李 波 周建航

一、問(wèn)題的提出

隨著經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展，現(xiàn)代社會(huì)高度組織化，犯罪領(lǐng)域也出現(xiàn)了利用組織運(yùn)作參與犯罪實(shí)施的新類型，即組織犯罪。組織犯在國(guó)外刑法理論中又被稱為“正犯背后的正犯”“無(wú)形的正犯”，其在司法實(shí)務(wù)中容易被忽視。與傳統(tǒng)個(gè)體犯罪相比，利用有權(quán)力的組織，充分利用其中的人財(cái)物，不僅可以提高犯罪成功的機(jī)率，在組織遮蔽之下也不容易被發(fā)現(xiàn)和追訴。對(duì)于組織內(nèi)部握有權(quán)力、操控組織運(yùn)作流程的上級(jí)而言，當(dāng)其有意犯罪時(shí)，利用組織實(shí)施犯罪就成為一個(gè)不錯(cuò)的選擇。他只需下達(dá)命令，該命令即可透過(guò)組織內(nèi)部的階層結(jié)構(gòu)最終傳遞至具體執(zhí)行該命令的人。由于組織擁有大量下級(jí)成員可供選擇，再加上下級(jí)服從上級(jí)的組織規(guī)則，下達(dá)命令的上級(jí)不需要親自實(shí)施即可確保命令得以實(shí)現(xiàn)。例如，2012年11月2日，為了讓開發(fā)商同意停建被老百姓投訴的車庫(kù)，河南省永城市政法委書記張某委托永城市副市長(zhǎng)和永城市住建局局長(zhǎng)召開會(huì)議并形成“會(huì)議紀(jì)要”，允許開發(fā)商給兩小區(qū)增高樓層。開發(fā)商拿著“會(huì)議紀(jì)要”找永城市城鄉(xiāng)規(guī)劃服務(wù)中心主任夏某，要求給新增樓層辦建設(shè)工程規(guī)劃許可證，夏某和該中心時(shí)任用地規(guī)劃股股長(zhǎng)劉某在明知“會(huì)議紀(jì)要”違法的情況下，仍然按上級(jí)領(lǐng)導(dǎo)要求辦了證。一審法院認(rèn)定夏某、劉某構(gòu)成濫用職權(quán)罪，但免予刑事處罰。夏某不服，稱自己是執(zhí)行職務(wù)沒(méi)有濫用職權(quán)的故意。二審法院認(rèn)為，夏某作為規(guī)劃單位主要領(lǐng)導(dǎo)明知“會(huì)議紀(jì)要”違法仍去執(zhí)行，應(yīng)屬濫用職權(quán)，最終維持原判。①?gòu)埗鹘埽骸睹髦皶?huì)議紀(jì)要”違法仍執(zhí)行 官員首次被判濫用職權(quán)》，http://www.fawan.com/2017/12/03/ 723823t185.html，最后訪問(wèn)日期：2018年10月25日。在本案中，具體執(zhí)行上級(jí)“會(huì)議紀(jì)要”的夏某和劉某成立濫用職權(quán)罪并無(wú)疑問(wèn)，問(wèn)題是作出違法“會(huì)議紀(jì)要”的張某等人是否應(yīng)該承擔(dān)刑事責(zé)任？本案沒(méi)有涉及該問(wèn)題，但這并不意味著沒(méi)有討論的余地。

由于組織具有個(gè)人所不具有的優(yōu)勢(shì)，組織往往能夠集中力量“辦大事”，組織犯對(duì)現(xiàn)代社會(huì)的威脅不容小覷。為了應(yīng)對(duì)組織犯的威脅，我國(guó)刑法規(guī)定了許多處罰組織犯的具體規(guī)則，比如刑法第26條第2、3款規(guī)定：三人以上為共同實(shí)施犯罪而組成的較為固定的犯罪組織，是犯罪集團(tuán)；對(duì)組織、領(lǐng)導(dǎo)犯罪集團(tuán)的首要分子，按照集團(tuán)所犯的全部罪行處罰。

但是一方面，組織犯不僅涉及犯罪組織中組織、指揮、領(lǐng)導(dǎo)者利用下屬成員實(shí)施犯罪的狀況，還包括合法的國(guó)家組織或經(jīng)濟(jì)組織中上級(jí)利用下級(jí)實(shí)施犯罪的某些行為類型。上述刑法第26條第2、3款只是對(duì)犯罪組織中的組織犯進(jìn)行了規(guī)定，而沒(méi)有涉及其他類型的組織犯。另一方面，該條款只規(guī)定犯罪集團(tuán)的首要分子要對(duì)集團(tuán)所犯的全部罪行負(fù)責(zé)，而沒(méi)有明確歸責(zé)的基礎(chǔ)和形式，即對(duì)組織犯應(yīng)按照教唆犯、間接正犯、共同正犯抑或其他類型予以歸責(zé)。追問(wèn)這一問(wèn)題，并不是教義學(xué)的過(guò)度精致化，而是量刑妥當(dāng)性的要求。為了在教義學(xué)上妥當(dāng)說(shuō)明組織犯的歸責(zé)原理，刑法學(xué)者提出諸多方案，比如德國(guó)刑法教義學(xué)上的組織支配理論、社會(huì)支配理論，以及日本刑法學(xué)上占主導(dǎo)地位的共謀共同正犯理論等?！叭毡拘淌滤痉ㄅ欣约靶谭ɡ碚撋系墓仓\共同正犯包括了組織犯的情形；德國(guó)判例的通說(shuō)對(duì)正犯與狹義共犯的區(qū)分采主觀說(shuō)，組織犯的情形作為正犯處理；德國(guó)刑法理論中的‘無(wú)形的共同正犯’或‘正犯背后的正犯’則包括了組織犯的情形?！雹仝w輝：《組織犯及其相關(guān)問(wèn)題研究》，法律出版社2007年版，第1頁(yè)。筆者意欲比較上述理論的效果，在此基礎(chǔ)上確定組織犯的歸責(zé)類型。我們認(rèn)為，在眾多理論當(dāng)中，以組織支配理論為基礎(chǔ)的犯罪支配層級(jí)理論具有合理性。目前我國(guó)學(xué)界對(duì)組織歸責(zé)的基礎(chǔ)原理——組織支配理論——關(guān)注不多，學(xué)者對(duì)組織支配的實(shí)質(zhì)存在許多認(rèn)識(shí)誤區(qū)。比如，有學(xué)者認(rèn)為組織支配屬于強(qiáng)制支配的下位概念，②參見張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社2011年版，第367頁(yè)。有學(xué)者主張采用答責(zé)性原則或共謀共同正犯理論解決組織犯的歸責(zé)基礎(chǔ)問(wèn)題。這些見解不僅本身存在論證上的疏漏，也沒(méi)有看到組織歸責(zé)的特殊之處，亦即：在組織犯罪中，下令者是通過(guò)掌控組織運(yùn)作間接支配犯罪的因果流程；相反，在個(gè)體犯罪中，犯罪人是通過(guò)掌控自己或他人的行為實(shí)施犯罪的。

二、組織犯的歸責(zé)形式

在組織犯的歸責(zé)形式即組織犯罪中下令者的歸責(zé)類型上，主要有間接正犯、教唆犯、共同正犯、直接正犯等觀點(diǎn)。下面主要介紹間接正犯說(shuō)、教唆犯說(shuō)以及共同正犯說(shuō)，一方面是因?yàn)檫@三種學(xué)說(shuō)之間爭(zhēng)論較大，另一方面則是因?yàn)椤伴g接正犯是正犯的一種形態(tài)，實(shí)質(zhì)上與直接正犯沒(méi)什么不同?！雹郏廴眨菀按迥恚骸缎谭傉摗?，全里其、何力譯，法律出版社2011年版，第411頁(yè)。

（一）主要學(xué)說(shuō)

1.間接正犯說(shuō)。組織犯的歸責(zé)問(wèn)題最早可以追溯到1963年，當(dāng)時(shí)德國(guó)學(xué)者羅克辛在考察“艾希曼案”與“斯塔辛斯基案”判決時(shí)認(rèn)為，不僅具體實(shí)施犯罪行為的人需要被追究，幕后的下令者也具有同樣的可罰性。

在“艾希曼案”中，艾希曼是納粹黨衛(wèi)隊(duì)的中尉，在他的策劃下，大批猶太人被送往集中營(yíng)并予以屠殺。羅克辛認(rèn)為，雖然艾希曼沒(méi)有親自實(shí)施殺人行為，也沒(méi)有強(qiáng)迫或欺騙執(zhí)行命令的組織成員，但由于屠殺命令由其下達(dá)至具體實(shí)施屠殺行為的人，基于對(duì)權(quán)力組織的支配，應(yīng)認(rèn)定艾希曼為間接正犯。在“斯塔辛斯基案”中，被告人斯塔辛斯基受蘇聯(lián)情報(bào)機(jī)構(gòu)的委托，用一把毒素手槍殺死了兩名流亡西德的俄國(guó)政治人士。裁判理由認(rèn)為，被告人斯塔辛斯基并不是積極地執(zhí)行命令，而是擔(dān)心如果不執(zhí)行任務(wù)就會(huì)遭到組織的報(bào)復(fù)，最終在此人性弱點(diǎn)支配之下實(shí)施了犯罪行為，因此，斯塔辛斯基應(yīng)成立幫助犯，指使斯塔辛斯基殺人的幕后下令者具有正犯意志，應(yīng)成立間接正犯。羅克辛認(rèn)為，該案判決結(jié)論和論證理由都有錯(cuò)誤，法官將正犯與共犯的區(qū)分建立在行為人內(nèi)心想象之上，是極端主觀主義的表現(xiàn)，不符合法安定性原則。羅克辛主張，斯塔辛斯基基于殺人行為應(yīng)成立直接正犯，幕后下令者基于組織支配成立間接正犯。①Roxin，Straftaten im Rahmen organisatorischer Machtapparate，GA 1963，193 ff.

