周文雅

（平頂山市圖書館，河南 平頂山 467000）

鏡像信息服務(wù)是現(xiàn)代信息技術(shù)條件下圖書館服務(wù)體系的重要組成部分，對提升圖書館服務(wù)質(zhì)量與水平，開發(fā)利用信息資源，保障用戶的信息獲取權(quán)起到了重要的促進(jìn)和保障作用。然而，由于鏡像信息服務(wù)涉及對版權(quán)作品的復(fù)制與傳播，因而不可避免地同版權(quán)問題聯(lián)系起來，引發(fā)相關(guān)的權(quán)益糾紛。據(jù)統(tǒng)計(jì)，在20世紀(jì)90年代以來我國圖書館界發(fā)生的版權(quán)訴訟案件中，與鏡像服務(wù)直接關(guān)聯(lián)的占了絕大部分。在這些案件中，盡管多數(shù)涉案圖書館勝訴，不構(gòu)成侵權(quán)、不承擔(dān)法律責(zé)任，但是在有的案件中圖書館被法院認(rèn)定構(gòu)成侵權(quán)，承擔(dān)停止侵權(quán)，甚至承擔(dān)民事賠償?shù)确韶?zé)任[1]。目前，鏡像信息服務(wù)仍然是被許多圖書館采用并受到用戶青睞的服務(wù)方式，因而圖書館必須重視涉及的版權(quán)問題，加強(qiáng)版權(quán)管理，著重是要科學(xué)正確地把握法律邊界，有效防范與化解侵權(quán)風(fēng)險(xiǎn)。

1 圖書館從事鏡像信息服務(wù)的版權(quán)責(zé)任風(fēng)險(xiǎn)

1.1 圖書館開展鏡像服務(wù)的侵權(quán)風(fēng)險(xiǎn)

從技術(shù)角度看，鏡像服務(wù)是把數(shù)據(jù)信息（主要是以數(shù)據(jù)庫形式存在的集合信息）拷貝到圖書館的服務(wù)存儲(chǔ)器上，供用戶檢索、獲取和利用。從法律角度看，毫無疑問，數(shù)據(jù)庫中可能會(huì)包含著或多或少的具有版權(quán)意義的“作品”（當(dāng)然，數(shù)據(jù)庫中包含的數(shù)據(jù)信息也可能沒有任何版權(quán)保護(hù)價(jià)值）?！翱截悺笔且环N“復(fù)制行為”。因此，將具有版權(quán)意義的作品鏡像存儲(chǔ)到圖書館的計(jì)算機(jī)系統(tǒng)中受到權(quán)利人享有的復(fù)制權(quán)的控制。按照版權(quán)法原理，除去合理使用、法定許可、強(qiáng)制許可、公共秩序保留等法定的權(quán)利限制情形，對作品的利用必須事先征得權(quán)利人的許可，即“先授權(quán)，后使用”。所以，如果未妥善處理鏡像服務(wù)與復(fù)制權(quán)行使的關(guān)系，就可能構(gòu)成對復(fù)制權(quán)的侵犯，引發(fā)版權(quán)糾紛和訴訟。另外，按照我國《著作權(quán)法》第10條第12款的規(guī)定，“信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，即以有線或者無線方式向公眾提供作品，使公眾在其個(gè)人選定的時(shí)間和地點(diǎn)獲得作品的權(quán)利”。顯然，信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)強(qiáng)調(diào)的是“向公眾提供作品”這樣一種狀態(tài)，而且是指“直接向公眾傳播作品”。圖書館提供鏡像信息服務(wù)是將享有版權(quán)意義的數(shù)據(jù)信息置于“能夠被公眾在其個(gè)人選定的時(shí)間和地點(diǎn)獲得作品”的這樣一種狀態(tài)，因此這種行為同樣受到權(quán)利人的制約，除非符合法定限制條件，不然應(yīng)事先向權(quán)利人取得行使信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的授權(quán)。否則，就構(gòu)成對信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的侵犯?？梢姡瑘D書館開展鏡像信息服務(wù)的責(zé)任風(fēng)險(xiǎn)主要來源于對復(fù)制權(quán)與信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)侵犯的兩個(gè)方面。

