心理因果關系的歸責原理

徐 凌 波

一、條件公式的失靈

現(xiàn)代客觀歸責理論對事實性的因果關系與規(guī)范性的結(jié)果歸屬問題進行了明確的區(qū)分，在這樣一個“因果-歸責”的二分框架內(nèi)，條件說重新成為了支配性的因果關系理論。這一理論將因果關系在邏輯上界定為行為與結(jié)果之間的必要條件關系，采取“非p則非q”的邏輯表達。但在涉及心理因果關系的場合，條件公式的運用往往是失靈的。

心理因果關系在概念上與物理因果關系（physische Kausalit?t）相對，后者泛指一切自然因果關系（Naturkausalit?t），即外部世界的現(xiàn)象變化之間的引起與被引起關系。（而前者涉及的是主觀上的意志溝通活動，尤其是他人之行為對于意志形成的影響。）心理因果關系問題所涉及的案件類型跨度在逐漸地擴張。早期刑法學者的討論集中在詐騙罪中，要求欺騙行為與財產(chǎn)處分決定之間存在因果關系，但當條件公式的審查否定了欺騙行為是財產(chǎn)處分決定的必要條件時，理論與實務卻希望通過其他的方式仍舊肯定因果關系。

例1（預備文官案）：本案（Referendarfall）中，一名在法院實習的預備文官在法官辦公室里向一名富商借錢，并謊稱自己會很快從自己礦山的股份以及父親那里拿到錢還給他。在法庭上，富商作證表示，即便當時實習生沒有撒謊，自己也會把錢借給他，因為自己誤認為實習生是一名法官。①

在該案中，德國聯(lián)邦最高法院試圖通過假定因果關系繞開條件公式的邏輯定義，認為因果關系的檢驗應當訴諸真實的因果流程，指出“意志形成的真實過程并不會因為存在其他可能取代它的因素而喪失它的實存（Dasein）及其法律上的意義”①BGHSt 13，14 f.。在這個案件中商人之所以作出財產(chǎn)處分決定是基于兩方面的認識錯誤，其一是被告人的經(jīng)濟狀況，其二是被告人的身份，后者并非由被告人欺騙行為所引起，卻構成了商人愿意將錢借給被告人的充分理由。德國聯(lián)邦最高法院將商人主觀上的第二個認識錯誤視作是處分決定的假定原因，并認為這一原因并不能否定欺騙行為與財產(chǎn)處分之間的因果關系。但是正如恩吉施的評論指出的那樣，假定因果關系不影響因果關系的認定是因為假定原因并不存在，而在本案中，商人對于實習生身份的誤認并非在現(xiàn)實中不存在的假定原因，而是原本就真實地影響了商人處分決定的現(xiàn)實原因，用假定因果關系理論來肯定因果關系并不妥當。

隨后心理因果關系問題擴展到醫(yī)事刑法領域。在德國的醫(yī)事刑法理論中，醫(yī)生的治療行為通常被視為是符合故意傷害身體罪構成要件的行為，只有基于病人的有效同意才能排除這一行為的違法性。但為了保障病人的自主決定權，病人有效同意的成立條件非常嚴格，通常要求醫(yī)生必須盡到充分解釋說明義務，這使得醫(yī)生面臨動輒得咎的刑事風險，為此醫(yī)事刑法理論與實務逐漸傾向于通過條件公式的檢驗排除醫(yī)生不充分的解釋說明與病人同意的因果關系，從而免除醫(yī)生為此承擔刑事責任，即假定同意理論（hypothetische Einwilligung）。

例2（肝細胞移植案）：被害人罹患嚴重的肝硬化，被告醫(yī)生告知其可以通過肝細胞移植手術進行治療但卻隱瞞了這一手術在臨床上成功率較低的事實。最后病人在手術中去世。事后的調(diào)查表明，病人之前接受過肝移植手術但出現(xiàn)了排斥反應，因此在手術前病人表示肝細胞再移植手術是自己最后的希望。換言之，即便醫(yī)生告知其手術成功率很低，病人仍然會作出同意手術的決定。②BGH 1 StR 32/12-Urteil vom 20.02.2013.

這雖然出現(xiàn)在違法性層面，但其排除違法性的根據(jù)在于即便醫(yī)生作出了解釋，病人仍然會作出同意治療的決定，因此醫(yī)生的不充分解釋與病人同意之間欠缺必要條件關系。

至此，心理因果關系問題往往發(fā)生在行為人與被害人之間，即行為人提供了錯誤的信息如虛假陳述、不充分的解釋說明，推動被害人作出不利于自身的錯誤決定，處分財產(chǎn)或同意有瑕疵的治療方案。而此后這一問題也逐步被擴展到參與法益侵害結(jié)果發(fā)生的事件流程中的多個行為人之間，前行為人提供了錯誤或是不完整的信息，使得后行為人作出違反義務的行為決定。

例3（滑冰場頂棚倒塌案）：被告是一名工程師，受市政府的委托去對滑冰場的建筑結(jié)構承重力進行鑒定，并提出是否需要進行修繕的建議。被告并沒有按行業(yè)通行的操作規(guī)程對房梁進行細致的檢查，最后給出了房屋不需要進行修繕加固的建議。市政府相應地沒有及時對滑冰場的頂棚進行加固修繕。最后滑冰場的頂棚被降雪壓垮，導致多名游客死傷。事后的調(diào)查顯示，市政府原本就因為預算問題不愿意出資修繕加固，且此前曾經(jīng)委托其他工程師對房屋整體進行鑒定，在其他工程師提出房屋有不穩(wěn)定的危險之后，市政府對這些意見不僅置之不理，反而委托被告人進行了重新鑒定。③BGH NJW 2010，1087 ff.