學(xué)者認(rèn)為，“組織支配具有以下三個(gè)成立條件：（1）命令者必須在組織的范圍內(nèi)行使了命令權(quán)；（2）組織必須在其具有刑法意義的活動(dòng)范圍內(nèi)脫離了法律；（3）單個(gè)的執(zhí)行者必須是可替換的，故一旦出現(xiàn)某個(gè)執(zhí)行者停止執(zhí)行命令的情況，隨即有其他人可以取而代之。這三個(gè)成立條件的存在升高了直接行為者的犯罪傾向，因?yàn)椋好钤跈?quán)力組織的框架內(nèi)產(chǎn)生了一種要求執(zhí)行者據(jù)此調(diào)整自己行為的壓力；機(jī)構(gòu)的違法性使實(shí)行者認(rèn)為，他不必為將來(lái)可能承擔(dān)刑事責(zé)任而擔(dān)優(yōu)；執(zhí)行者的可替代性使執(zhí)行者認(rèn)識(shí)到，其行為對(duì)于犯罪的實(shí)施來(lái)說(shuō)并不具有決定性的意義，因?yàn)榧幢闼蝗?shí)行犯罪，也會(huì)有其他人來(lái)實(shí)施?！雹冢鄣拢菘藙谒埂ち_克辛：《關(guān)于組織支配的最新研討》，趙晨光譯，載陳興良主編：《刑事法評(píng)論》第35卷，北京大學(xué)出版社2014年版，第156頁(yè)?？梢?，在組織犯的場(chǎng)合，雖然直接實(shí)行人基于自由意志負(fù)獨(dú)立的刑事責(zé)任，但是幕后下令者通過(guò)對(duì)組織本身的支配提高了直接實(shí)行人實(shí)施犯罪的幾率，應(yīng)成立間接正犯。

2.教唆犯說(shuō)。持教唆犯說(shuō)的學(xué)者認(rèn)為，在利用組織運(yùn)作實(shí)施犯罪的場(chǎng)合，站在實(shí)行犯背后的下令者僅能以共犯中的教唆犯論處，不能認(rèn)定為正犯。這是因?yàn)樵诮M織犯的場(chǎng)合，直接實(shí)行人通常是具有規(guī)范意識(shí)和刑事責(zé)任能力的正常人，他們對(duì)自己所實(shí)施的犯罪行為具有清醒的認(rèn)識(shí)，要負(fù)獨(dú)立刑責(zé)。既然如此，幕后下令者就不可能完全支配直接實(shí)行人的行為。這種區(qū)分教唆犯與間接正犯的標(biāo)準(zhǔn)，被稱為答責(zé)說(shuō)。答責(zé)說(shuō)又分為嚴(yán)格答責(zé)說(shuō)與緩和答責(zé)說(shuō)。

嚴(yán)格答責(zé)說(shuō)認(rèn)為，如果直接實(shí)行人能夠自由決定是否實(shí)行，下令者成立教唆犯，否則成立間接正犯。比如赫茲貝格認(rèn)為，判斷利用人是否成立間接正犯，要看在構(gòu)成要件結(jié)果實(shí)現(xiàn)之前是否介入其他自由負(fù)責(zé)之人。③Herzberg，T?terschaft und Teinahme，1977，S. 202.雅科布斯也認(rèn)為，間接正犯屬于建立在優(yōu)勢(shì)支配基礎(chǔ)上的優(yōu)先管轄，優(yōu)勢(shì)支配即利用不可歸責(zé)的工具提高構(gòu)成要件實(shí)現(xiàn)的可能性。不過(guò)，即使行為人具有優(yōu)先管轄的地位，但直接實(shí)行人基于完整的自由意志而獨(dú)立負(fù)責(zé)時(shí)，前者不成立間接正犯。④Jakobs，AT，21/94.

緩和答責(zé)說(shuō)認(rèn)為，答責(zé)性大體上可以作為區(qū)分教唆犯與間接正犯的標(biāo)準(zhǔn)，但有例外。在某些狀況下，基于有力的事實(shí)支配，即便直接實(shí)行人屬于自由負(fù)責(zé)之人，幕后下令者也可以成立間接正犯。比如被利用者基于可避免的錯(cuò)誤實(shí)施了犯罪行為，由于可避免的錯(cuò)誤只能減輕罪責(zé)，實(shí)行人仍然要承擔(dān)獨(dú)立的罪責(zé)，但是如果利用人基于信息資訊等方面的優(yōu)勢(shì)令被利用者陷入錯(cuò)誤，其對(duì)構(gòu)成要件事實(shí)的掌控大于被利用者，仍然要承擔(dān)間接正犯的責(zé)任。⑤Roxin，in ：Amelung（Hrsg.），Individuelle Verantwortung，2000，S. 55.

3.共同正犯說(shuō)。持共同正犯說(shuō)的學(xué)者認(rèn)為，組織內(nèi)部的下令者利用組織運(yùn)作，責(zé)令他人代為實(shí)施犯罪行為，幕前的直接實(shí)行人與幕后的下令者構(gòu)成共同正犯。一般來(lái)說(shuō)，共同正犯的成立應(yīng)具備兩方面的條件：共同的行為決意與共同的實(shí)行行為。在組織犯的場(chǎng)合，下令者僅僅是下達(dá)命令，并不會(huì)征求被命令者的同意，他們之間如何成立共同的行為決意呢？另外，下令者僅僅是下達(dá)命令，而不負(fù)責(zé)具體犯罪的實(shí)施，他與具體實(shí)施犯罪行為的組織成員如何成立共同的實(shí)行行為呢？既然兩個(gè)條件都不滿足，組織犯如何成立共同正犯呢？

就共同的行為決意而言，持共同正犯說(shuō)的部分學(xué)者認(rèn)為，共同的犯罪決意對(duì)于共同正犯的成立并不重要。比如，雅科布斯從客觀歸責(zé)的角度論證組織犯成立共同正犯，他認(rèn)為共同正犯的成立關(guān)鍵在于犯罪人客觀上的分工，而非意思與心理上的一致。只要犯罪行為具有關(guān)聯(lián)性，即使一方僅具有配合的意思，幕后的下令者也能夠成立共同正犯。⑥Jakobs，AT2，§ 21/43.還有一些學(xué)者認(rèn)為，組織犯成立共同正犯所需要的行為決意，與其他共同正犯相比有所降低。比如，耶塞克與魏根特認(rèn)為，下令者與被命令者的共同犯罪決意建立在對(duì)特定犯罪需被實(shí)行的意識(shí)上。①Jescheck/Weigend，AT5，S. 670.奧托也認(rèn)為組織成員通過(guò)其實(shí)行行為默示地接納了犯罪計(jì)劃。②Otto，AT7，§ 21 Rn. 92.

就共同的實(shí)行行為而言，持共同正犯說(shuō)的學(xué)者多認(rèn)為，即使部分行為人沒(méi)有實(shí)施實(shí)行行為，但只要其在預(yù)備階段的行為對(duì)實(shí)行犯的實(shí)行行為有重要促進(jìn)作用，或?qū)τ诮M織犯罪或形成犯罪計(jì)劃發(fā)揮了重要作用的，也符合共同正犯的要求。這是因?yàn)椋聡?guó)刑法通說(shuō)在共同正犯的成立上更加重視主觀條件，對(duì)行為人之間在客觀上的貢獻(xiàn)有所降低（但不是沒(méi)有）。日本通說(shuō)認(rèn)為，“實(shí)施了實(shí)行行為者是正犯，用實(shí)行行為以外的行為給正犯的犯罪加工者是共犯?！雹郏廴眨荽髩V仁：《犯罪論的基本問(wèn)題》，馮軍譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社1993年版，第72頁(yè)。在行為人共同策劃了犯罪，但只有部分行為人實(shí)施實(shí)行行為的場(chǎng)合，有些學(xué)者認(rèn)為，實(shí)行的行為人與沒(méi)有參與實(shí)行的行為人已經(jīng)結(jié)成了“共同的意思主體”，只要其中一人實(shí)行了犯罪行為，全體共犯都成立正犯。④［日］西田典之：《共犯理論的展開》，江溯、李世陽(yáng)譯，中國(guó)法制出版社2017年版，第60頁(yè)。還有學(xué)者認(rèn)為，這種狀況類似于間接正犯，即沒(méi)有參與實(shí)行的行為人其實(shí)是利用了他人的實(shí)行行為，因?yàn)槭欠窬哂袑?shí)行行為不應(yīng)僅從存在論上判斷，而要從規(guī)范上予以判斷。

