文 / 劉彥勛

早在鴉片戰(zhàn)爭(zhēng)時(shí)期，西方法律條文就開始傳入中國(guó)，但當(dāng)時(shí)的譯者多為西方人士。直到二十世紀(jì)八九十年代，才出現(xiàn)中國(guó)人自己翻譯的西方法律著作。這些法律著作中的刑法理論對(duì)中國(guó)近代的刑法變革產(chǎn)生了極為重要的影響。

1895年，黃遵憲出版了《日本國(guó)治》，其中的《刑法志》翻譯并注釋了日本的《刑法》和《治罪法》，成為中國(guó)近代法制變革前最大的外國(guó)法。此外，黃遵憲還翻譯了許多外國(guó)刑法著作，如德國(guó)的《刑法》、日本的《現(xiàn)行刑法》《海軍刑法》《刑法義解》等。

修律大臣沈家本也十分重視外國(guó)刑法著作的翻譯，其在《修訂法律情形并法部大理院會(huì)同辦理折》中對(duì)外國(guó)刑法翻譯所做的統(tǒng)計(jì)表明，當(dāng)時(shí)中國(guó)已經(jīng)翻譯了法蘭西刑法、德意志刑法、俄羅斯刑法、意大利刑法、日本刑法等。沈家本不僅重視法律的翻譯，也注重法律人才的培養(yǎng)，使得晚清末年的刑法譯著在數(shù)量上和質(zhì)量上都呈空前提高態(tài)勢(shì)，從而為中國(guó)刑法的近代變革打下了堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)。

一、清朝末年的刑法變革

第一次鴉片戰(zhàn)爭(zhēng)失敗后，隨著一系列不平等條約的簽訂，中國(guó)被迫開放通商口岸，國(guó)家主權(quán)逐漸喪失。西方列強(qiáng)開始在軍事上侵略中國(guó)，在經(jīng)濟(jì)上掠奪中國(guó)，中國(guó)傳統(tǒng)自給自足的自然經(jīng)濟(jì)解體，淪為西方傾銷商品和掠奪資源的場(chǎng)所。大廈將傾，國(guó)祚將毀，為了維護(hù)自己的封建統(tǒng)治，清政府開始立憲變法。

1900年，八國(guó)聯(lián)軍侵華，慈禧攜光緒帝出逃，在西安下詔變法。1901年5月始，劉坤一、張之洞在“江楚會(huì)奏變法三折”中提出“禁訟累、省文法、省刑責(zé)、重眾證、修監(jiān)羈、教工藝、恤相驗(yàn)、改罰援、派專官”等九項(xiàng)“恤刑獄”的具體措施。1902年4月，沈家本、伍廷芳在清政府的支持下，開始參照西方的法律條文修訂中國(guó)自己的法律。1904年4月，修訂法律館建成，并在沈家本的主持下開始修訂法律。沈家本聘請(qǐng)岡田朝太郎、松岡義正、志田甲太郎、小河滋次郎等日本法律界的名人，到修訂法律管協(xié)助修訂法律。其中，負(fù)責(zé)起草刑法的為岡田朝太郎。一系列努力終于使清政府在1906年下詔預(yù)備立憲，刑法改制工作由此正式開始。

刑法變革從修訂《大清律例》開始，此后，清政府陸續(xù)頒布了一系列刑法典，如《大清現(xiàn)行刑律》《大清新刑律》。其中，《大清新刑律》為中國(guó)近代歷史上第一部專門的刑法典。清朝末年刑法變革的主要理論資源大部分來(lái)自西方的刑法理論。但清政府為了維護(hù)自己的統(tǒng)治，在接受外來(lái)法律理論時(shí)，總是有所保留，而當(dāng)時(shí)堅(jiān)持變法的新興階層還很脆弱，因此刑法變革只能在一定程度上進(jìn)行。