本案中，被告工程師提供了錯誤的鑒定意見，使市政府作出了不予修繕加固的行為決定。德國刑法實務在此之前已經(jīng)多次遇到過類似的問題，但此前討論的重點集中在不作為因果關系如何認定上。例如在膿瘡案（Abszessfall）④BGH NStZ 1986，S. 217 f.中，沒有對病人進行檢查的住院醫(yī)生因沒能及時向主治醫(yī)生報告病人的術后傷口出現(xiàn)膿腫潰爛，延誤治療時機導致病人死亡；在汽車車間案（Kfz-Werkstattfall）⑤BGHSt 52，159 ff.中，汽車修理人員沒有按照要求對剎車進行全面的檢查、并向車間主任準確完整地報告汽車所存在的故障，車間主任因而決定讓汽車繼續(xù)在街上行駛最終導致交通事故發(fā)生；致命輸血案（t?dliche Transfusionzwischenfall）⑥BGH NJW 2000，S. 2754 ff.中，杜塞爾多夫大學診所中的血液凝固劑與輸血中心的代理所長沒有及時向所長報告血液制劑在加工過程中所存在的疏漏，導致血液制劑中混入病菌，引起病人死亡。對于這類案件的處理，理論與實務上都存在巨大的爭議，滑冰場頂棚倒塌案的一審判決便以無法肯定提供錯誤鑒定意見與倒塌事故之間的因果關系為由宣告被告人無罪，因為即便行為人出具了正確的鑒定意見，但從既有的事實來看，市政府方面早已顯示出了不愿修繕場館的意愿，錯誤的鑒定結(jié)論并非作出這一錯誤決定的必要條件。相反，德國聯(lián)邦最高法院在審理時則認為在判定兩者之間的因果關系時，應當假定考慮更多的可能性，在獲得正確鑒定意見后，雖然市政府仍然不愿意修繕場館，但至少會在下雪天及時地清理積雪或關閉場館疏散人群避免死傷結(jié)果的發(fā)生。后者在理論上得到了諸多學者的支持，例如普珀教授認為，任何人都不應該將別人的過錯作為免除自己責任的理由，因此在判定錯誤鑒定意見與結(jié)果之間是否存在因果關系時，應當假定市政府會作出正確的選擇。①Puppe，Zur strafrechtlichen Verantwortlichkeit eines Prüfingenieurs（Eishalle Bad Reichenhall），JR 2010，353 ff.

在日本理論中，類似討論被歸結(jié)為進言義務的不履行與結(jié)果是否存在因果關系的問題。②參見曹菲：《管理監(jiān)督過失研究——多角度的審視與重構》，法律出版社2013年版，第208頁以下。在藥害艾滋事件③Yamanaka Keiichi，Geschicht und Gegenwart der japansichen Strafrechtswissenschaft，2012，S. 354 f.中，厚生省生物制劑課長沒有向監(jiān)視指導課長告知未加熱的血液制劑存在感染HIV病毒的危險，后者因此沒能及時要求血液制劑的生產(chǎn)者綠十字公司停止生產(chǎn)并回收流入市場的血液制劑，最終導致病人感染艾滋病毒；在三菱汽車輪胎案④A. a. O.，S. 357-359.中，被告人作為質(zhì)量監(jiān)督課的課長沒有準確地向公司高層匯報汽車輪胎所存在的缺陷、推動高管召回存在缺陷的汽車，最終導致交通事故的發(fā)生。在這類案件中，即使行為人履行了進言義務，但是否會被接受完全取決于對方的意思決定，行為人履行了義務并不能保證對方也會采取適當?shù)拇胧亩苊饨Y(jié)果的發(fā)生，這便給不作為因果關系的認定帶來困難。⑤曹菲：《管理監(jiān)督過失研究——多角度的審視與重構》，法律出版社2013年版，第219頁。

綜觀這些案件的處理結(jié)果，可以看到的是條件公式在心理因果關系的判定上能否發(fā)揮作用是存疑的。在不同的心理因果關系案件類型中，判決對于條件公式的態(tài)度往往自相矛盾，當條件公式無法得出令人滿意的結(jié)論時，理論與實務便傾向于繞開條件公式的制約。換句話說，即便行為人沒有實施欺騙行為，被害人也會基于其他的考量因素而做出相同的處分決定，法院便將其視為假定因果關系而排除其對因果關系認定的影響。在我國的司法實務中，也有類似的表述。在內(nèi)幕交易案件中，被告人往往會主張自己之所以做出買入或賣出股票的決定，并不是因為自己知曉了內(nèi)幕信息，而是基于自己的專業(yè)知識判斷。按照條件公式的邏輯便是，即便行為人沒有掌握內(nèi)幕信息，也會做出同樣的股票交易決定。但司法實務并不接受這樣的辯護意見。在肖時慶受賄、內(nèi)幕交易案中，裁判理由指出，“內(nèi)幕信息對于行為人交易決定的影響不必唯一，只要行為人獲取內(nèi)幕信息對于促使其交易有一定影響，即幫助其在一定程度上確信從事相關交易必定獲得豐厚回報，就應當認定行為人是利用內(nèi)幕信息從事內(nèi)幕交易”。⑥最高人民法院、北京大學刑事法治研究中心組織編寫：《人民法院刑事指導案例裁判要旨通纂（上卷）》（第二版），北京大學出版社2018年版，第259頁。在假定的被害人同意這一理論模型中，條件公式的作用則是根本性的，因為假定被害人同意理論的預設便是，要用條件公式來檢驗醫(yī)生沒有盡到解釋說明義務的行為與病人處分之間存在因果關系，一旦檢驗表明如果醫(yī)生盡到解釋說明義務，而病人仍然會做出同樣的決定時，則可以認為醫(yī)生義務的不履行與病人的同意之間不存在因果關系。在滑冰場倒塌案中，一審法院也采取了相同的邏輯，通過條件公式的運用排除因果關系。

最終，條件公式所確立的行為與結(jié)果之間的必要條件關系并沒有得到貫徹，條件公式在這些案件中只是一個幌子，真正決定了因果關系認定的是法官樸素的法感情與預先判斷。在此意義上，條件公式對于心理因果關系的判斷作用事實上是失靈的。要回答條件公式何以在心理因果關系問題上會失靈，在條件公式失靈之后應當如何認定心理因果關系而同時避免法官在認定中的恣意，則需要回溯到刑法事實因果關系的基本理論中，因此在某種意義上，心理因果關系問題的解決可以說是因果關系理論的一塊試金石，幾乎所有將研究重點放在因果關系問題上的刑法學者都無法繞開心理因果關系問題及其歸責問題的解決。

二、因果決定論與自由意志的二律背反

心理因果關系問題的出現(xiàn)，根源于因果決定論與自由意志的二律背反?？档峦ㄟ^對現(xiàn)象與物自身的區(qū)分，將因果決定論歸為經(jīng)驗世界的基本原則，而將意志自由作為人這一實踐主體的行動原則。德國刑法理論一方面肯定因果關系是刑事可罰性的最低限度要求，另一方面則將意志自由作為法治國原則所必要的前提假定。