（二）學(xué)說(shuō)批評(píng)

1.對(duì)共同正犯說(shuō)的批評(píng)。通過(guò)放棄或降低共同行為決意的重要性，論證組織犯罪中的下令者與直接實(shí)行人成立共同正犯的做法并不妥當(dāng)。首先，這種做法既不符合德國(guó)刑法理論的共識(shí)，也不符合我國(guó)刑法規(guī)定。我國(guó)刑法第25條明文規(guī)定，“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪”，可見，共同的行為決意是成立共同犯罪必不可少的要件。德國(guó)刑法第25條第2款規(guī)定，“數(shù)人共同實(shí)行犯罪行為者，均依正犯論處”，這里似乎沒(méi)有關(guān)于主觀方面的規(guī)定，但共同的行為決意始終是成立共犯的重要條件。這是因?yàn)?，共同犯罪的各方互相為彼此的行為和結(jié)果負(fù)責(zé)，這里的歸責(zé)基礎(chǔ)就是共同的行為決意。如果行為人沒(méi)有共同犯罪的意思，讓其為他人的行為和結(jié)果負(fù)責(zé)，就違反了刑法上的罪責(zé)自負(fù)原則。其次，對(duì)于區(qū)分正犯與共犯及不同類型的共犯而言，行為決意無(wú)疑是區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)中的重要組成部分?！皢渭冏钥陀^面確定歸責(zé)范圍會(huì)造成共同正犯的歸責(zé)過(guò)廣的缺失，嚴(yán)重侵蝕幫助犯的成立空間?！雹軱angneff，Beteiligtenstrafbarkeit，S. 118.因?yàn)閹椭笇?duì)犯罪實(shí)施也提供了重要的物質(zhì)或心理幫助，如果不清楚其主觀方面的行為意思，就會(huì)將其作為共同正犯論處，不當(dāng)?shù)丶又匦塘P。再次，認(rèn)為實(shí)行人以其行為默示地接納幕后下令者的犯罪計(jì)劃，就能夠成立共同行為決意的觀點(diǎn)，也不妥當(dāng)?！肮餐袨闆Q意是行為人彼此間相互溝通的過(guò)程，這種相互溝通的過(guò)程是形成一致的共同行為決意的基礎(chǔ)?！雹轕uppe，ZIS 6/2007，238.單純接受上級(jí)命令不是共同犯罪中的意思聯(lián)絡(luò)，意思聯(lián)絡(luò)需要雙方互相反饋意見，最終形成是否以及如何犯罪的決意。最后，忽略共同的行為決意，也無(wú)法區(qū)分共同正犯與同時(shí)犯。

擴(kuò)張實(shí)行行為范疇，將組織犯中的下令者在預(yù)備階段的貢獻(xiàn)延續(xù)到實(shí)行階段予以評(píng)價(jià)，以此證明組織犯罪中的下令者與直接實(shí)行人構(gòu)成共同正犯，也不具有合理性。首先，這種做法的理論基礎(chǔ)是將實(shí)行行為作為區(qū)分正犯與共犯的標(biāo)準(zhǔn)，但將預(yù)備行為作為實(shí)行行為來(lái)評(píng)價(jià)，必將導(dǎo)致實(shí)行行為本身的崩潰。因?yàn)閷?shí)行行為原本是侵害法益的現(xiàn)實(shí)而緊迫的危險(xiǎn)，如果將下令者所實(shí)施的犯罪預(yù)備行為作為實(shí)行行為來(lái)看待，認(rèn)為其具有侵害法益的緊迫危險(xiǎn)，顯然是荒謬的。其次，實(shí)行行為作為區(qū)分正犯與共犯的標(biāo)準(zhǔn)也有瑕疵，其對(duì)于在組織犯罪中，下令者的正犯性、原因自由行為的正犯性等問(wèn)題都很難發(fā)揮作用。以原因自由行為的正犯性為例，無(wú)論將原因行為還是結(jié)果行為作為實(shí)行行為來(lái)加以評(píng)判都有問(wèn)題。因?yàn)樵蛐袨閷?duì)于法益侵害還不具有緊迫性，結(jié)果行為雖然具有法益侵害緊迫性，但也違反了行為與責(zé)任同在的原則。實(shí)際上，區(qū)分正犯與共犯的真正標(biāo)準(zhǔn)是犯罪事實(shí)支配，只有對(duì)犯罪實(shí)施過(guò)程具有支配權(quán)的才是正犯，其他的都是共犯。最后，將下令者作為共謀共同正犯來(lái)處理也有擴(kuò)張實(shí)行行為的缺陷，因?yàn)楣仓\本身并不會(huì)造成侵害法益的緊迫危險(xiǎn)。其中，共同意思主體說(shuō)有違反個(gè)人責(zé)任原則之嫌，間接正犯類似說(shuō)則沒(méi)有說(shuō)明類似的基礎(chǔ)。許多支持共謀共同正犯概念的學(xué)者，實(shí)際上也將犯罪事實(shí)支配權(quán)作為論證共謀行為成立共同正犯的基礎(chǔ)。比如山口厚認(rèn)為：“就共同者中的一人支配著其他的共同者的‘支配型’共謀共同正犯……是妥當(dāng)?shù)??！雹伲廴眨萆娇诤瘢骸缎谭傉摗罚ǖ?版），付立慶譯，中國(guó)人民大學(xué)出版社2011年版，第326頁(yè)。高橋則夫也指出：“是教唆犯、幫助犯抑或間接正犯，在結(jié)局上，必須依據(jù)是犯罪現(xiàn)象的中心形態(tài)還是周邊形態(tài)這一基準(zhǔn)。在這一點(diǎn)上，我認(rèn)為犯罪事實(shí)的支配，特別是優(yōu)越性支配的有無(wú)這一行為支配的見解基本上是有用的?！雹冢廴眨莞邩騽t夫：《規(guī)范論與刑法解釋論》，戴波、李世陽(yáng)譯，中國(guó)人民大學(xué)出版社2011年版，第132頁(yè)。

2.對(duì)教唆犯說(shuō)的批評(píng)。間接正犯原是從教唆犯中獨(dú)立出來(lái)的一種犯罪類型。在古典犯罪論時(shí)代，共同犯罪的主流學(xué)說(shuō)主張極端從屬性說(shuō)，在被教唆者具有責(zé)任排除事由時(shí)，教唆者無(wú)法成立教唆犯。在這種情況下，將教唆者認(rèn)定為間接正犯具有填補(bǔ)漏洞的作用。后來(lái)共犯理論采取了限制從屬性說(shuō)，只要被教唆者實(shí)施了不法行為就成立共犯。不過(guò)，間接正犯概念并沒(méi)有消失，而是保存下來(lái)了。這是因?yàn)?，的確存在一些特殊狀況，比如幕后的人基于強(qiáng)制或欺騙驅(qū)使他人實(shí)施犯罪行為，不適合將幕后主使的人按照教唆犯來(lái)處理。再如，幕后人掌控組織并通過(guò)組織發(fā)號(hào)施令，組織成員基于組織紀(jì)律或?qū)M織的信賴執(zhí)行該命令，由于幕后人實(shí)際上控制了整個(gè)事件，將其作為間接正犯處理更為合適。從這個(gè)發(fā)展過(guò)程來(lái)看，間接正犯與教唆犯之間的界限的確很微妙。

就嚴(yán)格答責(zé)說(shuō)而言，教唆犯說(shuō)對(duì)間接正犯說(shuō)的批評(píng)主要有二：其一，就規(guī)范層面而言，既然在組織犯的場(chǎng)合，直接實(shí)行人作為自由負(fù)責(zé)之人能夠獨(dú)立承擔(dān)刑事責(zé)任，就不可能被支配。反過(guò)來(lái)說(shuō)，既然直接實(shí)行人被幕后下令者所支配，他就不可能是自由負(fù)責(zé)之人，因?yàn)楸恢浼匆馕吨蛔杂?；其二，就事?shí)層面而言，組織犯罪中的下令者不可能通過(guò)對(duì)組織本身的掌控支配直接實(shí)行人，因?yàn)樵诰唧w實(shí)施犯罪的時(shí)候，是否以及如何執(zhí)行命令都由負(fù)責(zé)實(shí)行犯罪的組織成員自己決定，后者也并非隨時(shí)可以替換之人。③參見馮圣晏：《犯罪之組織支配》，臺(tái)灣政治大學(xué)法律學(xué)研究所2010年度碩士論文。但這兩個(gè)批評(píng)都有問(wèn)題。對(duì)于前一個(gè)批評(píng)，幕后下令者所支配的是整個(gè)構(gòu)成要件事實(shí)，實(shí)行人只是要素之一，下令者是基于對(duì)組織的掌控取得信息、資源等方面的優(yōu)勢(shì)，并基于上述優(yōu)勢(shì)促進(jìn)犯罪的具體實(shí)施。間接正犯與基于強(qiáng)制或欺騙而成立的間接正犯有所不同，前者既不影響直接實(shí)行人對(duì)犯罪事實(shí)的認(rèn)識(shí)，也不影響其是否實(shí)行以及如何實(shí)行的自由意志。即便在強(qiáng)制支配或錯(cuò)誤支配類型的案件中，利用人也很難“絕對(duì)”“支配”被利用人，后者仍有拒絕犯罪的空間。事實(shí)上，這里所說(shuō)的“支配”是說(shuō)利用人的行為顯著提高了被利用人犯罪的危險(xiǎn)，而不是說(shuō)被利用人完全喪失自由意志。就后一批評(píng)而言，其顯然不符合社會(huì)經(jīng)驗(yàn)事實(shí)。因?yàn)樵诮M織中，下級(jí)服從上級(jí)是常識(shí)，即便上級(jí)的命令涉嫌違法，也不可能期待所有下級(jí)組織成員違抗命令。更何況很多時(shí)候，命令是否違法不能一眼看出；即便有所懷疑，也會(huì)因?yàn)樯霞?jí)具有權(quán)力、資訊等方面的優(yōu)勢(shì)而不能確定。在這些情形下，很難期待下級(jí)抗命不遵。退一步說(shuō)，即便個(gè)別的組織成員拒絕實(shí)施下令者的命令，也不能證明組織支配理論本身缺乏說(shuō)服力，只能說(shuō)明在該案件中下令者缺乏組織支配力。