1.2 圖書館開展鏡像服務(wù)的版權(quán)角色

在鏡像信息服務(wù)中，圖書館一般并不對被鏡像的“具體”的數(shù)據(jù)信息進(jìn)行選擇和甄別（通常圖書館只是提供被鏡像的數(shù)據(jù)信息的類型和學(xué)科方向），僅僅起到的是提供“信息存儲(chǔ)空間”的功能，而被鏡像的“具體”的數(shù)據(jù)信息由數(shù)據(jù)服務(wù)商提供，因此圖書館的版權(quán)角色類似于“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者”，而非“內(nèi)容服務(wù)提者”。但是，在不同的圖書館鏡像服務(wù)版權(quán)糾紛案件中，法院對圖書館的版權(quán)角色卻有不同的認(rèn)識(shí)。比如，在“何海群訴溫州市圖書館侵犯著作權(quán)糾紛案”中，法院認(rèn)為“圖書館以鏡像方式向公眾提供了涉案作品，侵害了著作權(quán)人的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”。[2]可見，法院把涉案圖書館的版權(quán)角色認(rèn)定為“內(nèi)容服務(wù)提供者”。而在“李昌奎訴深圳南山圖書館等侵犯著作權(quán)糾紛案”中，法院認(rèn)為涉案圖書館沒有能力對數(shù)據(jù)信息進(jìn)行選擇，也沒有能力對數(shù)據(jù)信息的版權(quán)狀態(tài)進(jìn)行鑒別并處理授權(quán)問題[3]。在該案件中，法院只是把涉案圖書館當(dāng)成“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者”看待。對圖書館在鏡像信息服務(wù)中不同版權(quán)角色的認(rèn)定具有重要的法律含義。因?yàn)?，如果圖書館在鏡像服務(wù)中起到了“內(nèi)容服務(wù)提供者”的作用，其行為構(gòu)成侵權(quán)，則將承擔(dān)后果相對較為嚴(yán)重的“直接侵權(quán)責(zé)任”，而如果圖書館的版權(quán)角色是“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者”，則只可能承擔(dān)法律后果相對較輕的“間接侵權(quán)責(zé)任”。對圖書館不同版權(quán)角色的認(rèn)定，往往是鏡像服務(wù)版權(quán)糾紛案件中爭議的焦點(diǎn)問題之一。

1.3 鏡像服務(wù)中圖書館與服務(wù)商的關(guān)系

在圖書館開展鏡像信息服務(wù)引發(fā)的版權(quán)糾紛案件中，不同的法院之所以對圖書館的版權(quán)角色有不盡一致的判斷與認(rèn)定，在于對圖書館與服務(wù)商之間法律關(guān)系的不同認(rèn)識(shí)和考量。由于網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)信息數(shù)量龐大、蕪雜，為了促進(jìn)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)業(yè)的發(fā)展，法律往往從減輕網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的角度出發(fā)，制定了相關(guān)的責(zé)任限制條件。比如，《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》（以下簡稱《條例》）第22條就是針對“信息存儲(chǔ)空間提供者”制定的責(zé)任限制條款，凡符合條件的信息存儲(chǔ)空間提供者，可以據(jù)此得到責(zé)任豁免。其中，該條第3款規(guī)定，提供信息存儲(chǔ)空間“不知道也沒有合理的理由應(yīng)當(dāng)知道服務(wù)對象提供的作品、表演、錄音錄像制品侵權(quán)?！币舱f是說，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的功能僅僅是“提供信息存儲(chǔ)空間”，而由用戶自主上傳信息，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者不施加任何的影響和干涉[4]。在圖書館提供公共論壇、BBS等服務(wù)的過程中，圖書館不僅向用戶提供了信息存儲(chǔ)空間，而且對用戶提供內(nèi)容的行為處于消極和被動(dòng)狀態(tài)。但是，圖書館開展的鏡像服務(wù)與此不同，圖書館對服務(wù)商提供什么內(nèi)容（包括學(xué)科、數(shù)量、具體作品等）是有決定權(quán)的，這就可能被法院認(rèn)定為圖書館參與了直接的內(nèi)容提供活動(dòng)。特別是圖書館與服務(wù)商之間簽訂的服務(wù)協(xié)議，更有可能被法院作為認(rèn)定圖書館和服務(wù)商“合謀”提供數(shù)據(jù)信息的證據(jù)，認(rèn)定圖書館與服務(wù)商的行為都構(gòu)成了直接侵權(quán)。但是，并非所有法院都持這種觀點(diǎn)，有的法院在審判過程中回避了圖書館與服務(wù)商之間的關(guān)系，另辟蹊徑，認(rèn)為圖書館的行為既不構(gòu)成直接侵權(quán)，也不構(gòu)成間接侵權(quán)。