在早期的因果關系理論中，自由意志的介入將導致因果關系的中斷，在19世紀末形成了溯及禁止理論。弗蘭克（Frank）認為，人是擁有自由意志的行動主體，一旦事件流程中介入了第三人基于意志自由而實施的行為，此前的一切因素尤其是前行為人的行為與結(jié)果之間的因果關系就被中斷，他們不再是結(jié)果的原因，而僅僅是條件，甚至只是前條件（Vorbedingung）。①關于溯及禁止理論的歷史演進參見Otto，Kausaldiagnose und Erfolgzurechnung im Strafrecht，F(xiàn)S-Maurach，1972，S. 95 ff.而在現(xiàn)代的客觀歸責理論中，通過區(qū)分歸因與歸責，在一定程度上化解了因果決定論與自由意志之間的沖突。在因果關系層面，人的行為被視為外部因果鏈條上的一環(huán)而不再考慮自由意志的影響，根據(jù)條件公式來調(diào)查在具體事件中人的行為是否確實處于這一因果鏈條之內(nèi)。早期的溯及禁止理論因與通行的條件公式無法兼容而被拋棄，第三人或被害人自身的介入行為并不能中斷因果關系。②Puppe，Die Erfolgszurechnung im Strafrecht，2000，S. 144 f.許多學者仍然相信，早期溯及禁止理論的錯誤僅僅在于體系上的錯置，即錯誤地在因果關系層面處理人的意志自由問題，但其理論內(nèi)核即對人之意志自由的強調(diào)仍然是合理的③Schumann，Strafrechtliches Handlungsunrecht und das Prinzip der Selbstverantwortung der Anderen，1986，S. 2 ff.。溯及禁止的思考轉(zhuǎn)移到歸責層面，形成了自我答責原則（Selbstverantwortungsprinzip），第三人的介入或是被害人的自陷風險行為，構成了排除歸責的重要理由。④關于溯及禁止原則的討論參見何慶仁：《溯責禁止理論的源流與發(fā)展》，載《環(huán)球法律評論》2012年第2期。通過體系位置上的分立，因果決定論與人的意志自由假定在因果關系層面達成了暫時的和解。然而這種暫時的和解只適用于前后行為人并不存在心理上的溝通交流的情況下，如沒有管理好槍支的父親與偷拿槍支實施搶劫的兒子、銷售面包的店員與在面包里下毒的女士，二者雖然存在時間上的前后接續(xù)，但并不存在心理上的互動交流。而心理因果關系所要處理的恰恰是前行為人的行為直接對后行為人的行為決定產(chǎn)生影響的情形。

在這類案件中，條件公式的失靈需要通過合法則因果關系理論來對于一般因果關系與具體因果關系的區(qū)分得到說明。⑤徐凌波：《因果關系在產(chǎn)品刑事責任中的認定問題》，載《政治與法律》2014年第11期。與學界對于合法則條件說的批評⑥鄒兵建：《合法則條件說的厘清與質(zhì)疑》，載《環(huán)球法律評論》2017年第3期。不同，合法則條件理論并非旨在取代條件公式，它并不否認行為與結(jié)果之間在邏輯上必須具有必要條件關系，而只是認為條件公式的運作需要得到自然科學承認的因果法則作為一般前提，此即一般因果關系問題。而當欠缺這一因果法則時，條件公式的必要條件關系只是一個空洞的邏輯公式。因果關系的存在與否是一個可以檢驗其真值的事實判斷問題，而作為形式邏輯公式，條件理論并沒有提供檢驗因果關系真值的判斷標準。而正如前文所闡釋的那樣，因果決定論與自由意志本就是一對矛盾的概念，現(xiàn)代法治國接受了這一對二律背反，通過主體與客體的二分，認為外部的客觀世界受到因果法則的支配，而對于人的主觀意志活動，刑法學理論仍然視自由意志是法治國不可放棄的前提預設。由此一來，個體的內(nèi)心決定活動是一個不受法則支配的領域，而以因果法則為運作前提的條件公式在這一領域也必然是失靈的。條件公式的反事實思維，在根本上是通過將案件置于一個假想的情境當中考察事實是否會有不同于現(xiàn)實的走向，但是在預設了人的自由意志的情況下，要確定行為人在假想的不同情況下會做出何種決定，這在原則上是不可能的，否則會背離了自由意志的基本內(nèi)涵。試圖在這一領域中運用條件公式以得到可欲的結(jié)論，例如通過條件公式肯定假定的被害人同意排除醫(yī)生治療行為的違法性也是不能成立的，因為在“醫(yī)生盡到解釋說明義務”這一完全不同的情境中，病人會做出何種選擇是無法判斷的，①Puppe，Zur strafrechtlichen Verantwortlichkeit des Arztes bei mangelnder Aufkl?rung über eine Behandlungsalternative，GA 2003，S.764.即便病人在此前有過相關的意志表達，也不能肯定當其真的處于某種情境下會做出何種抉擇。

三、心理因果關系的歸責模型

盡管條件公式在心理因果關系的判斷上是完全失靈的，但這并不意味著刑法就得放棄在這一領域的歸責努力。既然因果關系的存在是最低限度的刑事可罰性條件，那么要肯定歸責就要在條件公式之外嘗試新的因果關系認定模型。對此，理論上主要存在三種解決方案。