緩和答責(zé)性說(shuō)雖然可以在強(qiáng)制支配的場(chǎng)合得出妥當(dāng)?shù)慕Y(jié)論，但其并不能為該結(jié)論奠定妥當(dāng)?shù)睦碚摶A(chǔ)。實(shí)際上，被利用人對(duì)犯罪事實(shí)是否負(fù)責(zé)與利用人是否應(yīng)承擔(dān)間接正犯的責(zé)任無(wú)關(guān)。利用人承擔(dān)間接正犯的責(zé)任，并不是因?yàn)楸焕萌吮慌懦俗镓?zé)，而是由于利用人本身對(duì)構(gòu)成要件的實(shí)現(xiàn)具有優(yōu)勢(shì)的支配地位?！坝捎诮逵梢话泐A(yù)防達(dá)到法益保護(hù)是刑法的核心思想，只要數(shù)人共同對(duì)于法益的完善處于關(guān)鍵地位，便可以得出不同正犯形式同時(shí)存在的可能性。每個(gè)人個(gè)別的負(fù)責(zé)性是依據(jù)他對(duì)法益的地位而決定，不須取決于他人的負(fù)責(zé)性是否被完全否定?！雹躄K12-Schünemann，§ 25 Rn. 65.由此可見，“間接正犯并不是對(duì)實(shí)行者的支配，而是對(duì)構(gòu)成要件實(shí)現(xiàn)的支配。對(duì)構(gòu)成要件實(shí)現(xiàn)的支配可以通過(guò)對(duì)實(shí)行者的支配而得以實(shí)現(xiàn)，例如利用兒童、精神病患者或者《刑法典》第35條意義上的被脅迫者的情形就是這樣。但是，對(duì)實(shí)行者的支配卻絕不是達(dá)到對(duì)構(gòu)成要件實(shí)現(xiàn)之支配的唯一途徑?！雹伲鄣拢菘藙谒埂ち_克辛：《關(guān)于組織支配的最新研討》，趙晨光譯，載陳興良主編：《刑事法評(píng)論》第35卷，北京大學(xué)出版社2014年版，第162頁(yè)。

3.間接正犯說(shuō)的優(yōu)勢(shì)。組織的內(nèi)部結(jié)構(gòu)決定了組織歸責(zé)與個(gè)體歸責(zé)的根本差異。探討組織成員的刑事責(zé)任和義務(wù)分配，不能不考慮組織本身的特殊結(jié)構(gòu)與功能。組織的內(nèi)部結(jié)構(gòu)建立在社會(huì)分工基礎(chǔ)之上。傳統(tǒng)刑法歸責(zé)模式適應(yīng)相對(duì)簡(jiǎn)單的分工，“現(xiàn)代分工以及技術(shù)過(guò)程的復(fù)雜化，是與針對(duì)特定生活范圍能夠單獨(dú)掌控、并應(yīng)單獨(dú)負(fù)責(zé)的自主性個(gè)人，所設(shè)計(jì)出來(lái)的刑事責(zé)任的概念并不相當(dāng)?！雹冢鄣拢菰S迺曼：《過(guò)失犯在現(xiàn)代工業(yè)社會(huì)的捉襟見肘》，載許玉秀、陳志輝主編：《不移不惑獻(xiàn)身法與正義——許迺曼刑事法論文選輯》，新學(xué)林出版股份有限公司2006年版，第519頁(yè)。一般來(lái)說(shuō)，現(xiàn)代組織內(nèi)部的分工包括縱向的垂直分工與橫向的水平分工。水平分工主要關(guān)系到組織中不法集體決策的歸責(zé)問(wèn)題，此處不贅；③參見李波：《瑕疵產(chǎn)品生產(chǎn)與銷售過(guò)程中不法集體決策的歸因與歸責(zé)》，載《中國(guó)刑事法雜志》2014年第1期。垂直分工將組織分成不同的層級(jí)，層級(jí)之間在權(quán)利和義務(wù)上都有所不同。組織內(nèi)部的成員可分為負(fù)責(zé)人和普通成員，前者又分為不同的級(jí)別，如經(jīng)理、部門經(jīng)理以及就某個(gè)工作任務(wù)或項(xiàng)目而言的直接負(fù)責(zé)人等?！霸趯蛹?jí)制的公司組織中——縱向分工——可以認(rèn)為，公司管理者可以將一定的任務(wù)以及與之相關(guān)的義務(wù)授權(quán)給下級(jí)的職員?！雹埽鄣拢萋逅枴?kù)倫：《公司產(chǎn)品生產(chǎn)中的注意義務(wù)違反責(zé)任》，徐凌波譯，載于梁根林、［德］希爾根多夫主編：《刑法體系與客觀歸責(zé)》，江溯等譯，北京大學(xué)出版社2015年版，第171頁(yè)。

垂直分工對(duì)組織中下令者的歸責(zé)問(wèn)題影響很大。由于組織內(nèi)部嚴(yán)格的線性階層構(gòu)造，上級(jí)領(lǐng)導(dǎo)者與下屬之間往往是“命令-服從”的權(quán)力關(guān)系，導(dǎo)致犯罪模式的復(fù)雜化。相比來(lái)說(shuō)，個(gè)體歸責(zé)是以相對(duì)獨(dú)立的個(gè)體對(duì)法益造成損害為基礎(chǔ)的，主體在犯罪意志或行為上都未受到組織的影響或加工，但在組織犯罪中，主體的犯罪意志或行為受到組織的加工，所造成的結(jié)果也非個(gè)體犯罪所能比擬。進(jìn)言之，雖然實(shí)行者直接侵害法益，但他可能處于組織下層，其背后的命令者才是犯罪的起意者和策劃者。上級(jí)領(lǐng)導(dǎo)者命令下級(jí)成員實(shí)施犯罪時(shí)，基于對(duì)組織運(yùn)作的掌控，他能夠控制整個(gè)犯罪計(jì)劃，促使下屬執(zhí)行命令實(shí)施犯罪。基于對(duì)組織的支配，下令者對(duì)構(gòu)成要件實(shí)現(xiàn)的掌控程度不亞于具體實(shí)行人：雖然相比于強(qiáng)制支配或錯(cuò)誤支配，組織犯罪中的實(shí)行人具有更大的意志自由，但是下令者通過(guò)組織不法（對(duì)組織的掌控）彌補(bǔ)了上述不法空檔；而在強(qiáng)制支配或錯(cuò)誤支配中，利用人恰恰是通過(guò)強(qiáng)制或欺騙取得對(duì)行為人“無(wú)條件”的行為決意?？梢?，在意志支配類型中，被支配的對(duì)象并非完全失去意志自由，利用人只是或者通過(guò)強(qiáng)制、欺騙，或者通過(guò)對(duì)組織的掌控，提高了被利用人實(shí)施犯罪的危險(xiǎn)。利用實(shí)行人的意志自由否定下令者的組織支配，是教唆犯說(shuō)的致命缺陷。

其實(shí)，下令者之所以在具有組織支配時(shí)應(yīng)成立間接正犯而非教唆犯，是因?yàn)樵诠餐缸锏膱?chǎng)合，不同行為人的責(zé)任建立在其本人對(duì)被害法益所造成的損害基礎(chǔ)之上。亦即在組織犯的場(chǎng)合，具體實(shí)行人與幕后下令者都造成了法益損害，只不過(guò)他們侵害法益的方式不同：實(shí)行人是通過(guò)直接的犯罪行為侵害被害者，下令者是通過(guò)對(duì)構(gòu)成要件實(shí)現(xiàn)的支配而間接實(shí)施侵害?！懊總€(gè)人個(gè)別的負(fù)責(zé)性是依據(jù)他對(duì)法益的地位而決定，不須取決于他人負(fù)責(zé)性是否被完全排除”，所以，“對(duì)間接正犯而言，幕前之人的狀態(tài)并非決定性的因素，而是取決于幕后之人對(duì)于構(gòu)成要件實(shí)現(xiàn)的力量?！雹軱K12-Schünemann，§25 Rn. 65.