2 圖書館開展鏡像信息服務(wù)的法律邊界

2.1 圖書館不能改變數(shù)據(jù)信息的內(nèi)容

《條例》第22條第2款規(guī)定，提供信息存儲(chǔ)空間的服務(wù)商“未改變服務(wù)對象所提供的作品、表演、錄音錄像制品。”《最高人民法院關(guān)于審理信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《規(guī)定》）第12條第2款規(guī)定，提供信息存儲(chǔ)空間服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商對于熱播影視作品等的主題、內(nèi)容，主動(dòng)進(jìn)行選擇、編輯、整理、推薦，或者為其設(shè)立專門的排行榜的，人民法院應(yīng)認(rèn)定為應(yīng)知侵權(quán)。之所以作出如此規(guī)定，是因?yàn)槿绻W(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者能夠主動(dòng)對用戶上傳的數(shù)據(jù)信息進(jìn)行選擇、整理、編輯等，那么就能夠?qū)@些數(shù)據(jù)信息的版權(quán)狀態(tài)進(jìn)行鑒別，而非被動(dòng)地只是“接受”數(shù)據(jù)信息的上傳，不再能夠受到免責(zé)的待遇。在“李昌奎訴對外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易大學(xué)侵犯著作權(quán)糾紛案”[5]等案件中，法院就認(rèn)為圖書館在鏡像服務(wù)中沒有能力對其服務(wù)器上的內(nèi)容進(jìn)行修改、增刪、維護(hù)與控制。學(xué)術(shù)研究和司法實(shí)踐中，一般認(rèn)為“改變”專指對數(shù)據(jù)信息“內(nèi)容”的更換、修改、變造，如果只是對數(shù)據(jù)信息改變存儲(chǔ)格式、圖標(biāo)嵌入；加注數(shù)字水印等網(wǎng)站標(biāo)識(shí)；在作品之前、結(jié)尾投放廣告或者在作品中間插播廣告等則不屬于“改變”。

2.2 圖書館不能從服務(wù)中獲取直接經(jīng)濟(jì)利益

《條例》第22條第4款規(guī)定，提供信息存儲(chǔ)空間服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商不能“從服務(wù)對象提供作品、表演、錄音錄像制品中直接獲得經(jīng)濟(jì)利益?！薄兑?guī)定》第11條第1款規(guī)定，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者從網(wǎng)絡(luò)用戶提供的作品、表演、錄音錄像制品中直接獲得經(jīng)濟(jì)利益的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其對該網(wǎng)絡(luò)用戶侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)負(fù)有較高的注意義務(wù)。在“李昌奎訴貴州大學(xué)等侵犯著作權(quán)糾紛案”[6]等諸多案件中，法院認(rèn)定涉案圖書館未從鏡像服務(wù)中獲取”“直接經(jīng)濟(jì)利益”，但是并未對“直接經(jīng)濟(jì)利益”的內(nèi)涵進(jìn)行闡述，而《條例》第22條第4款、《規(guī)定》第11條同樣未予以明確，這就給圖書館把握“直接經(jīng)濟(jì)利益”的法律邊界提出了難題。按照《規(guī)定》第22條第2款的解釋，圖書館在鏡像服務(wù)中收取的“一般性”的服務(wù)費(fèi)、廣告費(fèi)不屬于“直接經(jīng)濟(jì)利益”，但是針對“特定”作品、表演、錄音錄像制品投放廣告收取的費(fèi)用，以及與“特定”作品、表演、錄音錄像制品傳播而收取的費(fèi)用屬于“直接經(jīng)濟(jì)利益”。從此認(rèn)識(shí)，圖書館從事鏡像信息服務(wù)可以有“經(jīng)濟(jì)利益”，但是這種收益應(yīng)當(dāng)與存儲(chǔ)和傳播“特定”的數(shù)據(jù)信息無關(guān)。