（一）合法則的心理過程

恩吉施②Engisch，Die psychischen Kausalit?t beim Betrug，F(xiàn)estschrift für Hellmuth von Weber，1963，S. 247-270.從堅持合法則條件說的立場出發(fā)，認為在人的內(nèi)心世界中仍然能夠發(fā)現(xiàn)一定的合法則性，而這種合法則性就成為條件公式在判斷心理因果關系是否存在時的前提條件。盡管他所提倡的合法則條件說作為因果關系理論被德國理論通說所接受，然而恩吉施對心理因果關系的理解，尤其是他試圖在心理領域肯定合法則性的存在受到了文獻上比較一致的反對。反對的主要理由恰恰在于，基于人的自由意志假定，在人的內(nèi)心領域中通常并不存在任何的法則性。與恩吉施類似，希爾根多夫（Eric Hilgendorf）教授在《現(xiàn)代因果理論的合法則關聯(lián)》一文中提出，雖然意志自由假定不僅符合人的日常經(jīng)驗，而且也為法治國原則所必要，但社會學的研究同樣表明，人的社會行為也具有一定合法則性。③Hilgendorf，Der ?gesetzm??ige Zusammenhang“ im Sinne der modernen Kausallehre，Jura 1995，S. 514-522.社會學、心理學中用以解釋人類行為的一般法則通常僅表現(xiàn)為統(tǒng)計上的蓋然性法則，雖然不如外部世界的必然性法則那般精確，但仍可以成為因果解釋的大前提。與恩吉施不同，在將一般性的統(tǒng)計法則運用到具體案件的過程中時，希爾根多夫教授并沒有采取條件公式，而是借鑒德國科學哲學家施太格繆勒（Stegmüller）的科學理論，采取了“奧本海姆-亨普爾解釋模型”。這一觀點存在兩方面的問題，其一，盡管在心理學尤其是行為心理學的研究中，通過對各種心理實驗獲得一定限度內(nèi)的概率性法則，即在給定的條件下絕大部分的人會如何選擇，但是從自由意志的假定出發(fā)，每個個體在當下情境中的選擇總是自由的因而是無法則的。直接將心理學所觀察到的相關性運用于刑法的因果解釋，則忽略了兩種學科在前提預設上的不同。質(zhì)言之，以日常生活經(jīng)驗為基礎的蓋然性法則其實僅僅是一種具有任意性的直覺，因而不能成為歸責的基礎；④對此參見羅克辛的批評Roxin，Probleme psychisch vermittelter Kausalit?t，F(xiàn)S-Achenbach，2011，S. 414 f.普珀雖然在一定限度內(nèi)支持蓋然性法則作為結(jié)果歸責的基礎，但卻不認為可以用蓋然性法則解決心理因果關系問題。參見Puppe，Die Erfolgzurechnung im Strafrecht，2000，S. 58.其二，按照施太格繆勒的觀點，奧本海姆-亨普爾解釋模型通常僅僅在采用必然性因果法則作為解釋前提時才能保證解釋結(jié)論為真，而在適用蓋然性法則作為解釋前提時則會出現(xiàn)自相矛盾的結(jié)論，因為蓋然性法則與其否命題則可以同時為真。⑤［德］施太格繆勒：《當代哲學主流（上）》，王炳文譯，商務印書館1986年版，第457-458頁。以希爾根多夫教授所舉的欺騙行為為例，“B這樣的人在受騙后陷入認識錯誤的可能性為51%”與“B這樣的人在受騙后不陷入認識錯誤的可能性為49%”這兩個命題可以同時為真。將特定的欺騙行為帶進去后，該欺騙既可以是陷入認識錯誤的原因，也可以是不陷入認識錯誤的原因，這對于刑法的因果關系認定來說，明顯是毫無作用的。由此可見，使用統(tǒng)計法則來解釋結(jié)果發(fā)生的原因存在特殊的問題，簡單地將奧本海姆-亨普爾模型用來解釋刑法中的心理因果關系問題并不適宜。

（二）非因果的心理過程

伯恩斯曼（Klaus Bernsmann）①Bernsmann，Zum Verh?ltnis von Wissenschaftstheorie und Recht，überlegung zur sog. psychischen Kausalit?t im Strafrecht，ARSP 1982，S. 536-555.從統(tǒng)一的因果概念出發(fā)，認為刑法的因果概念應當與自然科學、哲學中對于因果的理解相一致。進而從身心二元論的哲學立場出發(fā)，認為因果性的歸責模型僅能用來解釋外部世界的變化，而在涉及人的內(nèi)心決定時，刑法上的歸責應當采取非因果性的觀察模式（non-kausale Betrachtungsweise）。至于這種非因果性的解釋模型如何運作，伯恩斯曼并沒有給出具體的答案。科里亞特教授（Koriath）對此持相同的態(tài)度，他在博士論文《因果性、條件理論與心理因果性》中指出，在人與人之間的交流行為（Interaktionsverhalten）中不存在任何的規(guī)律性，無法使用因果性的解釋范式來解決這種交流活動，因而也無法使用條件公式；②Koriath，Kausalit?t，Bedingungstheorie und psyschiche Kausalit?t，1988，S. 224.在教授資格論文《刑法歸責的基礎》中，他進一步指出，日常語言中經(jīng)常使用因果性的言說方式（kausale Sprechweise），例如“如果他沒有教唆我，我就不會去殺人”，這種言說方式遮蔽了交流行為所具有的非因果屬性。③Koriath，Grundlage strafrechtlicher Zurechnung，1994，S.516-517.

施蒂賓格（Stübinger）④Stübinger，Zurechnungsprobleme beim Zusammenwirken mehrerer fahrl?ssiger Taten，ZIS 2011，S. 609 f.從語言分析的角度認為，德語中原因（Ursache）或者條件（Bedingung）的詞根是有形的物（Sache，Dinge），無形的語言思想交流無法被歸入原因的概念之中。因此對他人的勸說、建議、提示都不能成為他人行為所致結(jié)果的原因。⑤A. a. O.，611.在無形的交流過程中，應當在考慮信息提供者與接受者之間的知識優(yōu)勢的基礎上，建立全新的信息歸責（Zurechnung von Information）模型，在信息接收者的決定并不依賴于所提供的信息時應當排除歸責。⑥A. a. O.，615.

佩雷斯-巴巴拉（Pérez-Barberá）使用決定性（Determiniertheit）這一上位概念作為刑法歸責的基礎，其下包括了三類決定性范疇：因果論的、統(tǒng)計論的與目的論的。其中目的論的決定性通常也表現(xiàn)出一種統(tǒng)計數(shù)據(jù)上的關聯(lián)。因果關系僅僅作為因果性的決定論范疇而存在，它總是包含了一種積極的、有創(chuàng)造性的作用力的概念，這一概念既無法用來解決不作為犯中的歸責問題，也無法解決這里的心理因果關系問題。應當運用統(tǒng)計上的關聯(lián)性來解決不作為犯與心理過程中的結(jié)果歸責問題，而風險升高理論則是統(tǒng)計關聯(lián)的具體運用形態(tài)。反過來，也只有在統(tǒng)計法則的意義上理解風險升高理論，才能解釋風險升高屬于風險實現(xiàn)而非風險創(chuàng)設的范疇，其奠定的并不僅僅是行為自身的不法性，而是結(jié)果歸責的基礎：因為風險升高意味著行為與結(jié)果之間存在統(tǒng)計上的合法則關聯(lián)，它所描述的不僅僅是行為自身的風險，因而可以作為結(jié)果歸責的基礎。⑦Pérez-Barberá，Kausalit?t und Determination，ZStW 114（2002），S. 613 f，S. 634.