就像在上文提到的夏某與劉某濫用職權(quán)案中，被告人夏某與劉某之所以選擇執(zhí)行而不是違抗命令，主要是因?yàn)閺埬车热颂幱谏霞?jí)地位，為了政治前途著想，很難期待夏某與劉某會(huì)選擇違抗命令。進(jìn)言之，張某等人違法作出的“會(huì)議紀(jì)要”不僅引起了夏某和劉某的犯罪故意（教唆），而且基于其在組織中的上層地位，張某等人利用對(duì)組織的掌控確保了構(gòu)成要件的實(shí)現(xiàn)，他們對(duì)于造成法益侵害結(jié)果所起的作用并不亞于夏某和劉某，因此應(yīng)成立濫用職權(quán)罪（間接正犯）而非無(wú)罪。換言之，張某等人之所以不成立普通的濫用職權(quán)，而是成立濫用職權(quán)罪，是因?yàn)樗麄兠髦`反法律，會(huì)給國(guó)家造成重大經(jīng)濟(jì)損失，但是仍然出具了違法的“會(huì)議紀(jì)要”，并指令下級(jí)遵照?qǐng)?zhí)行。這就是張某等人實(shí)施濫用職權(quán)罪的實(shí)行行為，它與夏某劉某的直接實(shí)行行為的不同之處在于，它利用了張某等人在國(guó)家權(quán)力組織中的地位以及手中的權(quán)力，利用了下級(jí)對(duì)上級(jí)的“命令-服從”關(guān)系，利用了上級(jí)在資訊、信息等方面的優(yōu)勢(shì)，最終確保犯罪得以實(shí)施。

三、組織支配的成立要件

與教唆犯說(shuō)、共同共犯說(shuō)相比，間接正犯說(shuō)更具合理性，為此奠定基礎(chǔ)的是羅克辛的組織支配理論。不過(guò)，針對(duì)組織支配的成立條件，學(xué)者之間仍然存在激烈爭(zhēng)論。比如，“組織特殊的犯罪準(zhǔn)備”是否有必要作為一個(gè)獨(dú)立要件？如何理解“直接實(shí)行人的可替代性”？如何理解“組織本身的法背離性”？

組織支配概念最初只有三個(gè)要件，亦即下令者具有命令權(quán)限、實(shí)行人具有可替代性、組織運(yùn)作逸脫于法律之外（法背離性）。在“東德國(guó)防委員會(huì)案”中，德國(guó)聯(lián)邦最高法院又提出一個(gè)要件——“利用實(shí)行人無(wú)條件的犯罪準(zhǔn)備”。判決指出：“有一些場(chǎng)合，盡管中間行為人是完全答責(zé)地行為，幕后者的貢獻(xiàn)卻近乎是自動(dòng)地導(dǎo)致了幕后者所追求的構(gòu)成要件之實(shí)現(xiàn)。當(dāng)幕后者利用了由組織結(jié)構(gòu)所確定的框架條件時(shí)就是如此，在該組織結(jié)構(gòu)中，他的行為貢獻(xiàn)引發(fā)了符合規(guī)則的流程。……如果幕后者在行為時(shí)知道，他對(duì)直接行為人無(wú)條件地準(zhǔn)備實(shí)現(xiàn)構(gòu)成要件這一點(diǎn)加以了利用，而且幕后者希望將結(jié)果作為自己行為的結(jié)果，他就是間接正犯形式的行為人?！雹伲鄣拢菘藙谒埂ち_克辛：《德國(guó)最高法院判例集·刑法總論》，何慶仁、蔡桂生譯，中國(guó)人民大學(xué)出版社2010年版，第249頁(yè)。在此影響下，2006年羅克辛增加“組織特殊的犯罪準(zhǔn)備”，作為組織支配的第四個(gè)要件。其含義在于，組織通過(guò)其特殊的影響力，驅(qū)使被命令的組織成員有意、積極并準(zhǔn)備犯罪。問(wèn)題是，“組織特殊的犯罪準(zhǔn)備”在組織支配成立條件中是否有獨(dú)立的必要？羅克辛后來(lái)改變了想法，轉(zhuǎn)而認(rèn)為“組織特殊的犯罪準(zhǔn)備”只是從“組織逸脫于法律運(yùn)作”以及“組織成員可替代性”這兩個(gè)要件中導(dǎo)出的結(jié)論，而非下令者成立間接正犯的獨(dú)立要件。相反，筆者認(rèn)為“組織特殊的犯罪準(zhǔn)備”應(yīng)成為組織支配的獨(dú)立要件。這是因?yàn)?，無(wú)論是“組織中下令者權(quán)限”“組織本身的法背離性”還是“實(shí)行人的可代替性”，都取代不了“組織特殊的犯罪準(zhǔn)備”的內(nèi)容，下面詳細(xì)論證，此處不贅。

（一）“組織中下令者具有命令權(quán)”

下令者的權(quán)限是組織支配的第一個(gè)要件。如果下令者不具有命令權(quán)，就不能掌控組織運(yùn)作，也不可能有效地要求組織成員實(shí)現(xiàn)其犯罪意志。在“中斷醫(yī)療案”中，醫(yī)生與被害人的兒子共同決定中斷被害人的生命維持裝置，不過(guò)，在醫(yī)生命令護(hù)士執(zhí)行中斷醫(yī)療裝置的行為時(shí)，護(hù)士卻通知了有關(guān)機(jī)構(gòu)，導(dǎo)致兩位被告人被公訴。②BGHSt 40，257，267 f.在本案中，正因?yàn)獒t(yī)生不是該醫(yī)院的，護(hù)士才沒(méi)聽從他的指令，反而告知了有關(guān)機(jī)構(gòu)?？梢?，只有具有命令權(quán)，下令者才能掌控組織的運(yùn)作并通過(guò)組織掌控犯罪因果流程。事實(shí)上，下令者的命令權(quán)還可以降低組織成員的違法意識(shí)。“作為自然人的法人機(jī)關(guān)或從業(yè)成員，是作為組織體的手腳進(jìn)行活動(dòng)的，只要是作為企業(yè)業(yè)務(wù)活動(dòng)的一環(huán)展開活動(dòng)的話，其個(gè)人的犯罪意識(shí)便很淡薄?！雹劾韬辏骸秵挝恍淌仑?zé)任論》，清華大學(xué)出版社2001年版，第145頁(yè)。

其次，組織支配中的命令權(quán)不一定來(lái)自法律規(guī)定的權(quán)限，而是一種憑借等級(jí)森嚴(yán)的線性組織本身所獲得的優(yōu)勢(shì)地位，以確保自己的命令得到執(zhí)行。比如在犯罪組織中，上級(jí)頭目的命令權(quán)不可能得到法律的承認(rèn)，但其命令在組織內(nèi)部仍然能夠藉由組織嚴(yán)厲的紀(jì)律確保得到執(zhí)行。不過(guò)，并非所有居于優(yōu)勢(shì)地位者都能夠成立組織支配，而是必須在組織之中?！叭绻蝗悍缸锶藘H依靠個(gè)人的關(guān)系而相互聯(lián)系在一起，那就不存在組織性的權(quán)力機(jī)構(gòu)。所以，組織必須能夠不受成員變化的影響而持續(xù)存在，并達(dá)到一定的規(guī)模。即組織中必須有足夠數(shù)量的準(zhǔn)備投入使用的追隨者?！雹埽鄣拢菘藙谒埂ち_克辛：《關(guān)于組織支配的最新研討》，趙晨光譯，載陳興良主編：《刑事法評(píng)論》第35卷，北京大學(xué)出版社2014年版，第168頁(yè)。只有在組織中，才會(huì)藉由層級(jí)的管理機(jī)制產(chǎn)生執(zhí)行命令的動(dòng)力，后者雖與針對(duì)生命、身體健康或自由的危害或威脅不同，有時(shí)候甚至只是一種潛在的壓迫效果，但也能夠確保犯罪因果流程的實(shí)現(xiàn)。

再次，組織支配是否僅限于命令的發(fā)布者？對(duì)此存在兩種意見：一種意見（羅克辛等）認(rèn)為，組織支配的主體不僅包括命令發(fā)布者，也包括命令傳達(dá)者；另一種意見（安博斯等）認(rèn)為，組織支配的主體僅包括命令發(fā)布者，命令傳達(dá)者至多只能對(duì)組織的部分流程有所掌控，因此無(wú)法藉由組織支配成立間接正犯。①Ambos，Der Allgemeine Teil des V?lkerstrafrechts，2004，S. 604.筆者認(rèn)為，組織支配的主體是否包括命令傳達(dá)者，不能一概而論，要看其能否掌控犯罪因果流程。雖然一般來(lái)說(shuō)，組織成員階層越高權(quán)力越大，可供使用的資源越多，其對(duì)犯罪因果流程的操控就越強(qiáng)，但在分工日益細(xì)密的今天，某個(gè)任務(wù)可能被拆解成數(shù)十道工序，單從這些工序本身很難分辨命令是否違法，在這種狀況下，只有到達(dá)某個(gè)層級(jí)的上位者才能操控全程。當(dāng)然，這并不意味著在組織犯中，只有權(quán)力最高的人才能成立間接正犯，而是說(shuō)只要掌控犯罪的因果流程，從下令者到具體執(zhí)行者之間的命令傳達(dá)者就可以成立組織支配。如果不具有對(duì)犯罪因果流程的支配，僅僅是傳達(dá)命令并不能成立間接正犯。

