楊鍇錚 郭利宏

(中共張家口市委黨校，河北 張家口 075000)

一、“三權分置”的政策邏輯

上世紀80年代初，我國農村實行了家庭聯(lián)產(chǎn)承包責任制，實現(xiàn)了農村土地的所有權和承包經(jīng)營權的初次分離，這為農村經(jīng)濟的發(fā)展提供了充足動力，對促進我國國民經(jīng)濟發(fā)展產(chǎn)生了積極影響。但不可否認，隨著我國經(jīng)濟的快速發(fā)展，農地產(chǎn)權結構所釋放的效能逐步萎縮，人地分離現(xiàn)象的普遍發(fā)生、土地碎片化趨勢嚴重、土地流轉不暢，迫切需要對產(chǎn)權制度進行另一次的重構和激活。所以，經(jīng)濟學界首先在農村土地集體所有權和承包經(jīng)營權“兩權分離”的基礎上提出了土地所有權、承包權、經(jīng)營權“三權分置”制度構想，并得到國家政策的積極相應，在此制度框架下，承包權承擔著農民基本生活保障功能，而經(jīng)營權承載著盤活土地資本功能，這樣的制度設計實現(xiàn)了穩(wěn)定和靈活性的高度統(tǒng)一，不僅維護了公平更兼顧了效率，為解決一系列現(xiàn)實問題提供有效手段，所以從“兩權分置”到“三權分置”符合我國農地產(chǎn)權制度演變邏輯的必然結果。

二、“三權分置”在法律視角中的邏輯抵牾

由于“三權分置”理論最初由經(jīng)濟學界提出并推動，所以該理論在經(jīng)濟邏輯視角下是自洽的，但這并不意味其能夠順利轉化成法律邏輯。

(一)三種權利分置的法律邏輯混亂不清

1.集體土地所有權無法同時派生出土地承包經(jīng)營權和經(jīng)營權

依據(jù)“權能分離”理論，任何他物權的生成必須具有母權基礎。無母權，則無他物權。他物權的產(chǎn)生是所有權權能分離的結果，不僅不會導致所有權消滅，反而有利于所有權的更好實現(xiàn)。[1]農村集體土地所有權具有母體權利的地位，并且包含了占有、使用、收益、處分等具體權能，承包經(jīng)營權派生于集體土地所有權，除處分權能外，它享有占有、使用、收益等權能，這些權能都來自于同一母體權利——土地所有權，但是所有權人并不因為在所有權上設立了承包經(jīng)營權而喪失了所有權，而承包經(jīng)營權人也不會因為缺失處分權能而影響到其他權能的正常行使。但是，在同宗土地上只能設立一項具有占有、使用權能的用益物權，如果集體土地所有權同時派生了土地承包經(jīng)營權和經(jīng)營權，則經(jīng)營權人在行使經(jīng)營權時必然會涉及到對該土地的占有、使用，這與承包經(jīng)營權的權能產(chǎn)生根本性的矛盾，必然會使其中一個權利無法實現(xiàn)。

2.從土地承包經(jīng)營權中無法派生土地經(jīng)營權

關于“土地經(jīng)營權”的性質，有些學者認為在“三權分置”視域下承包土地的經(jīng)營權具有用益物權屬性。[2]但是所有權尚不能同時派生出兩個內容相互沖突的用益物權，則土地承包經(jīng)營權和土地經(jīng)營權都來自于同一母權。二者法律位階相同，權利性質相同，顯然不具有派生關系。退而言之，假設土地承包經(jīng)營權派生出土地經(jīng)營權的邏輯成立，依據(jù)“三權分置”的制度設計，土地經(jīng)營權的功能重點在于賦予其抵押擔保權能，但如此一來，土地經(jīng)營權則具備了其“母體”權利——土地承包經(jīng)營權所不具備的權能，這種權能來源于母權卻又高于母權的邏輯無法成立。

(二)承包權的性質顛覆了“三權分置”的邏輯

《土地承包法》第五條規(guī)定：“農村集體經(jīng)濟組織成員有權依法承包由本集體經(jīng)濟組織發(fā)包的農村土地。任何組織和個人不得剝奪和非法限制農村集體經(jīng)濟組織成員承包土地的權利。”可見《土地承包法》本身就包含了“承包權”的概念，只是并未被明確提出。農民憑借村集體經(jīng)濟組織成員這一身份享有承包集體土地的權利，在享有承包權之后才有可能談及承包經(jīng)營權的問題。因此“土地承包權”是一種“身份權”，在法理邏輯上應當先于“土地承包經(jīng)營權”存在，他不僅不能由“土地承包經(jīng)營權”派生，更是“土地承包經(jīng)營權”產(chǎn)生的權利來源。因此在厘清“土地承包權”的法律性質后自然會認識到承包權的分離將會徹底顛覆“三權分置”邏輯鏈條。