（三）無法則的因果

羅克辛教授同樣承認，從意志自由的假定出發(fā)，人的內(nèi)心決定過程中并不存在可以用來進行因果解釋的必然性法則與蓋然性法則。在心理的因果關系情況下，可以例外地承認存在不需要因果法則的必要條件（gesetzfreie Bedingung）⑧Roxin，Probleme psychisch vermittelter Kausalit?t，F(xiàn)S-Achenbach，2011，S. 418，420.。問題僅僅在于，此種情形下法官應如何查明原因與結(jié)果之間的必要條件關系。羅克辛認為，一般因果法則的缺位并不意味著心理因果關系在證明上難于物理因果關系，而僅僅是證明方法上的不同。借助一般因果法則與條件公式的運作，物理因果關系可以順利地得到認定，在缺少一般因果法則時，心理因果關系則可以通過被騙者、被教唆者等人的證人證言，并在必要時借助專家輔助人的證言，同樣可以在具體案件中確定前行為人的言辭與后行為人的行為決定之間存在必要條件關系。例如A許以B一定的報酬讓他殺死被害人C，案件中B此前完全不認識C，所以可以簡單地認為，如果沒有A的教唆B是不會產(chǎn)生殺死C的犯意的。

與羅克辛教授的例外承認不同，弗里施（Frisch）教授則嘗試一般性地將因果法則從刑法的因果關系概念中抽離出來，使條件公式的運作不再依賴于因果法則的存在，并從規(guī)范論角度進行了論證。①Frisch，Die Conditio-Formel：Anweisung zur Tatsachenfeststellung oder normative Aussage? Festschrift für Karl Heinz G?ssel，2002，S.51-61 ；ders，Defizit empirisches Wissen und ihre Bew?ltigung，F(xiàn)S-Mailwald，2010，S. 239-261.他的理論出發(fā)點在于，選擇條件公式作為界定因果關系的邏輯公式，是出于刑事政策上的價值選擇，在擇一因果關系的情況下，放棄條件公式的一般公式而采取修正公式也是出于刑事政策上的規(guī)范考量。②選擇條件公式的價值考量在于因果關系作為刑事可罰性的最外圍邊界不宜過窄，而采取修正公式則是基于任何人都不能以他人的違法行為作為開脫自己責任的借口。參見Frisch，Die Conditio-Formel：Anweisung zur Tatsachenfeststellung oder normative Aussage?Festschrift für Karl Heinz G?ssel，2002，S. 51 ff.在這個意義上，因果關系與客觀歸責的判斷都是規(guī)范性的，因果關系完全可以被客觀歸責所取代。之所以仍然保持現(xiàn)有的歸因與歸責的二分法，只是出于實務上的經(jīng)濟性考慮，在許多案件中，只要用條件公式就能輕易地排除歸責，而不需要動用客觀歸責這套復雜的理論體系。從這一對因果關系的規(guī)范理解出發(fā)，弗里施教授認為，條件公式的運作并不依賴必然因果律的查明，而只需要從實踐理性來判斷是否存在如無前者即無后者的關系。在產(chǎn)品責任、環(huán)境污染案件中，即便對人體具有身體傷害威脅的有毒有害物質(zhì)未被查明，因果關系問題仍然可以在實踐理性中找到答案。同理，在不存在因果法則的心理過程中，同樣可以基于實踐理性、運用條件公式處理結(jié)果歸責問題。由此受因果法則支配的外部自然現(xiàn)象過程與以自由意志為原則的內(nèi)心心理過程在存在論構造上的不同，對于刑法意義上的因果關系認定而言，是毫無影響的。

（四）小結(jié)

1. 統(tǒng)一的因果關系概念

心理因果關系的首要問題在于，刑法上能否用因果的范疇來理解影響意志形成與內(nèi)心決定這一心理過程。其中需要解決的前提性問題在于，刑法上的因果關系概念是否從屬于哲學、自然科學對于因果關系的理解。目前學界的主流觀點認為，刑法中的所有概念都是法學概念，服務于刑法學的特定目標，刑法上的因果關系也同樣服從于歸責的需要，因而可以有別于自然科學對于因果關系的理解。即便在哲學上心理活動并不具有因果概念所要求的法則性，也仍然可以在刑法上將之納入到因果范疇內(nèi)加以理解。需要分析的，僅僅是如何確定心理因果關系有別于自然因果關系的內(nèi)容。少數(shù)的觀點則堅持從統(tǒng)一的因果概念出發(fā)，認為因果范疇不能涵蓋心理過程所具有的各種不確定性，因而需要在心理過程中建立非因果的歸責模式。③Bernsmann，Zum Verh?ltnis von Wissenschaftstheorie und Recht，überlegung zur sog psychischen Kansalit?t im Strafrecht，ARSP 1983，S.536-555.

各種解決方案雖然以不同的哲學立場為出發(fā)點，但在結(jié)論上的差異并不顯著，甚至存在一定的交集。采取不同哲學立場的學者對于心理因果關系問題的解決提出了類似的方案，而即便出于同樣的哲學立場，在具體問題的解決上卻仍然存在分歧。例如在合法則條件說的主張者中，希爾根多夫教授主張可以運用一定的統(tǒng)計法則來解釋人的心理過程，雖然不如自然世界的因果律那樣具有確定性與必然性，卻有一定的概率性，而普珀教授與羅克辛教授則完全拒絕認為存在解釋心理過程的因果法則，刑法上仍然能夠?qū)⑼獠渴澜缰械奈锢砘蚧瘜W的因果關系與心理的因果關系統(tǒng)稱為因果關系。相反，希爾根多夫教授認為在一定限度內(nèi)可以因果的范疇來理解人的內(nèi)心決定過程，而佩雷斯巴巴拉教授則認為，人的內(nèi)心決定過程完全逸脫出因果的范疇，因而主張采取目的論的決定性范疇。兩者觀點看似完全對立，但事實上，二者都認為通過心理學的研究所得出的統(tǒng)計學上的關聯(lián)可以作為心理過程的歸責基礎。再如佩雷斯巴巴拉與普珀都以統(tǒng)計性的關聯(lián)運用來理解風險升高理論，但兩人對于風險升高理論能否運用于心理因果關系的認定卻存在顯著的分歧。同理，認為心理的因果關系仍然是因果關系的觀點，例如羅克辛教授和普珀教授都承認，心理的因果關系與外部世界的物理因果關系在存在論構造上有著根本的不同，因此不能簡單地以因果法則的不存在而否定心理過程中的結(jié)果歸責。就這一點而言，它與徹底從非因果論的立場出發(fā)來看待心理問題上的結(jié)果歸責問題實際上是相同的。