最后，下令者下達(dá)命令的目的是為了滿足個(gè)人私欲還是組織利益，并不重要。有人認(rèn)為，如果下令者純粹是利用組織結(jié)構(gòu)滿足個(gè)人私欲，行為欠缺組織認(rèn)可，無(wú)法利用組織運(yùn)作確保命令實(shí)行，只能成立教唆犯。②參見馮圣晏：《犯罪之組織支配》，臺(tái)灣政治大學(xué)法律學(xué)研究所2010年度碩士論文。筆者則認(rèn)為，雖然一般來(lái)說(shuō)命令在組織性質(zhì)及下令者權(quán)限范圍之內(nèi)更容易得到執(zhí)行，反言之，如果下達(dá)的命令既與組織目的無(wú)關(guān)，也不在組織活動(dòng)范圍內(nèi)，則不容易得到執(zhí)行，但是只要利用了組織本身的權(quán)力與運(yùn)作，就足以成立組織支配。組織犯罪不同于單位犯罪，后者需要將單位利益作為犯罪目的，前者則不需要，只要形式上利用了組織運(yùn)作，就沒(méi)有理由將其排除出組織犯罪的范圍之外。事實(shí)上，在組織的掩蓋之下，行為人的動(dòng)機(jī)一般來(lái)說(shuō)既難以辨認(rèn)，也不影響命令的效果。

（二）“組織逸脫于法律運(yùn)作”

在正式組織中，組織本身的性質(zhì)不會(huì)因?yàn)橄铝钫咭笙录?jí)執(zhí)行某個(gè)違法行為而變得違法，但既然如此，要求組織逸脫法律運(yùn)作的意義何在？據(jù)羅克辛介紹，“這一概念遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出了個(gè)別犯罪的可罰性的范圍。因?yàn)樗沟弥苯訉?shí)施犯罪行為者無(wú)需擔(dān)心自己將承擔(dān)刑事責(zé)任，從而確保了犯罪行為得以順利地實(shí)施。”③［德］克勞斯·羅克辛：《論利用有組織的權(quán)力機(jī)構(gòu)建立的犯罪支配》，徐凌波譯，載《中外法學(xué)》2016年第6期?？梢?，要求組織逸脫于法律運(yùn)作，目的在于標(biāo)明命令行為的可罰性。關(guān)于本要件，有以下幾個(gè)問(wèn)題需要明確。首先，“組織逸脫于法律運(yùn)作”中的“法律”是指什么法？顯然，既然認(rèn)定組織支配的下令者構(gòu)成間接正犯，所依據(jù)的法律就必然是現(xiàn)行刑法。其次，什么是“組織逸脫于法律運(yùn)作”？組織逸脫于法律運(yùn)作，是指組織整體上逸脫出法律運(yùn)作，還是在某種限度之內(nèi)即可？羅克辛早期的回答是，組織必須整體上逸脫于法律運(yùn)作方可成立組織支配。這一點(diǎn)遭到其他學(xué)者的批評(píng)，比如在國(guó)家權(quán)力組織中，即便某個(gè)官員命令下級(jí)組織成員實(shí)施了某種違法犯罪行為，也不能說(shuō)這個(gè)國(guó)家機(jī)構(gòu)整體就違反了法律。正如赫茲伯格所言，組織支配中組織逸脫于法律運(yùn)作，僅限于具體犯罪構(gòu)成要件所要求的部分。組織整體上逸脫法律運(yùn)作僅限于犯罪組織中，在正式組織中無(wú)疑是不可能的。因此，“非國(guó)家性組織（例如恐怖主義運(yùn)動(dòng)，發(fā)生在族群紛爭(zhēng)中的種族屠殺以及黑手黨等）的活動(dòng)處于法秩序的范圍之外，這是顯而易見的。但對(duì)于國(guó)家性的體系犯罪來(lái)說(shuō)，這一標(biāo)準(zhǔn)只要求組織中具有刑法意義的那部分活動(dòng)脫離了法秩序。”④［德］克勞斯·羅克辛：《關(guān)于組織支配的最新研討》，趙晨光譯，載陳興良主編：《刑事法評(píng)論》第35卷，北京大學(xué)出版社2014年版，第171頁(yè)。

（三）“實(shí)行人具有可替代性”

在組織支配的成立要件中，“實(shí)行人的可替代性”是最有爭(zhēng)議的一個(gè)。批評(píng)主要來(lái)自以下兩方面：其一，羅克辛設(shè)計(jì)這個(gè)要件的目的是為了論證下令者對(duì)犯罪因果流程的支配，實(shí)行人越具有可替代性，其本人的意志自由在犯罪實(shí)行過(guò)程中就越微不足道，下令者對(duì)犯罪因果流程的支配也就越有力。但是，組織支配都是現(xiàn)實(shí)的支配，用實(shí)行人的可替代性（即假設(shè)的第三人執(zhí)行任務(wù)的可能性）來(lái)論證下令者對(duì)犯罪事實(shí)的支配，是利用了假定因果關(guān)系的論證法。①Renzikowski，Restriktiver T?terbegriff und fahrl?ssige Beteiligung，S. 89 ；Herzberg，in ：Amelung（Hrsg），Individuelle Verantwortung，2000，S. 49 ff.其二，“執(zhí)行者的可替代性只有在非專業(yè)人士、無(wú)執(zhí)行時(shí)間壓力以及有再現(xiàn)性的犯罪情境中才會(huì)存在。”②馮圣晏：《犯罪之組織支配》，臺(tái)灣政治大學(xué)法律學(xué)研究所2010年度碩士論文。比如，在具體案件中，對(duì)于一些技術(shù)水平要求特別高的專家來(lái)說(shuō)，其可替代性就成問(wèn)題。而在具體案件中，比如“東德國(guó)防委員會(huì)案”中，執(zhí)行射殺任務(wù)的士兵在案發(fā)期間都是特定的，很難說(shuō)具有可替代性。在這個(gè)問(wèn)題上出現(xiàn)了兩種基本的見解：具體的可替代性說(shuō)與抽象的可替代性說(shuō)。具體的可替代性是指在案件發(fā)生的具體場(chǎng)合，實(shí)行人具有可替代性，存在其他可執(zhí)行任務(wù)的人員；“抽象的執(zhí)行者可替代性是一種組織能力或傾向，亦即組織有能力將個(gè)別執(zhí)行者視為純粹功能要素，個(gè)別執(zhí)行者對(duì)整體事件欠缺影響力?！雹垴T圣晏：《犯罪之組織支配》，臺(tái)灣政治大學(xué)法律學(xué)研究所2010年度碩士論文。

筆者認(rèn)為，這兩個(gè)質(zhì)疑都沒(méi)有道理。實(shí)行人可替代性要件是從實(shí)行人反抗命令的可能性這一角度來(lái)論證下令者對(duì)犯罪因果流程是否具有支配的一個(gè)要件。在下令者只有一個(gè)組織成員可以命令的時(shí)候，后者一旦拒絕，下令者的意圖即歸于失敗，這時(shí)候下令者對(duì)犯罪因果流程的支配比較弱，依賴于特定的實(shí)行人的服從。如果下令者具有許多組織成員可供選擇，即如果A不服從命令，還有B、C、D……等可供命令，在這種情況下，直接實(shí)行人的反抗對(duì)于下令者命令的實(shí)現(xiàn)只具有微弱的影響，而不具有決定作用。這里所描述的不是假定因果關(guān)系，而是命令對(duì)象的可選擇性?？蛇x擇性越大，下令者實(shí)現(xiàn)命令的可能性就越大，這不是一種假定，而是事實(shí)?！罢瓶貦?quán)力機(jī)器等于間接掌控了該機(jī)器中所有可替代的執(zhí)行者，是以每位執(zhí)行者都是現(xiàn)實(shí)地處于機(jī)器掌控者的支配地位下，其服從掌控者的指示與組織的規(guī)范，并非脫離機(jī)器掌控者支配力之外而假設(shè)性存在的第三人?！雹荞T圣晏：《犯罪之組織支配》，臺(tái)灣政治大學(xué)法律學(xué)研究所2010年度碩士論文。因此，對(duì)實(shí)行人的可替代性而言，只需要抽象的可替代性就夠了。具體的可替代性說(shuō)仍然著眼于幕后的下令者對(duì)于直接實(shí)行人的個(gè)人支配，而實(shí)行人可替代性是用來(lái)描述下令者支配組織的強(qiáng)度，而不是針對(duì)具體的實(shí)行人。換言之，實(shí)行人可替代性是組織支配的成立條件，而不是個(gè)人支配的要件。正因?yàn)閷?shí)行人具有可替代性，實(shí)行人會(huì)認(rèn)為“即使我不做，也會(huì)有其他人做”，以此降低執(zhí)行命令的精神壓力，下令者的命令才具有了有力的組織保障。在某些個(gè)案中，實(shí)行人可能確實(shí)不具有可替代性，但這并不能證明實(shí)行人可替代性要件本身有問(wèn)題，而是說(shuō)在這種狀況下，下令者缺乏對(duì)犯罪因果流程的支配，只能論以教唆犯而非間接正犯。這其實(shí)是適用實(shí)行人可替代性要件的結(jié)果，而非對(duì)它的否定。⑤［德］克勞斯·羅克辛：《關(guān)于組織支配的最新研討》，趙晨光譯，載陳興良主編：《刑事法評(píng)論》第35卷，北京大學(xué)出版社2014年版，第170頁(yè)。