在《大清新刑律》的編修上，修訂法律大臣沈家本功不可沒(méi)。他在修律過(guò)程中，博采眾長(zhǎng)，中外兼收，提出法必須統(tǒng)一、平等的思想。通過(guò)對(duì)中國(guó)舊律的研究，沈家本寫了《歷代刑法考》一書，全面整理與總結(jié)了中國(guó)古代法律的發(fā)展歷程。他批判了封建刑律中“十惡”“八議”制度的野蠻和殘酷，而對(duì)于中國(guó)舊律中合理的地方，也給予了肯定。此外，沈家本十分贊同歐美資本主義國(guó)家的法律，在修律過(guò)程中，他積極吸取西方法律文明，引進(jìn)西方和日本的新刑制著作。

《大清新刑律》效仿近代歐洲大陸法系，尤其效仿德國(guó)和日本的刑法典。近代西方刑法的罪刑法定原則、罪刑相適應(yīng)原則、刑罰人道主義原則以及刑事客觀主義的犯罪理論，都對(duì)《大清新刑律》的編修產(chǎn)生較大的影響。而對(duì)于這些原則和理論，《大清新刑律》基本照搬其原義，例如，強(qiáng)調(diào)要?jiǎng)h除比附的原則，確立罪刑法定原則；對(duì)于刑罰人道主義，主張酌減死罪；主張死刑唯一?！洞笄逍滦搪伞穼⑿塘P分為主刑和從刑兩種，取消了流刑、遣刑，實(shí)行緩刑假釋制度；主刑有死刑、無(wú)期徒刑、有期徒刑、拘役和罰金；從刑包括剝奪公權(quán)和沒(méi)收財(cái)產(chǎn)兩種；對(duì)于幼年犯，則采用處罰教育。

《大清新刑律》草案的編修歷時(shí)三年，從1907年開始，于1910年修訂完成并頒布。它變革了在中國(guó)傳承了幾千年的舊刑律，仿照資本主義國(guó)家刑法體例，將全書分為“總則”“分則”兩部分，總則共17章，包括法例、不為罪、未遂犯、累犯罪、俱發(fā)罪、共犯罪、刑名、緩刑、假釋、赦免、時(shí)效等內(nèi)容。分則共36章，包括侵犯皇室罪、內(nèi)亂罪、妨害國(guó)交罪、泄露機(jī)務(wù)罪、瀆職罪、妨害選舉罪、逮捕監(jiān)禁人脫逃罪等內(nèi)容。該刑律草案，條目有序，繁簡(jiǎn)適中，融會(huì)中外，貫通古今，體現(xiàn)了當(dāng)時(shí)刑法變革追求進(jìn)步的初衷。

雖然《大清新刑律》變革了中國(guó)古代的刑法制度，但仍然受到禮教派守舊勢(shì)力的圍攻。為了表示變革刑法的決心，清政府加上了《暫行章程》五條。這個(gè)由統(tǒng)治階級(jí)內(nèi)部斗爭(zhēng)催生的產(chǎn)物，見(jiàn)證了清朝末年刑法變革的艱難。

二、民國(guó)時(shí)期的刑法變革

1912年1月1日，孫中山在南京就任臨時(shí)大總統(tǒng)，隨后頒布《臨時(shí)大總統(tǒng)宣告書》。他將自己當(dāng)作國(guó)民“公仆”，立志為國(guó)民“服務(wù)”。民主共和的曙光初現(xiàn)，君主專制時(shí)代的陰霾逐漸被掃除。

孫中山十分重視國(guó)家法律的變革，特別是刑法的變革。1912年l月15日，法制局成立，宋教仁擔(dān)任局長(zhǎng)，主要受臨時(shí)大總統(tǒng)的管轄。法制局的目的和任務(wù)包括三個(gè)方面：一是草訂法律命令；二是將要修改和增訂的法律命令，呈報(bào)給大總統(tǒng)審批；三是對(duì)各部草訂的法律命令進(jìn)行考核。這一時(shí)期，近代刑法的變革再次在全國(guó)上下掀起熱潮。在南京臨時(shí)政府中，上自大總統(tǒng)和參議院，下至各部局的行政首腦，大多具有較強(qiáng)的法律意識(shí)，積極參與刑法變革，并通過(guò)立法和議政活動(dòng)，使中國(guó)刑法更加進(jìn)步和完善。

