播畫面受侵權(quán)分析

未經(jīng)授權(quán)，對(duì)電子競(jìng)技直播畫面進(jìn)行傳播，可能涉及侵犯著作權(quán)專有權(quán)。具體來(lái)講，涉及哪些專有權(quán)利呢？

(一)現(xiàn)行《著作權(quán)法》

第一，廣播權(quán)

如果某電臺(tái)、電視臺(tái)未經(jīng)電子競(jìng)技參賽者或者電子競(jìng)技賽事舉辦者的同意，擅自無(wú)線廣播或有線轉(zhuǎn)播其作品，則涉嫌侵犯廣播權(quán)。雖然我國(guó)《著作權(quán)法》第四十三條第二款規(guī)定：“廣播電臺(tái)、電視臺(tái)播放他人已發(fā)表的作品，可以不經(jīng)著作權(quán)人許可，但應(yīng)支付報(bào)酬。”但需要注意的是，在隨后的第46條中，《著作權(quán)法》又規(guī)定：“電視臺(tái)播放他人的電影作品和以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品、錄像制品，應(yīng)當(dāng)取得制片者或者錄像制作者許可，并支付報(bào)酬；播放他人的錄像制品，還應(yīng)當(dāng)取得著作權(quán)人許可，并支付報(bào)酬?！庇纱丝闯?，電臺(tái)、電視臺(tái)雖然有著法定許可使用的“特權(quán)”，一樣不可以隨意轉(zhuǎn)播電子競(jìng)技直播畫面。

第二，信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)

如果某網(wǎng)站未取得授權(quán)，盜播電子競(jìng)技直播畫面，這是否侵犯到信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)呢？就現(xiàn)行《著作權(quán)法》而言，信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)有個(gè)特征，就是“使公眾可以在其個(gè)人選定的時(shí)間和地點(diǎn)獲得作品的權(quán)利”，也就是說(shuō)網(wǎng)站直播并不符合，構(gòu)不成侵犯信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。

(二)《著作權(quán)法(修訂草案送審稿)》

最新的《著作權(quán)法(修訂草案送審稿)》將廣播權(quán)取消，取而代之的是播放權(quán)。此舉目的就是消除這個(gè)漏洞，讓播放權(quán)和信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)分管交互式和非交互式兩種傳播方式行為。因此，互聯(lián)網(wǎng)盜播電子競(jìng)技直播畫面在著作權(quán)法修訂完成后可能侵犯的是播放權(quán)。

三、對(duì)電子競(jìng)技直播畫面保護(hù)的思考

第一，尋求立法保護(hù)。電子競(jìng)技直播畫面應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為作品，從而受到著作權(quán)法的保護(hù)。當(dāng)前中國(guó)游戲行業(yè)越做越大，如果不對(duì)電子競(jìng)技直播畫面進(jìn)行保護(hù)，那么所造成的經(jīng)濟(jì)損失是巨大的。在現(xiàn)有法律框架下，解決此類侵權(quán)案件往往采用反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法，這是明智之舉，但這也絕非長(zhǎng)久之計(jì)。因此在未來(lái)著作權(quán)法中，應(yīng)當(dāng)增設(shè)類似作品類型進(jìn)行專門保護(hù)。

第二，技術(shù)措施自我保護(hù)。在沒(méi)有明確地法律保護(hù)前提下，加強(qiáng)自我保護(hù)顯得尤為重要。采取技術(shù)措施保護(hù)，是類似于尋求物權(quán)式保護(hù)，將作品的控制權(quán)掌握在著作權(quán)人自己手中。因此，在不違反技術(shù)措施合理限制制度的前提下，可以對(duì)電子競(jìng)技直播畫面采取加密的技術(shù)措施進(jìn)行自我保護(hù)。