（四）“組織特殊的犯罪準(zhǔn)備”

“組織特殊的犯罪準(zhǔn)備”是羅克辛在施羅德（Schr?der）批評(píng)下增加的一個(gè)要件，意在說(shuō)明實(shí)行人的犯罪傾向通過(guò)組織特殊的影響力得到明顯提升。由于組織運(yùn)作在下令者的掌控之下，追究下令者的責(zé)任也就順理成章了。不過(guò)，“組織特殊的犯罪準(zhǔn)備”與施羅德“利用實(shí)行人無(wú)條件的犯罪決意”的意義并不相同。利用實(shí)行人無(wú)條件的行為決意，是通過(guò)實(shí)行人的行為決意限縮組織支配的范圍；而具有無(wú)條件的行為決意標(biāo)志著實(shí)行人積極實(shí)施犯罪行為，下令者在這種狀況下支配實(shí)行人，無(wú)疑就擁有對(duì)犯罪結(jié)果的支配地位。“組織特殊的犯罪準(zhǔn)備”不是強(qiáng)調(diào)實(shí)行人的行為決意，而是強(qiáng)調(diào)組織本身特殊的影響力，正是后者讓下令者擁有對(duì)犯罪因果流程的支配力。⑥參見馮圣晏：《犯罪之組織支配》，臺(tái)灣政治大學(xué)法律學(xué)研究所2010年度碩士論文。換言之，在具體案件中，直接實(shí)行人不一定都是積極實(shí)施犯罪行為，有的人為了表現(xiàn)自己可能比較積極，有的人可能是懼怕不執(zhí)行的后果，強(qiáng)調(diào)實(shí)行人的行為決意會(huì)大幅度限制組織支配的適用范圍，在實(shí)行人不具有無(wú)條件行為決意的狀況下，認(rèn)定下令者為教唆犯而非間接正犯。實(shí)際上，施羅德也是著眼于下令者對(duì)實(shí)行人本身的支配來(lái)確定組織支配的成立范圍，但他沒(méi)有看到組織支配實(shí)際上強(qiáng)調(diào)的是下令者通過(guò)對(duì)組織的支配間接地支配實(shí)行人，這才是組織支配與其他類型的犯罪支配最重要的差異所在。

有些學(xué)者（包括羅克辛）認(rèn)為，“組織特殊的犯罪準(zhǔn)備”是從“組織法背離性”與“實(shí)行人可替代性”這兩個(gè)要件推導(dǎo)出來(lái)的結(jié)論，而非組織支配獨(dú)立的成立要件。比如安博斯認(rèn)為，將執(zhí)行者得到明顯升高的犯罪傾向列為一個(gè)獨(dú)立的標(biāo)準(zhǔn)，“與組織支配的一貫理解——即犯罪支配是把組織當(dāng)作工具來(lái)加以操縱，從而確保結(jié)果的實(shí)現(xiàn)——不相一致，它把關(guān)注點(diǎn)從組織轉(zhuǎn)到了——至多是間接受到操控的——犯罪實(shí)行者身上”。①［德］克勞斯·羅克辛：《關(guān)于組織支配的最新研討》，趙晨光譯，載陳興良主編：《刑事法評(píng)論》第35卷，北京大學(xué)出版社2014年版，第172頁(yè)。對(duì)此，筆者持不同意見。從“組織的法背離性”與“實(shí)行人可替代性”這兩個(gè)要件中實(shí)際上推不出“組織特殊的犯罪準(zhǔn)備”。“組織的法背離性”強(qiáng)調(diào)命令的違法性，而非組織本身對(duì)執(zhí)行人實(shí)行意志的提升；“實(shí)行人可替代性”雖然強(qiáng)調(diào)下令者支配犯罪因果流程的力度，但其著眼于實(shí)行人的反抗可能性，而非組織本身的影響力。相反，“組織特殊的犯罪準(zhǔn)備”著眼于組織本身的特性如線性的組織結(jié)構(gòu)、嚴(yán)厲的組織紀(jì)律等，通過(guò)這些要素提升實(shí)行人的行為意志，其與前兩個(gè)要件具有不同的旨趣。

四、對(duì)反對(duì)意見的反駁

羅克辛提出通過(guò)組織支配理論論證組織犯罪中的下令者成立間接正犯這一構(gòu)想之后，在1994年“東德國(guó)防委員會(huì)案”中被采納。之后組織支配的適用范圍越來(lái)越廣，但也陸續(xù)出現(xiàn)了一些批評(píng)意見。不僅如此，就目前來(lái)看，雖然主流學(xué)說(shuō)認(rèn)為組織犯中的下令者構(gòu)成間接正犯，但不同學(xué)說(shuō)的理由并不相同。

（一）四種反對(duì)意見

1.實(shí)行人決意說(shuō)。1965年，施羅德發(fā)表《正犯后的正犯》一文，對(duì)羅克辛的組織支配理論提出批評(píng)：一方面，在組織犯罪中，實(shí)行人不一定具有可代替性，比如在有關(guān)毒氣專家或文書偽造的案件中，實(shí)行人通常不可替換；另一方面，實(shí)行人是否可以替代，對(duì)成立組織支配并不重要，對(duì)組織支配的成立中最重要的是幕后人對(duì)直接實(shí)行人無(wú)條件的犯罪決意的利用。施羅德的觀點(diǎn)來(lái)自對(duì)“多納（Dohna）案”的觀察。在本案中，F(xiàn)得知某秘密組織派殺手S預(yù)備在某時(shí)某地暗殺他。為了擺脫追殺，也為了除掉其仇人L，F(xiàn)想出了一個(gè)妙計(jì)：在預(yù)備的暗殺時(shí)間，F(xiàn)將L引到暗殺地點(diǎn)，前來(lái)殺F的S將L誤認(rèn)為是F，開槍將其殺死。施羅德認(rèn)為，組織犯罪中的實(shí)行人處于隨時(shí)待命的狀態(tài)，他的行為決意在犯罪前就已經(jīng)形成。下令者利用組織成員的這種狀態(tài)實(shí)施犯罪，不應(yīng)成立教唆犯，因?yàn)楸唤趟羧嗽诜缸镏安痪哂蟹缸锏男袨闆Q意，其行為決意是教唆犯所引起的。②Schroeder，Der T?ter hinter dem T?ter，S. 143 ff.，152，158，167 f.

2.強(qiáng)制支配說(shuō)。有學(xué)者認(rèn)為，在對(duì)組織犯中的下令者歸責(zé)時(shí)，不需要援引組織支配的概念，通過(guò)強(qiáng)制支配概念也可以論證間接正犯的成立。在“東德國(guó)防委員會(huì)案”中，作為前東德國(guó)防委員會(huì)的成員，被告人通過(guò)國(guó)防委員會(huì)的決議命令邊境守衛(wèi)士兵以“任何手段”阻止任何越境逃離前東德的行為，7個(gè)被害人在逾越兩德邊界逃離前東德時(shí)被殺害。聯(lián)邦最高法院借助于組織支配以及利用實(shí)行人無(wú)條件的行為決意，認(rèn)定下令者成立殺人罪的間接正犯。德國(guó)學(xué)者舒爾茨（Schulz）認(rèn)為，其實(shí)借助于強(qiáng)制支配概念，就可以證明下令者成立間接正犯。理由是，士兵身處嚴(yán)格的階級(jí)式建構(gòu)、采行軍事化管理及指令原則的組織中，被灌輸正統(tǒng)的政治理念，他們不但會(huì)認(rèn)為他們的行為合乎國(guó)家規(guī)范秩序，甚至?xí)J(rèn)為，若其反抗，會(huì)遭受職業(yè)及社會(huì)上的降級(jí)及貶低，甚至刑事制裁等生活上的不利益。由于這種心理壓力與德國(guó)刑法第35條的要求相似，下令者應(yīng)成立間接正犯。③Schulz，Die Mittelbare T?terschaft kraft Organisationsherrschaft-eine notwendige Rechtsfortbildung? -BGH，NJW 1994，2703，in：JuS 1997. S. 109 ff.