在筆者看來，羅克辛、希爾根多夫、弗里施等諸位教授關于刑法上因果關系概念的論斷是正確的，刑法中的因果關系概念是一個法學概念，應當根據(jù)它所服務于何種目的、具有何種功能這種功能主義的角度來界定，因此并不必然從屬于自然科學、哲學對于因果概念的理解。不過，這并不表示，無論是心理的還是物理的因果關系都可以不考慮因果法則的存在直接從規(guī)范的考慮出發(fā)，運用條件公式認定特定的行為是結(jié)果發(fā)生的必要條件。從這個意義上說，徹底從實踐理性的角度將因果關系置于徹底的規(guī)范考量基礎之上的觀點已經(jīng)走得太遠了。

2.抽離因果法則將動搖因果關系的獨立意義

極端的歸責思想認為，既然刑法因果關系的判斷服務于歸責，那么獨立的因果關系考量也便沒有必要了，只需要基于刑事政策的考量就足以判定因果關系，因果法則也便從因果關系的認定中剝離出來，非法則性的心理因果關系也便能夠得到肯定。但是這一觀點混淆了“規(guī)范”的不同含義。作為規(guī)范學科的刑法教義學經(jīng)常在不同的含義上使用“規(guī)范”這一概念。普珀教授指出①Puppe，Kleine Schule des juristischen Denkens，3. Aufl.，S. 33 ff.，刑法理論中“概念是規(guī)范的”這一表述在不同的上下文中存在兩種意義：其一，即便是描述性概念也能被認為是規(guī)范的，因為它在界定時需要根據(jù)其所在的規(guī)范目的尤其是其在規(guī)范中所承擔的功能進行界定，這便是概念解釋中的功能論導向。然而這些描述性概念仍然是對事實的陳述，可以判斷其為真還是為假；其二，評價性概念根據(jù)法條所設定的標準對事實進行評價，因而概念在內(nèi)容上便包含了法規(guī)范所設定的標準，比如違反誠實信用原則的概念中包含了誠實信用的標準，而當評價一個行為違反誠實信用原則時，則意味著要求人們不應當實施這一行為。混淆上述兩種意義將導致描述性概念與評價性概念的混淆，這種混淆在體系上的后果很可能是混淆事實認識錯誤與禁止錯誤，因為理論上一般認為在規(guī)范的、評價性的構成要件要素上發(fā)生的錯誤屬于禁止錯誤因而不能排除故意。

而將因果法則從因果關系的概念中一般性地抽離出來則存在兩方面的問題。首先，條件公式在經(jīng)歷了各類因果關系學說的批判與競爭之后在教義學史上勝出，成為定義原因與結(jié)果的邏輯關系的通行公式，個中原因誠然與刑事政策的價值考量有關，即作為刑事責任的最外圍邊界，因果關系的范圍不宜過窄。然而僅因為條件公式的選擇具有規(guī)范的內(nèi)涵就得出結(jié)論，認為條件公式的運用也是純粹的規(guī)范判斷而不依賴于經(jīng)驗法則的存在，則存在邏輯上的斷裂。另一方面，由于實踐理性的內(nèi)容并不清楚，以法官的實踐理性取代因果法則作為條件公式運作的基礎，會使因果關系的認定變得更為模糊和不明確。弗里施認為，在大部分的日常案件中，法官的確不需要像科學家那樣精確地描述其中所涉及的因果法則，而只需要從日常生活經(jīng)驗中就可以得出答案。然而這些日常生活經(jīng)驗的基礎往往是相關的經(jīng)驗性的因果知識。在這個意義上，經(jīng)驗性的因果知識是法官實踐理性的基礎。在缺少這種因果知識之后，所謂的法官的實踐理性所指何物并不明確，因而有蛻變?yōu)榉ü夙б獾奈ｋU。從因果法則出發(fā)所進行的因果分析固然在一些案件中存在困難，但它至少能夠明確地表明困難和障礙到底存在于何處，而一旦用實踐理性這種模糊的概念糊弄過去，德國刑法理論試圖通過建立精致的教義學、從而約束法官具體決定的努力也就成了徒勞②Hassemer，Gesetzbindung und Methodenlehre，ZRP 2007，S. 213-219.。