2.3 圖書館對明顯的侵權(quán)行為不能視而不見

在開展鏡像服務(wù)過程中，圖書館對于數(shù)據(jù)信息的存儲(chǔ)雖然處于“被動(dòng)”狀態(tài)，但是對于“明顯”的侵權(quán)行為不能視而不見，不能采取“鴕鳥政策”，消極應(yīng)對，而應(yīng)采取積極的屏蔽、阻斷等措施，制止侵權(quán)行為的繼續(xù)。否則，圖書館就存在過錯(cuò)，就需要承擔(dān)相應(yīng)的法律后果。在“何海群訴溫州市圖書館侵犯著作權(quán)糾紛案”等案件中[2]，法院認(rèn)為圖書館只是一個(gè)鏡像站點(diǎn)，沒有能力對服務(wù)商上傳存儲(chǔ)的數(shù)據(jù)信息的版權(quán)情況進(jìn)行鑒別，即指圖書館并不知道侵權(quán)問題的存在?！稐l例》第22條第3款規(guī)定，提供信息存儲(chǔ)空間的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者免責(zé)的條件之一，就是“不知道也沒有合理的理由應(yīng)當(dāng)知道服務(wù)對象提供的作品、表演、錄音錄像制品侵權(quán)”。相對于“知道侵權(quán)”，對“應(yīng)知侵權(quán)”的影響因素較多，許多情況下難以判斷?！兑?guī)定》第9條至第11條對“明知”和“應(yīng)知”的認(rèn)定提供了多項(xiàng)原則，尤其是其第12條專門針對提供信息存儲(chǔ)服務(wù)規(guī)定了“應(yīng)知侵權(quán)”的衡量標(biāo)準(zhǔn)，除了對內(nèi)容改變之外，還包括接到權(quán)利人的通知未及時(shí)采取刪除、屏蔽等措施，或者將作品置于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)者可以明顯感知的位置等。對于這些規(guī)定，圖書館應(yīng)認(rèn)真學(xué)習(xí)、領(lǐng)會(huì)。

3 圖書館開展鏡像信息服務(wù)版權(quán)責(zé)任風(fēng)險(xiǎn)的防范與化解

3.1 認(rèn)真遵循法定操作規(guī)則

正確理解、貫徹執(zhí)行法定的操作規(guī)則，是圖書館開展鏡像信息服務(wù)中防范與化解責(zé)任風(fēng)險(xiǎn)的主要策略。比如，不改變數(shù)據(jù)信息的內(nèi)容、不從服務(wù)中獲取經(jīng)濟(jì)利益、對“明顯”的侵權(quán)行為主動(dòng)采取制止措施等。另外，圖書館在接到權(quán)利人的“通知”后應(yīng)立即刪除、屏蔽涉嫌侵權(quán)的內(nèi)容，而不能以“數(shù)據(jù)信息由服務(wù)商上傳，與圖書館無關(guān)”為由拒絕采取制止侵權(quán)的措施，這就是著名的“通知——?jiǎng)h除”規(guī)則。對于采取措施的“時(shí)限”，無論是《條例》，還是《規(guī)定》都未予明確，但圖書館不能以此為由進(jìn)行拖延，而應(yīng)根據(jù)作品的類型和采取措施的難度“盡快”采取制止侵權(quán)的措施。對于“通知”的法律效力問題，圖書館應(yīng)全面考量，不能僅僅以“通知”不符合《條例》第14條規(guī)定的法定形式而置之不理，只要“通知”能夠準(zhǔn)確定位侵權(quán)內(nèi)容，就應(yīng)認(rèn)為具有法律效力，向圖書館提出了“確有證據(jù)的警告”。