(三)“三權分置”后土地承包經(jīng)營權的法律地位不清

在“土地承包權”和“土地經(jīng)營權”分別承擔土地承包經(jīng)營權相應權能后，土地承包經(jīng)營權的權能將會被削弱，從而產(chǎn)生巨大的負面影響。其一，土地承包經(jīng)營權的削弱必然會給廣大農民帶來不安的心理預期，不利于農村社會的穩(wěn)定。其二、土地承包經(jīng)營權是一項法定的權利，如果想通過創(chuàng)設“土地經(jīng)營權”來取代其權能必須經(jīng)過充分的立法論證，在擁有充足完備的法律依據(jù)后方可進行，否則就會對私權利構成嚴重侵害。因此，在當前尚未理順法律邏輯的前提下強行按照“三權分置”的構架進行新的立法將會產(chǎn)生眾多的理論困境，更無法有效地指導實踐。

三、實現(xiàn)“三權分置”的法律路徑

(一)明確區(qū)分政策概念與法律概念

當前學界之所以對“三權分置”存在諸多的爭議，關鍵在于混淆了政策概念和法律概念。政策是制定、修改法律的前提和依據(jù)，但不一定所有的政策語言必須轉化為法律語言。相較法律語言，政策語言的表達更具有靈活性，所以“三權分置”構架下的“所有權”“承包權”“經(jīng)營權”，僅僅是政策概念，并非是法律名詞，“三權分置”的本意并不是在于一定要從立法層面創(chuàng)設出三種權利，而是強調在實踐中這三種權能能夠避免相互掣肘，使得精良設計的制度能夠發(fā)揮終極效應。因此在現(xiàn)有的法律框架基礎內尋求政策表達和法律表達的貫通之處，進而再對相關法律規(guī)范進行修改才是我們在解讀“三權分置”時應當遵循的基本出發(fā)點。

(二)以實踐結果為指導進行立法改造

當前，在全國范圍內已經(jīng)設立了232個試點對經(jīng)營權設立抵押進行實踐，但結合實踐情況可知，單純的以土地經(jīng)營權作為標的設定抵押的情況比較少見。以較具代表性的寧夏同心模式為例，其做法是農戶以土地經(jīng)營權向土地協(xié)會提供反擔保，再由土地協(xié)會出面向信用社提供保證擔保從而獲得貸款，其實質是一種以農地協(xié)會為保證人的保證貸款，農戶和貸款人之間并未發(fā)生直接接觸。再以河北省六個國家級試點為例，基本都采用“政府+中介+農企(戶)+銀行”的模式，借助政府和中介力量幫助農戶完成抵押貸款?？梢妼嵺`情況與原本的制度設計出現(xiàn)了偏差，但同樣可以取得預想的效果，說明通過輔助的制度替代也可以降低甚至規(guī)避因“三權分置”在法理邏輯缺陷而帶來的風險，只需在建立統(tǒng)一完善的登記制度、完善抵押物評估機制、明確抵押財產(chǎn)范圍、建立完備的抵押物處置機制、完善金融風險補償機制等方面做好制度配套便可以達到預期的政策目的，從而節(jié)省了大規(guī)模修法、立法的成本，也避免了法理邏輯不自洽帶來的理論爭鳴。

(三)堅持集體土地所有權不動搖

堅持集體土地所有制不動搖是推進“三權分置”的基礎所在，任何權利的分置都是所有權各項權能的分離的結果。在“兩權分離”權力體系下，集體土地所有權弱化的問題相當突出，所以“三權分置”的政策邏輯起點首先在于要落實集體土地所有權不動搖，只有鞏固了集體土地所有權的地位才能樹立權利分置的法源，才能理順各項權利的派生邏輯。

(四)完善土地承包經(jīng)營權流轉的制度改造

在目前的法律框架下，如將發(fā)包方同意方可轉讓土地承包經(jīng)營權修改為轉讓方、受讓方在不改變土地用途的基礎上協(xié)商一致即可轉讓，便可放活土地流轉，實現(xiàn)“三權分置”的政策目標。但是允許土地自由流轉必然會出現(xiàn)農民失地而喪失生活保障的情況，這就需要在切實保證農地用途不被改變、嚴格執(zhí)行土地承包經(jīng)營權期限等方面進行制度改造。一方面，保證農地用途不被改變則不會導致農地面積的減少，村集體成員們的根本權益不會因為土地流轉而受到侵害，另一方面，嚴格執(zhí)行土地承包經(jīng)營權期限則可以實現(xiàn)承包期滿后土地自動回流到集體經(jīng)濟組織手中并向失地村民進行二次分配，如此一來既可以回應允許土地自由流轉的現(xiàn)實需求，也可以解決失地后農民的后顧之憂。

參考文獻：

[1]王利明.物權法[M].中國人民大學出版社，2015.96.

[2]焦富民.“三權分置”視域下承包土地的經(jīng)營權抵押制度之構建[J].政法論壇，2016，09：25.