摘 要 根據(jù)我國婚姻法規(guī)定，有配偶者與他人同居是夫妻感情破裂的判斷標(biāo)準(zhǔn)之一，有配偶與他人同居，一般是指異性同居。但在現(xiàn)實(shí)生活中，出現(xiàn)了同性戀及在婚后與同性同居的社會(huì)現(xiàn)象。我國法律關(guān)于婚外同性同居立法缺失，需要加以探討。本文分析了我國法律關(guān)于婚外同性同居立法的缺失，提出規(guī)制婚外同性同居的必要性，并提出完善我國婚外同性同居法律規(guī)制的建議。

關(guān)鍵詞 同性同居 夫妻感情 破裂 同性戀 行為

作者簡(jiǎn)介：馮嫻，鞍山廣播電視大學(xué)。

中圖分類號(hào)：D923.9 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.01.239

隨著社會(huì)的發(fā)展，特別是性文化的開放，出現(xiàn)了越來越多的同性戀者，也涌現(xiàn)出同妻、同夫，或者婚后開始同性戀行為并與戀人同居的社會(huì)現(xiàn)象。在這種現(xiàn)象中，夫妻間選擇同性戀行為的相對(duì)一方顯然是最大的受害者，但由于立法的缺失，這類人群的合法權(quán)益無法得到保障，如何最大化地減少他們的利益損失，便是我們探討的關(guān)鍵。

一、我國法律關(guān)于婚外同性同居的立法缺失

根據(jù)婚姻法司法解釋，有配偶者與他人同居的情形，是指有配偶者與婚外異性，不以夫妻名義，持續(xù)、穩(wěn)定地共同居住。此條解釋對(duì)婚外同居者的性別做出了嚴(yán)格規(guī)定，必須與異性同居才能夠?qū)儆谟信渑颊吲c他人同居的情形。這種解釋無疑過于限縮，對(duì)于日漸涌現(xiàn)的同妻、同夫現(xiàn)象無法得以解決，使得這類群體淪為弱勢(shì)，在這種特殊的婚姻關(guān)系中，出軌一方的“出軌”行為和性向追求很難通過法律途徑追究，這一方面的立法缺失是有待改善的。

從法律層面來說，其不足主要體現(xiàn)在以下幾方面：

（一） 沒有明確婚外同性同居主體

根據(jù)上述提到的婚姻法司法解釋可知現(xiàn)有婚姻法“有配偶者與他人同居”只適用于婚外異性，無論是婚姻法還是與其相關(guān)的三個(gè)司法解釋，對(duì)婚外同性同居的主體都沒有做出任何規(guī)定，將同性納入婚外同居的主體是保障同妻、同夫們權(quán)益不受損害的第一步。

（二） 沒有規(guī)定同居時(shí)限

現(xiàn)有婚姻法對(duì)于婚外同性同居現(xiàn)象中同居的時(shí)間期限沒有做出任何描述，不僅如此，對(duì)異性婚外同居的時(shí)限也沒有做出規(guī)范。根據(jù)《婚姻法》相關(guān)司法解釋的規(guī)定，“有配偶者與他人同居”是指有配偶者與婚外異性，不以夫妻名義，持續(xù)、穩(wěn)定地共同居住，但法律并沒有明確界定何為“持續(xù)、穩(wěn)定”這就給法官的自由裁量帶來了很大的發(fā)揮空間。不同法官認(rèn)定的同居時(shí)間存在較大差異，這對(duì)于無過錯(cuò)方而言顯然有失公平，無論是同性同居抑或異性同居，立法者都應(yīng)該從法律上對(duì)同居時(shí)限加以限制，使兩個(gè)主體平等化，進(jìn)而使婚姻中因此原因權(quán)益受侵害的受害一方訴至法院維護(hù)自身權(quán)益時(shí)有法可依、有償可賠。

（三） 沒有指出同居的行為方式

《婚姻法》司法解釋中對(duì)于婚外同居的行為方式僅以一句“持續(xù)、穩(wěn)定地共同居住”加以概括，應(yīng)該如何對(duì)共同居住進(jìn)行定性？從時(shí)間上來看其呈持續(xù)性特征，從狀態(tài)上觀察其具有穩(wěn)定性的特點(diǎn)。