3.統(tǒng)計法則關聯(lián)、風險升高與心理因果關系

行為與結(jié)果之間僅用統(tǒng)計上的相關性，而缺少必然性法則意義上的因果相關性，此時能否奠定刑法結(jié)果歸責的基礎不無疑問，當然這一現(xiàn)象也并非心理因果關系所獨有。這一問題的討論始于外部世界，而非人之內(nèi)心的不確定性。統(tǒng)計法則上的關聯(lián)性得到承認始于德國的康特根案（Contergan-Verfahren），這一觀點也被日本學者所接受，形成疫學因果關系理論。20世紀70年代康特根案發(fā)生時，許多著名學者都拒絕將統(tǒng)計上的相關性等同于因果法則①Kaufmann，Tatbestandsm??igkeit und Verursachung im Contergan-Verfahren，JZ 1971，574 f.，而在隨后的理論發(fā)展中，這種統(tǒng)計上的法則關聯(lián)逐漸開始為學理所接受，有爭議的僅僅在于在何種限度內(nèi)認可這種統(tǒng)計上的法則關聯(lián)可以奠定結(jié)果歸責的存在論基礎。其中普珀教授較早嘗試以統(tǒng)計上的關聯(lián)為基礎從存在論進路來論證風險升高理論奠定結(jié)果歸責基礎的正當性。②風險的升高作為刑法結(jié)果歸責的基礎，存在兩種不同的理解與論證。其一，將風險升高理解為肯定事實因果關系之后，進一步判斷規(guī)范性的義務違反關聯(lián)是否存在的公式。與之相對應的是規(guī)范理論（normentheoretisch）角度的論證進路，從規(guī)范理論來看，從事后的角度看，避免結(jié)果發(fā)生的不確定性并不能取消行為規(guī)范在事前的有效性。然而反對者的批評仍然非常有力，那就是即便行為規(guī)范在事前的有效性不被取消，對行為規(guī)范的違反也僅具有行為不法的內(nèi)涵，而無法成為肯定結(jié)果不法的理由，在此只存在未遂的可罰性，而不存在既遂的可罰性。其二，將風險升高理解為條件公式意義上的因果關系的替代品，在缺少必然性法則、條件公式運作失效時，以統(tǒng)計性法則作為因果關系認定的基礎，其在具體運用上體現(xiàn)為風險的升高。與之相應的是風險升高理論的存在論論證，風險升高作為結(jié)果歸責基礎的正當性在于，它反映了與必要條件意義上的因果關系不同的另一種存在論結(jié)構。這兩種論證進路的區(qū)分與分析參見Greco，Kausalit?ts- und Zurechnungsfragen bei unechten Unterlassungsdelikten，ZIS 2011，S. 647 ff.③Puppe，in：Nomos Kommentar zum StGB，vor. § 13，Rn. 131 f.值得注意的是，對于統(tǒng)計性的概率法則的運用范圍，普珀有著非常明確的限制，她明確地把這些適用領域列舉了出來：現(xiàn)代醫(yī)學、產(chǎn)品責任以及環(huán)境污染。③很顯然，這些領域雖然是非決定論的，但仍然屬于外部世界的范疇內(nèi)，因而自然科學的相關研究可以從中總結(jié)出統(tǒng)計性的法則。但在涉及內(nèi)心決定的場合，統(tǒng)計法則則不能用來作為心理因果關系的解釋前提。與此相反，希爾根多夫教授則認為“人的行為既是自由的又是合法則的”，因此統(tǒng)計法則可以用來解釋心理因果關系。然而正如普珀和羅克辛所批評的那樣，意志自由與合法則性在概念范疇上是互斥的，通過“既……又……”這樣的關聯(lián)詞將兩個互相矛盾的概念聯(lián)系在一起，并沒有在實質(zhì)上解決意志自由與合法則性之間的沖突，而僅僅是擱置了沖突。

同樣，作為風險升高理論的提出者，羅克辛教授在滑冰場倒塌案中采取了與德國聯(lián)邦最高法院相似的見解，認為并不能采用風險降低理論來解決不作為的因果關系問題。一方面，對于以規(guī)范理論為進路論證風險降低理論的正當性，羅克辛提出了質(zhì)疑，認為即便救援措施從事前的角度看是有效的，也不能由此認為沒有采取救援措施就可以成立既遂犯的可罰性，這在罪疑從無原則的角度看是值得懷疑的。④Roxin，Probleme psychisch vermittelter Kausalit?t，F(xiàn)S-Achenbach，2011，S. 430.另一方面，在心理的因果關系場合，也不能因為可以預見到其他負有結(jié)果阻止義務的人并不會履行相應的義務，就認為義務的不履行與結(jié)果的發(fā)生之間缺少因果關系，因為前者只是不影響因果關系認定的假定因果流程。⑤A.a.O.，S. 431.他認為可以用在心理因果關系問題上發(fā)展出來的無法則的條件概念來解決這一問題。具體而言，被告人沒有提供正確的鑒定意見是市政府無法采取恰當措施的條件，而后者又是導致結(jié)果發(fā)生的條件。即便鑒定者提供了正確的意見，市政府也并不一定會作出合義務的決定，但這僅僅是假定的因果流程，并不影響因果關系的認定。⑥A.a.O.

四、行動理由說之提倡

前文的論述表明，一方面，基于意志自由的假定，應當承認人的意志形成過程具有非法則性，我們無法像解釋外部自然世界的因果變化一樣，隨意地運用以因果法則為運作前提的條件公式判斷人在假定的情境下必然地會作出何種選擇，即便運用的是概率性法則也違反了法治國的意志自由前提；另一方面，刑法無法放棄意志形成領域的結(jié)果歸屬，否則總則中以溝通為根本形式的教唆犯，以及分則中詐騙罪的成立均面臨結(jié)果歸屬上的障礙。因此刑法有必要在承認意志形成的非法則性的基礎上發(fā)展出一套有別于自然因果關系的心理因果關系歸屬原理。其中普珀教授的行動理由說是較為妥當?shù)摹?/p>

普珀認為，心理因果關系主要內(nèi)容在于，為他人的行為提供了理由（Grund）。即便做出這個行為決定還出于其他的理由，這一因果關系仍然成立。①Puppe，Strafrecht AT，§ 2，Rn. 45.她指出：“我們之所以如此行動，或是因為我們認為這一行動本身是正確的，或者我們認為這一行動能夠?qū)崿F(xiàn)我們認為正確的目的。為人所意識到的行動理由構成了有別于自然因果關系的另一種原因與結(jié)果之間的關聯(lián)，這種關聯(lián)同樣可以被稱為因果關系。因此，當行為人給他人提供了做出某種決定的理由，則這一行為與所做出的決定之間便是存在因果關系的。即便他人做出決定還出于其他的理由，也仍然不影響因果關系的判斷。如果要考慮決定的做出是否還可能有其他的理由，以決定是否進行歸責，這是完全沒有意義的。因為從自由意志的角度講，一個人在一個完全不同的情況下會如何做決定，這是無法判斷的?！雹赑uppe，Die Erfolgszurechnung im Strafrecht，2000，S. 58-59.從這一觀點出發(fā)，她對理論上的教唆“已有犯意之人”（omnimodo facturus）概念提出了批評，認為即便被教唆人在被教唆前就已經(jīng)產(chǎn)生了犯意，只要教唆的內(nèi)容為被教唆者實施不法行為提供了理由，教唆與被教唆行為之間的因果關系仍然成立。③Puppe，Strafrecht AT，§ 2，Rn. 48.假設甲許諾給乙一筆酬金讓乙去殺死被害人丙，但事實上乙與丙有私仇本來就打算殺了丙，乙接受了這筆酬金殺死了丙。在這種情況下，甲的教唆行為與乙的殺人行為之間仍然存在因果關系，因為在乙決定殺死丙的這個決定中，甲所許諾的酬金是他行動理由的一部分。