臨時(shí)參議院議決通過(guò)《中華民國(guó)臨時(shí)約法》，明確規(guī)定“中華民國(guó)之主權(quán)屬于國(guó)民全體”“中華民國(guó)人民一律平等，無(wú)種族、階級(jí)、宗教之區(qū)別”“人民之身體，非依法律不得逮捕、拘禁、審問(wèn)、處罰”“人民有言論、著作、刊行及集會(huì)、結(jié)社之自由”“人民對(duì)于官吏違法損害權(quán)利之行為，有陳訴于平政院之權(quán)”等。由此可見(jiàn)，《中華民國(guó)臨時(shí)約法》在人民主權(quán)、人權(quán)保障原則以及國(guó)家政體規(guī)制等方面，奉行的是西方憲政國(guó)家立法、行政、司法三權(quán)分立與制衡的原則。而近代西方資產(chǎn)階級(jí)國(guó)家憲法普遍遵行的人民主權(quán)原則、人權(quán)保障原則、三權(quán)分立原則，更是其效仿和學(xué)習(xí)的榜樣。

民國(guó)初年，許多社會(huì)活動(dòng)家和學(xué)界人士，紛紛著書立說(shuō)，要求政府變革刑法，以法治國(guó)。梁?jiǎn)⒊褪亲罨钴S的一個(gè)。眾所周知，他在清朝末年就已經(jīng)成為以法治國(guó)論者。彼時(shí)，許多報(bào)刊也紛紛開設(shè)法律專欄，邀請(qǐng)法律專家撰寫文章，探討刑法變革的路徑和成果。其中，宋教仁、邵力子等人主持的《民立報(bào)》最為突出?！睹窳?bào)》對(duì)臨時(shí)參議院和國(guó)會(huì)立法活動(dòng)的報(bào)道十分詳盡。其刊載的各類文章，都與以法治國(guó)、建立民主共和的法治國(guó)家及其憲法問(wèn)題有關(guān)，成為當(dāng)時(shí)宣傳法治思想和刑法變革的主要陣地。

孫中山就任臨時(shí)大總統(tǒng)后，馬上下令內(nèi)務(wù)、司法兩個(gè)部門，通飭所屬禁止刑訊，不論行政司法官署及何種案件，一概不準(zhǔn)刑訊，拘獄要根據(jù)證據(jù)來(lái)判斷，不能只以口供為準(zhǔn)。此外，對(duì)于中國(guó)傳統(tǒng)刑罰所用的不法刑具，孫中山命令全部焚毀。為了落實(shí)這項(xiàng)法令，孫中山還不時(shí)派人巡視，以保證當(dāng)時(shí)的刑法部門按照法令來(lái)執(zhí)行刑罰。

命令一下，內(nèi)務(wù)部、司法部馬上命令其所管轄的各官?gòu)d及省、府、州、縣的所有司法行政部門，一律停止刑訊。此外，司法部又通過(guò)各省的都督，將臨時(shí)大總統(tǒng)不準(zhǔn)刑訊命令的全文傳達(dá)到地方基層。

民國(guó)初年的刑法還做出禁止體罰的規(guī)定。在清朝末年司法改制時(shí)，體罰就被歸為禁止之列，但當(dāng)時(shí)由于監(jiān)督無(wú)方，并沒(méi)有很好地被執(zhí)行。孫中山就任臨時(shí)大總統(tǒng)后，特令內(nèi)務(wù)、司法兩個(gè)部門通告所屬部門，禁止體罰。