需要注意區(qū)分的是，上句中提到的共同居住與共同居所是兩個(gè)不同的概念，二者并不能等同。共同居住強(qiáng)調(diào)的是雙方共同地居住或者在一起生活，而共同居所則表示雙方有著共同的住所，由于現(xiàn)有法律規(guī)定較為模糊，在實(shí)際的司法審判過程中仍對(duì)“持續(xù)、穩(wěn)定地共同居住”的界定問題存在爭(zhēng)議。筆者認(rèn)為，在實(shí)踐中應(yīng)將雙方的主觀追求，雙方同居前存有的不正當(dāng)關(guān)系的穩(wěn)定程度，同居時(shí)間的長短，以及與那些偶然的、無固定場(chǎng)所的姘居、通奸關(guān)系進(jìn)行相關(guān)比較等等多種因素綜合考慮，而不能僅將同居時(shí)間的長短作為唯一的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。在這里所提到的“有配偶者與他人同居”就是指“姘居”、“包二奶”、“包二爺”等社會(huì)現(xiàn)象，因此，有必要把同性納入婚外與他人同居，并明確指出其同居的行為方式，以提高司法效率。

（四） 沒有明確造成的損害后果

根據(jù)2015年度最新調(diào)查報(bào)告顯示：目前中國社會(huì)至少存在1600萬以上的同妻，其中超過九成的同妻受過家庭暴力，38.7%的同妻遭受過肢體暴力，15%的同妻遭受過嚴(yán)重家庭暴力，37.6%的同妻遭受家庭冷暴力。

從這個(gè)調(diào)查報(bào)告中不難看出，婚外同性同居行為給同妻、同夫們?cè)斐傻膿p害后果極為嚴(yán)重，然而，這僅僅是出現(xiàn)過的侵權(quán)形式，還有更多的新型損害行為尚未公布，只有明確同性與他人同居造成的損害后果，才能更好地保護(hù)同妻、同夫們的權(quán)益。

（五） 沒有說明救濟(jì)途徑和接待部門

凡權(quán)利被侵害者必欲自保，如何保護(hù)、去哪保護(hù)自身的受損權(quán)利尤為重要，而無論是婚姻法還是相關(guān)司法解釋對(duì)這一項(xiàng)都沒有做出明確規(guī)范。

如此一來，當(dāng)婚姻一方發(fā)現(xiàn)自己成為同妻、同夫時(shí)權(quán)利救濟(jì)無門，只能默默忍受痛苦直至造成更為嚴(yán)重的損害后果，顯然對(duì)婚姻家庭的保護(hù)極為不利。

二、婚外同性同居規(guī)制的必要性

由于近年來同妻、同夫案件日益增多，甚至成為一種普遍趨勢(shì)，如何保護(hù)這種特殊婚姻關(guān)系中受害方的權(quán)益顯得尤為重要，由于現(xiàn)有婚姻法并未要求夫妻雙方婚前公示各自性取向，所以在性向?qū)е码x婚的法庭辯論中，夫妻一方的性向欺騙行為無法用法律衡量，因此，有必要對(duì)婚外同居者的性別加以放寬，更好地維護(hù)家庭和諧與穩(wěn)定。

（一） 規(guī)制同性同居可以有效遏制同妻、同夫群體數(shù)量增加

據(jù)不完全統(tǒng)計(jì)，目前中國社會(huì)處于性活躍期的男同性戀者至少有2000萬，中國著名社會(huì)學(xué)家劉達(dá)臨曾經(jīng)預(yù)估計(jì)：在男同性戀者中，有90%以上會(huì)選擇步入婚姻的殿堂，其中80%會(huì)進(jìn)入婚姻或者已經(jīng)身處婚姻家庭中，換句話說，中國現(xiàn)階段至少有1600萬同妻存在社會(huì)的各個(gè)角落，加上近年來開始興起并發(fā)展壯大的同夫群體，這類弱勢(shì)群體已不在少數(shù)，系統(tǒng)地對(duì)這類現(xiàn)象進(jìn)行規(guī)范可以減少同妻、同夫群體數(shù)量的增加，使婚姻較為和諧與穩(wěn)定。

（二） 規(guī)制同性同居有利于對(duì)同妻、同夫進(jìn)行保護(hù)endprint

同妻、同夫作為一個(gè)龐大的弱勢(shì)群體，其利益保護(hù)不容小覷，只有從立法上進(jìn)行全面、詳細(xì)的制度規(guī)制，顯露出法律的威嚴(yán)，才能震懾住施害方。作為立法者，有必要幫助這一龐大的社會(huì)群體走出困境，走向新的人生。