在預備文官案中，被騙商人真實的借款決定有兩點理由：其一，商人誤認為被告人是法官，因為他當時坐在法官的位置上，出于跟法官搞好關系的心理，他決定答應被告的借款請求；其二，商人相信了被告關于還款能力的虛假陳述，相信自己很快能夠收回借款。前一點理由的存在并不影響被告的欺騙與商人的財產(chǎn)處分之間的因果關系，被告成立詐騙罪的既遂。④A.a.O.，Rn. 46.就結(jié)論而言，普珀與最高法院的判決是一致的，但她并沒有將商人對于被告身份的誤認作為一種實際不存在的假定原因，而是在條件公式的理論之外，重新探討心理因果關系所具有的特殊內(nèi)容。在醫(yī)生未盡說明義務的場合，只要病人意思決定的做出是以醫(yī)生違反說明義務做了有缺陷的說明為基礎的，醫(yī)生未盡說明義務與病人之間的因果關系仍然成立。⑤Puppe，Zur strafrechtlichen Verantwortlichkeit des Arztes bei mangelnder Aufkl?rung über eine Behandlungsalternative，GA 2003，S. 764，769 ；dies，NK，4. Aufl.，vor §§ 13，Rn. 129.

羅克辛認為，普珀的觀點雖然能夠得出正確的結(jié)論，但卻混淆了規(guī)范與事實。因果關系是一個事實問題，而法律義務則是規(guī)范性的要素，以規(guī)范性要素來肯定事實的因果關系是存在疑問的。⑥Roxin，Probleme psychisch vermittelter Kausalit?t，F(xiàn)S-Achenbach，2011，S. 429 f.然而從普珀所建構的客觀歸責體系來看，羅克辛的這一批評是缺少針對性的。如果從作為犯的角度來看，普珀所謂的違反義務未能推動他人履行與結(jié)果之間的因果關系，并不是羅克辛教授在客觀歸責體系中所謂的事實因果關系，這里要檢驗的是義務的違反與結(jié)果之間的因果關系，即理論上通常被放在規(guī)范的歸責層面來討論的義務違反關聯(lián)性的問題，這本來就是規(guī)范的問題，并沒有將規(guī)范因素混入事實判斷。如果從不作為犯的角度來看，不作為犯的因果關系本就同時完成了歸因與歸責的兩步判斷，⑦Greco，Kausalit?ts- und Zurechnungsfragen bei unechten Unterlassungsdelikten，ZIS 2011，647，679.不作為的因果關系同時擔負著歸因與歸責的任務，這一點也已經(jīng)為我國學者所認識到：參見勞東燕：《事實因果與刑法上的結(jié)果歸責》，載《中國法學》2015年第2期。使用規(guī)范因素來認定不作為因果關系也并無不妥。

羅克辛所提出的無法則的必要條件說與普珀一樣，試圖在非法則性的前提下建立心理因果關系的歸責模型。羅克辛認為，在一定的情況下，無法則的必要條件關系是存在的。例如A教唆B去殺死C，因為在A教唆之前，B根本就不認識C，如果沒有A的教唆行為，B也不會產(chǎn)生殺死C的行為決意。但這一理論與當前通行的故意概念并不一致。誠然，在A的教唆行為之前，B根本就不知道有C這樣一個具體的人，但通行的故意概念中，故意是對客觀構成要件實現(xiàn)的認識和意欲，只要求行為人認識到作為構成要件要素的人，而不是具體的這個人或者那個人，將B是否認識C這個具體的人納入到行為決意的具體內(nèi)容之中，并由此肯定A的教唆行為與B的殺人決意之間存在必要條件關系，則可能與既有的故意概念相沖突。另一方面，即便無法則的條件關系能夠有效說明前述案件，這種說明也難以在心理因果關系真正存在的案件中得到普遍的適用。如前所述，心理因果關系問題中與實踐密切相關的問題，其實并不在于如無前者即無后者這一必要條件關系的查明，而在于當法官發(fā)現(xiàn)“如無前者仍有后者”時，因果關系還能否得到肯定，在預備文官案、肝細胞移植案、滑冰場頂棚倒塌案中均面臨這一問題。在羅克辛所舉的例子中，B在A的教唆之前根本不認識被害人C，認為A的教唆是B的殺人行為的必要條件這并沒有問題，但是實踐中的難題，往往是B在受到A教唆的同時還基于別的原因決定殺掉C，此時A的教唆與B的殺人之間關系應如何認定呢？相比較而言，行動理由說放棄了必要條件關系的邏輯限制，認為對于內(nèi)心決定而言，只要前行為人所進行的勸說、提醒、脅迫、欺騙或提供各種信息給了后行為人行為決定的理由就足以肯定因果關系，即便這個決定的做出還出于其他的理由，也并不發(fā)生任何影響。換言之，無論B是否還基于其他的理由殺死C，都不會影響A的教唆行為與B的殺人決意之間的因果關系。

行動理由說也有助于說明我國司法實務對于內(nèi)幕交易案件的處理態(tài)度。正如前文肖時慶內(nèi)幕交易案的裁判理由所指出，只要行為人獲取內(nèi)幕信息對于促使其交易有一定影響，即幫助其在一定程度上確信從事相關交易必定獲得豐厚回報，就應當認定行為人是利用內(nèi)幕信息從事內(nèi)幕交易。這是一種類似行動理由說的觀點。行為人的目的在于獲取優(yōu)厚的經(jīng)濟利益，買賣股票則是實現(xiàn)這一目標的手段，而內(nèi)幕信息的知悉則使得行為人確信購買某一只股票能夠?qū)崿F(xiàn)其所追求的經(jīng)濟利益，無論行為人基于自己的專業(yè)知識是否會作出同樣的結(jié)論，內(nèi)幕信息的知悉構成了其做出買賣股票決定的行動理由。在這一意義上，可以肯定內(nèi)幕信息的知悉與股票交易決定之間的因果關系。