然而，南京臨時(shí)政府對(duì)刑法變革所做出的這些努力，卻在政權(quán)北移、袁世凱當(dāng)政后慘遭否定。民國(guó)初年，中國(guó)在刑法上仍較多沿襲清朝末年舊制，變革不徹底，再加上民國(guó)初年還有許多保守的傳統(tǒng)舊勢(shì)力未被改造和根除。這些都成為民國(guó)初年刑法變革的絆腳石。

袁世凱當(dāng)政后，以《大清新刑律》為基礎(chǔ)，刪修成《暫行新刑律》并公布。從《大清新刑律》到《暫行新刑律》，其間有法律的繼承性。清末民初，政權(quán)易幟頻繁，社會(huì)動(dòng)蕩，刑事案件時(shí)有發(fā)生。因此，法官必須有章可循，才能正確評(píng)判處理案件，社會(huì)才能從動(dòng)蕩趨向安寧。當(dāng)時(shí)社會(huì)大眾對(duì)法律的渴求和需要催生了《暫行新刑律》，對(duì)當(dāng)時(shí)社會(huì)秩序的維護(hù)和整治起到了一定的作用。

袁世凱之后的北洋政府，在刑法變革和建設(shè)方面，一方面繼續(xù)延用晚清政府的刑法，即《大清新刑律》，但對(duì)其進(jìn)行適當(dāng)修改，以適應(yīng)自己的統(tǒng)治需要；另一方面，不斷移植西方的刑法理論，再根據(jù)當(dāng)時(shí)的國(guó)情對(duì)刑事進(jìn)行立法。這在北洋政府當(dāng)政時(shí)期頒布的《中華民國(guó)憲法》和《行政訴訟法》皆可窺見(jiàn)。北洋政府在其統(tǒng)治的16年間，開創(chuàng)性地引進(jìn)歐洲大陸的司法制度，不斷完善刑法的內(nèi)容和體制。與晚清政府的刑法相比，北洋政府的刑法形式化程度更高，體系更為完備。

北洋政府之后的南京國(guó)民政府對(duì)近代中國(guó)刑法的變革也做了許多有益的探索。南京國(guó)民政府刑法變革的最鮮明特點(diǎn)，就是對(duì)晚清政府和北洋政府的刑法的繼承以及對(duì)西方資本主義國(guó)家的法律的移植。南京國(guó)民政府在這兩方面的努力，使中國(guó)近代刑法的體系不斷完備，從而出現(xiàn)刑法和刑事訴訟法的區(qū)分。而刑法和刑事訴訟法也成為南京國(guó)民政府的六大法系之一。六大法系內(nèi)容豐富，幾乎涉及生產(chǎn)和生活的方方面面。其中，在刑法上，引進(jìn)歐洲的保安處分制度，移植西方的罪刑法定原則、罪行等價(jià)原則、刑罰人道主義原則，同時(shí)繼承傳統(tǒng)禮教中的“親屬容隱”原則。南京國(guó)民政府的刑法變革，在一定程度上推進(jìn)了中國(guó)刑法的近代化進(jìn)程。

三、結(jié)論

中國(guó)刑法的近代變革，經(jīng)歷了中國(guó)近代歷史中最艱難曲折的時(shí)期，經(jīng)歷了晚清政府、民國(guó)臨時(shí)政府、北洋政府、南京國(guó)民政府四個(gè)政權(quán)，在政權(quán)更迭、戰(zhàn)火紛飛的歲月中艱難前進(jìn)，最終完成近代化的轉(zhuǎn)變，并為中國(guó)刑法的現(xiàn)代化進(jìn)程打下了堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)。中國(guó)刑法在近代歷史中的變革，為中國(guó)刑法體系的文明進(jìn)步貢獻(xiàn)了積極的力量，也為中國(guó)當(dāng)時(shí)的社會(huì)治安提供了有力的法治保障。