王毓賢

(河南大學(xué)法學(xué)院，河南 開封 475001)

關(guān)于中國法治現(xiàn)代化，我國法理學(xué)界存在著法律移植論與本土資源論兩種對立的觀點。法律移植論者認(rèn)為中國應(yīng)對西方的法律制度加以吸收和借鑒；本土資源論者認(rèn)為，法律制度應(yīng)植根本國資源。兩種觀點都存在合理性，但是任何理解都不應(yīng)偏執(zhí)一端。我們應(yīng)理性的看待兩理論的沖突與矛盾，尋求一條適合我國的道路。

一、法律移植與本土資源融合的必要性

(一)法律移植的必要性與局限性

1.必要性

首先，改革開放以來，大量的國外法律制度移植過來，極大豐富了我國法律體系。如憲法中的民主選舉、民法中的公司制度等，在我國法治中非常重要，法律移植的成果顯著。

其次，經(jīng)濟(jì)全球化給各國的法律帶來巨大影響。如我國加入世貿(mào)后，被要求大規(guī)模制定和修改法律。同時，世界的快速發(fā)展，使得法律移植成為最簡便的途徑。

2.局限性

但法律移植也出現(xiàn)一些深層次問題。比如在婚姻家庭、繼承等領(lǐng)域，法律移植的效果受到質(zhì)疑；法律制度與現(xiàn)實脫節(jié)，很多法律制度不能發(fā)揮實際作用①。法律移植的局限性帶來了法律運作中的種種問題。

(二)利用本土資源的必要性和可能性

1.必要性

法律移植的局限性反映了利用本土資源的必要性。單純進(jìn)行法律移植效果不佳的原因恰恰在于法律移植的過程沒有重視本土資源的利用。從普適性理論出發(fā)，各國之間的法律當(dāng)然可以實現(xiàn)有效移植，但問題在于中西方法律都是其自身的產(chǎn)物，具有很強(qiáng)的地域性。因此我們需要重新認(rèn)識法律移植，不僅吸收人類先進(jìn)文化成果，更需要注重本土特色。

2.可能性

有學(xué)者認(rèn)為中國法治只能是中國地方性的。“現(xiàn)代的作為一種制度的法治之所以不可靠變法或移植來建立，而必須從中國的本土資源中演化創(chuàng)造出來?！雹谥形魑幕倘淮嬖诘牟町?，但是這種差異并不是絕對抵觸和不可融的。交流和溝通可以是更新式的，本土資源完全可以實現(xiàn)更新?lián)Q代。

綜上，單純的法律移植論與本土資源論都不能滿足法治現(xiàn)代化的需求。我們既離不開繼續(xù)對外來法律文化進(jìn)行吸收與借鑒，又必須在傳統(tǒng)法律文化基礎(chǔ)上推陳出新，故而，實現(xiàn)法律移植與本土資源的有機(jī)融合才是最佳出路。

二、法律移植與本土資源的融合路徑

(一)端正對中西方不同法律文化的認(rèn)識和態(tài)度

馬克思主義告訴我們，任何事物都是對立統(tǒng)一，我們首先要堅信世界上肯定存在著一條可以平衡二者的中間道路，抱著求同存異，開拓創(chuàng)新的態(tài)度，對我國傳統(tǒng)法律文化進(jìn)行揚棄，從歷史和現(xiàn)實中總結(jié)規(guī)律，汲取國外成功經(jīng)驗和優(yōu)秀成果，堅持橫向?qū)W習(xí)縱向發(fā)展，開辟屬于我國法治現(xiàn)代化的正確道路。

(二)在繼承和創(chuàng)新過程中保持平衡

一方面，我們需要尋找和繼承本土資源。像蘇力老師書中所說“尋求本國資源、注重本國傳統(tǒng)，傳統(tǒng)并不是形成文字的歷史文獻(xiàn)，甚至也不是當(dāng)代學(xué)者的重新闡述，而是活生生的、流動著的”；另一方面，面對復(fù)雜多變的國際形勢和紛繁多元的外國法律，我們要注重融合與創(chuàng)新，其重點是尋找正確的方式方法。法律移植實際上是一個國家主動選擇外國法律，將其納入自身的立法活動的活動③。綜合來看，我們必須保證繼承與創(chuàng)新的平衡，不能顧此失彼。

(三)在國家、學(xué)者與普通公民中形成合力

法治社會的建設(shè)，離不開立法、執(zhí)法、司法、守法各個環(huán)節(jié)。法律不能深入人心，就沒有生命力。因此，本土的法律必須扎根于人們?nèi)粘５膶嵺`活動，外來的法律必須考慮本土的實施環(huán)境，否則民眾很難產(chǎn)生對法律的認(rèn)同感，即便依靠國家行政力量和司法力量也難以實現(xiàn)預(yù)期的良好效果。只有國家、學(xué)者、公民各盡其職，凝聚一心，才能使法律移植和本土資源的有效融合成為可能。

三、結(jié)語

蘇力老師的《法治及其本土資源》給了包括筆者在內(nèi)的法學(xué)生很多啟發(fā)，我想，他最大的啟蒙作用在于使我們初步學(xué)會了“如何進(jìn)行法理學(xué)思考”。任何理論都不是面面俱到的，筆者通過分析法律移植的困境和本土資源的獨特價值，力圖論證法律移植與本土資源的融合是法治現(xiàn)代化的有效途徑并給出相關(guān)建議，只希望對學(xué)界關(guān)于這個問題的思考添一點力。

注 釋：

①馮琳.法律移植的困境及其本土化.鄭州大學(xué)碩士學(xué)位論文，2013.

②蘇力.法治及其本土資源.北京大學(xué)出版社，2015.

③馮琳.法律移植的困境及其本土化.鄭州大學(xué)碩士學(xué)位論文，2013.

[1]蘇力.法治及其本土資源.北京大學(xué)出版社，2015.

[2]費孝通.鄉(xiāng)土中國.北京出版社，2005.

[3]任強(qiáng).現(xiàn)代理論視域中的中國法治.中外法學(xué)，2000(5).

[4]馮卓慧.法律移植問題探討.法律移植與法的本土化.法律出版社，2001.

[5]曹建明，賀小勇.世界貿(mào)易組織.法律出版社，1999.

[6]馮琳.法律移植的困境及其本土化.鄭州大學(xué)碩士學(xué)位論文，2013.

[7]林徽偉.論法律移植和本土資源的沖突與融合.前言，2013(3).