（三） 規(guī)制同性同居能夠完善我國立法，彰顯法律的公平、公正

法律相對(duì)于生活具有一定的滯后性，這些新型問題的出現(xiàn)使立法的完善成為必然，而一套完整的法律體系將更利于人們的生活管理，從而促進(jìn)社會(huì)的和諧發(fā)展。

三、完善婚外同性同居的立法建議

現(xiàn)如今，中國社會(huì)正處于轉(zhuǎn)型期的關(guān)鍵階段，現(xiàn)有婚姻法尚未出臺(tái)對(duì)同性戀者進(jìn)入異性婚姻及其離婚的相關(guān)規(guī)定，同性之間的性行為并不構(gòu)成婚外戀的事實(shí)。此外，婚外同性的精神戀愛和性行為相關(guān)的取證、論證都較為困難，同妻、同夫在訴諸離婚時(shí)存在著諸多的制度阻礙。

與此同時(shí)，我國《婚姻法》第三十三條規(guī)定：“現(xiàn)役軍人的配偶要求離婚，須得軍人同意，但軍人一方有重大過錯(cuò)的除外”， 離婚損害賠償、雙方離婚時(shí)子女撫養(yǎng)權(quán)歸屬的考慮等法律方面的種種阻礙亦成為同妻、同夫們勉強(qiáng)維持“在婚”狀態(tài)的重要因素。因此，基于以上需求，筆者提出以下兩點(diǎn)建議：

（一） 出臺(tái)專門保護(hù)同妻、同夫權(quán)益的法律規(guī)定

目前，我國暫無針對(duì)同性戀或同性婚姻的相關(guān)法律法規(guī)，但在立法上，可以考慮在婚外同性有關(guān)行為的證據(jù)規(guī)格、舉證限制以及解除婚姻條件等方面對(duì)同妻、同夫進(jìn)行保護(hù)，出臺(tái)相關(guān)法律規(guī)定，給司法實(shí)踐提供法律依據(jù)，進(jìn)而有效處理此類社會(huì)問題。

（二） 建立救濟(jì)部門，可以在官方上成立專門的同妻、同夫保護(hù)組織，社會(huì)上建立針對(duì)性的非政府自救組織和保護(hù)組織

在現(xiàn)實(shí)生活中，同妻、同夫們意識(shí)到自身權(quán)利受損并想要獲得損害賠償時(shí)，由于立法的不足，往往救濟(jì)無門，建立專門的機(jī)構(gòu)對(duì)其進(jìn)行保護(hù)，不僅能彰顯政府公信力，更能體現(xiàn)出以人為本的治國思想。

綜上，我們不難看出，現(xiàn)有的婚姻法及其司法解釋并不十分完善，同夫、同妻、婚外同性同居等現(xiàn)象還有待于立法者對(duì)其進(jìn)行規(guī)范，對(duì)此類過錯(cuò)行為引起婚姻關(guān)系破裂的，應(yīng)當(dāng)靈活使用道德和法律手段進(jìn)行調(diào)整；對(duì)重大的、情節(jié)和影響嚴(yán)重的其他過錯(cuò)行為，也應(yīng)適用離婚過錯(cuò)賠償制度，以體現(xiàn)法律的公平性，體現(xiàn)裁判的公正性。

同時(shí)，考慮到夫妻感情對(duì)于婚姻關(guān)系的關(guān)鍵性影響，尤其是避免當(dāng)事人人為制造婚姻過錯(cuò)，應(yīng)當(dāng)將“感情破裂”規(guī)定為婚姻破裂的充分證據(jù)。只要感情確已破裂，一方堅(jiān)持離婚，即推定婚姻已經(jīng)完全破裂，從而準(zhǔn)許離婚。而在解決機(jī)制上，我們不妨多管齊下，立法上增強(qiáng)法律規(guī)制，道德上加強(qiáng)倫理教育，通過強(qiáng)化對(duì)婚姻家庭的管理，促使其更為穩(wěn)固和諧，從而使家庭、社會(huì)達(dá)到一種動(dòng)態(tài)的穩(wěn)定狀態(tài)。

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