3.2 慎重選擇服務(wù)供應(yīng)商

在鏡像服務(wù)引發(fā)的版權(quán)糾紛案件中，被法院認(rèn)定侵權(quán)的涉案圖書館，絕大多數(shù)主要是由于服務(wù)商未能妥善解決授權(quán)問題而造成。所以，慎重選擇服務(wù)商對圖書館防范與化解責(zé)任風(fēng)險(xiǎn)具有極其重要的意義。其一，圖書館要選擇具有資質(zhì)和良好口碑的服務(wù)商。其二，選擇在圖書館業(yè)內(nèi)具有優(yōu)秀業(yè)績的服務(wù)商。其三，對服務(wù)商的版權(quán)管理體系和機(jī)制進(jìn)行評估，選擇正確對待權(quán)利人利益，認(rèn)真保護(hù)版權(quán)的服務(wù)商。其四，盡可能選擇未有版權(quán)糾紛或者訴訟記錄的服務(wù)商。其五，選擇注重對圖書館利益保護(hù)的服務(wù)商。在協(xié)議談判和訂立時(shí)，圖書館應(yīng)要求簽訂“責(zé)任擔(dān)?！睏l款，即要求服務(wù)商承諾“凡是由于權(quán)利瑕疵造成的糾紛和法律事務(wù)、法律后果都由服務(wù)商承擔(dān)?！爆F(xiàn)在，個(gè)別服務(wù)商利用其市場壟斷地位拒絕與圖書館簽訂擔(dān)保條款。在此情況下，圖書館應(yīng)團(tuán)結(jié)起來組成聯(lián)盟，依靠集體的力量同服務(wù)商展開博弈，往往能收到較好的效果。

3.3 加強(qiáng)與權(quán)利人的溝通

在現(xiàn)代信息技術(shù)背景下，即便是版權(quán)管理工作做得再完善的圖書館，也不能絕對保證不存在侵權(quán)問題，完全避免權(quán)益糾紛和侵權(quán)訴訟。因此，圖書館要逐漸學(xué)會(huì)并善于同權(quán)利人打交道，摸索和熟練運(yùn)用與權(quán)利人打交道的規(guī)律，化被動(dòng)為主動(dòng)，盡可能降低對圖書館的社會(huì)負(fù)面影響以及對圖書館可能帶來的經(jīng)濟(jì)賠償損失。其一，權(quán)益糾紛發(fā)生后，圖書館不能消極回避，而應(yīng)快速反應(yīng)，正面應(yīng)對，主動(dòng)與權(quán)利人聯(lián)系溝通，解釋相關(guān)問題，闡明圖書館的觀點(diǎn)與主張。其二，站在權(quán)利人的立場上思考問題，尊重事實(shí)，承擔(dān)必要的責(zé)任，滿足權(quán)利人提出的合理要求，同時(shí)把守底線，為用戶和圖書館爭取最大利益。其三，尋求圖書館學(xué)會(huì)、版權(quán)行政管理部門和版權(quán)法專家的幫助，發(fā)揮“第三方”在化解侵權(quán)責(zé)任風(fēng)險(xiǎn)中的權(quán)威作用。其四，圖書館要從權(quán)利糾紛和訴訟中總結(jié)經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)，完善版權(quán)管理的政策和做法，防范新的“版權(quán)危機(jī)”的發(fā)生。

3.4 開展合理的侵權(quán)抗辯

既然訴訟活動(dòng)不可能完全避免，那么“合理抗辨”就成為圖書館化解或者減輕責(zé)任風(fēng)險(xiǎn)的一項(xiàng)必不可少的重要工作。我國圖書館在開展鏡像服務(wù)引發(fā)的侵權(quán)訴訟案件中提出的答辯理由可以歸納如下：其一，公益機(jī)構(gòu)。雖然“公益性質(zhì)”不是圖書館可以侵權(quán)的理由，但是可以作為法院考量圖書館過錯(cuò)和責(zé)任的重要因素之一。其二，合理使用。合理使用版權(quán)是法律賦予圖書館享有的法定權(quán)利，如果這項(xiàng)理由成立，那么圖書館就必然會(huì)被法院認(rèn)定為無過錯(cuò)，行為不構(gòu)成侵權(quán)。其三，許可抗辯。圖書館依據(jù)“擔(dān)保條款”，將許可和版權(quán)鑒別的責(zé)任引向服務(wù)商，由服務(wù)商承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。其四，最終用戶。將圖書館視為“最終用戶”，可以享有使用版權(quán)的一定“特權(quán)”。其五，圖書館的行為符合《條例》第22條規(guī)定的所有條款。其六，圖書館盡到了合理注意義務(wù)。此外，圖書館可以提出的其他抗辯理由還有無審查責(zé)任、局域網(wǎng)內(nèi)使用、“一事不再理”，等等。