3.答責(zé)性補(bǔ)強(qiáng)說(shuō)。德國(guó)學(xué)者霍耶（Hoyer）認(rèn)為，下令者之所以成立間接正犯，是因?yàn)橹苯訉?shí)行人答責(zé)性的降低，補(bǔ)強(qiáng)了下令者的責(zé)任所致。實(shí)行人答責(zé)性的降低是由于下令者濫用權(quán)力所引起的，因?yàn)樵跈?quán)力組織中，下級(jí)具有服從上級(jí)命令的規(guī)則。服從規(guī)則的內(nèi)部拘束力，在合法組織中由法律與傳統(tǒng)規(guī)則所保障，在犯罪組織中則由暴力所維系。雖然組織成員實(shí)施犯罪行為是基于服從規(guī)則，但在外部法律關(guān)系上，其仍然屬于違法而有責(zé)之人，承擔(dān)獨(dú)立的刑事責(zé)任。不過(guò)，由于實(shí)施犯罪行為的命令是下令者所發(fā)布的，實(shí)行人的答責(zé)性由于服從規(guī)則的內(nèi)部拘束力而有所降低，所降低的答責(zé)性轉(zhuǎn)由下令者負(fù)責(zé)。也就是說(shuō)，服從命令的內(nèi)部拘束力無(wú)法正當(dāng)化組織成員實(shí)施犯罪的行為，但是仍然降低了他的責(zé)任，因?yàn)榉囊?guī)則導(dǎo)致成員本身“不自由”?；粢J(rèn)為，就實(shí)行人答責(zé)性降低的部分，下令者應(yīng)成立間接正犯；就實(shí)行人實(shí)際答責(zé)的部分，下令者成立教唆犯。①Hoyer，in ：Amelung（Hrsg），Individuelle Verantwortung，2000，S. 191.

4.社會(huì)支配說(shuō)。德國(guó)學(xué)者戈洛普（Gropp）認(rèn)為，組織犯罪中的下令者之所以能夠成立間接正犯，是因?yàn)槠淠軌虿倏胤缸镆蚬鞒蹋渲阅軌虿倏胤缸镆蚬鞒?，則是基于社會(huì)支配。關(guān)于社會(huì)支配概念的內(nèi)涵及其與組織支配之間的區(qū)別，戈洛普沒(méi)有交代太多。不過(guò)，戈洛普的學(xué)生施羅塞爾（Schl?sser）對(duì)社會(huì)支配的概念進(jìn)行了具體化，他認(rèn)為社會(huì)支配是一種權(quán)力關(guān)系，處于上位的人員具有權(quán)威，其對(duì)居于從屬關(guān)系的下位者發(fā)布命令。施羅塞爾強(qiáng)調(diào)，這種權(quán)力關(guān)系并非一定發(fā)生在權(quán)力組織之中，也會(huì)發(fā)生在一般社會(huì)關(guān)系中?？梢?，社會(huì)支配與組織支配有所區(qū)分。但他也認(rèn)為，組織的規(guī)模及持續(xù)性對(duì)支配關(guān)系有重要影響，組織規(guī)模越大持續(xù)時(shí)間越長(zhǎng)，下位者對(duì)組織規(guī)范越難持以批判態(tài)度；命令必須屬于組織的權(quán)限范圍，如此更容易得到執(zhí)行；行動(dòng)對(duì)組織來(lái)說(shuō)越典型，越符合組織的價(jià)值理念，組織成員就越難發(fā)現(xiàn)其違法性，也就越容易成立社會(huì)支配；居于下位的行為人對(duì)自身的可替代性感知越深，上位者的命令就更容易得到執(zhí)行。②Schl?sser，Soziale Tatherrschaft，S. 290.

（二）對(duì)上述意見的反駁

1.實(shí)行人決意說(shuō)的問(wèn)題。利用實(shí)行人無(wú)條件的行為決意說(shuō)具有下列問(wèn)題。首先，這種觀點(diǎn)無(wú)法適當(dāng)區(qū)分間接正犯與教唆犯。利用直接實(shí)行人無(wú)條件的犯罪預(yù)備，正屬于《德國(guó)刑法典》第30條第2款所稱的“接受他人犯罪請(qǐng)求”，這是典型的教唆犯。③《德國(guó)刑法典》第30條第2款規(guī)定：“（已經(jīng)宣布、接受他人的請(qǐng)求或已經(jīng)與他人約定）去實(shí)施重罪或者教唆他人實(shí)施重罪的，同樣應(yīng)當(dāng)被懲罰?！逼浯危@種觀點(diǎn)難以適用于合法的權(quán)力組織或經(jīng)濟(jì)組織。在后兩種組織之中，成員通常不會(huì)在行為前就形成無(wú)條件的行為決意。再次，這種觀點(diǎn)只能解釋部分案件。在實(shí)行人事前不具有行為決意的案件中，只要下令者基于對(duì)組織運(yùn)作的支配掌控了犯罪的因果流程，也應(yīng)該成立間接正犯而非教唆犯。究其根本，間接正犯成立的基礎(chǔ)是行為人對(duì)構(gòu)成要件事實(shí)的支配，而非對(duì)實(shí)行人的支配。施羅德的觀點(diǎn)仍然建構(gòu)在行為人對(duì)實(shí)行人的支配上，其通過(guò)掌控實(shí)行人的意志確保下令者的支配，由此排除教唆犯的成立。最后，將行為人能否成立間接正犯建立在實(shí)行人主觀的行為決意上并不穩(wěn)固：一方面，行為人很難判斷實(shí)行人的行為決意是否堅(jiān)定；另一方面，在很多案例中，實(shí)行人在實(shí)施犯罪時(shí)都處于恐懼和不情愿的狀態(tài)，稱不上“無(wú)條件的犯罪準(zhǔn)備”，但也不會(huì)妨礙行為人成立間接正犯。

2.強(qiáng)制支配說(shuō)的問(wèn)題。強(qiáng)制支配說(shuō)得到一些權(quán)威學(xué)者的支持，如前所述，張明楷教授就認(rèn)為可將組織犯置于強(qiáng)制支配的類型中。但是，強(qiáng)制支配說(shuō)的標(biāo)準(zhǔn)并不明確，其中的心理壓力與德國(guó)刑法第35條“相似”需要進(jìn)一步明確化。其次，如果要求實(shí)行人的心理壓力達(dá)到德國(guó)刑法第35條（阻卻責(zé)任的緊急避險(xiǎn)）的要求才認(rèn)定下令者為間接正犯，就會(huì)過(guò)分限制后者的成立范圍，因?yàn)槌窃诘燃?jí)森嚴(yán)處罰嚴(yán)厲的犯罪組織中，一般國(guó)家權(quán)力組織和經(jīng)濟(jì)組織的成員都不會(huì)達(dá)到這種心理壓力的水平。事實(shí)上，很多犯罪組織都是通過(guò)灌輸特定意識(shí)形態(tài)，通過(guò)信仰使其成員甘為所用。在這樣的狀況下，下令者命令組織成員實(shí)施犯罪行為，也難以排除間接正犯的成立。再次，如果將強(qiáng)制支配擴(kuò)大適用于被強(qiáng)制者未排除答責(zé)性的情形，不僅難以區(qū)分間接正犯與教唆犯，還會(huì)造成區(qū)分上的恣意。④Roxin，T?terschaft und Tatherrschaft8，S. 685.實(shí)際上，這種做法通過(guò)降低強(qiáng)制支配成立的標(biāo)準(zhǔn)，將本不屬于強(qiáng)制支配的組織犯納入其中，雖然在結(jié)論上符合處罰組織犯的要求，但仍存在擴(kuò)張適用的風(fēng)險(xiǎn)。

3.答責(zé)性補(bǔ)強(qiáng)說(shuō)的問(wèn)題。答責(zé)性補(bǔ)強(qiáng)說(shuō)也將下令者的歸責(zé)建立在其對(duì)實(shí)行人的個(gè)體支配基礎(chǔ)上，下令者成立間接正犯是其教唆行為經(jīng)由實(shí)行人答責(zé)性補(bǔ)強(qiáng)的結(jié)果。首先，這種觀點(diǎn)沒(méi)有看到，下令者的責(zé)任實(shí)際上是建立在其本人對(duì)法益的行為與態(tài)度基礎(chǔ)上，而不是從屬于其他人。其次，霍耶只交代了實(shí)行人答責(zé)性降低的原因，卻沒(méi)有進(jìn)一步交代服從命令規(guī)則降低答責(zé)性的緣由。服從命令何以能影響歸責(zé)，何以能影響定罪，原因并不清楚。再次，既然霍耶認(rèn)為實(shí)行人答責(zé)性的降低是由于下令者濫用權(quán)力所引起的，下令者成立間接正犯的理由就應(yīng)該是其本人濫用權(quán)力的行為與態(tài)度，而不是他人答責(zé)性的降低轉(zhuǎn)致。最后，“幕后之人若僅就幕前之人負(fù)責(zé)性‘缺陷部分’負(fù)責(zé)，該缺陷部分無(wú)論如何必定小于幕前之人‘剩余的負(fù)責(zé)’部分，幕后之人相較于幕前之人豈不因此負(fù)較低之責(zé)任？”①參見馮圣晏：《犯罪之組織支配》，臺(tái)灣政治大學(xué)法律學(xué)研究所2010年度碩士論文。顯然，這種做法與論者將幕后下令者作為間接正犯處罰的結(jié)論自相矛盾。

4.社會(huì)支配說(shuō)的問(wèn)題。首先，社會(huì)支配很難與組織支配相區(qū)分，組織支配的許多特征同樣適用于社會(huì)支配。社會(huì)支配本身并不具有優(yōu)越于組織支配的特色，將支配關(guān)系從組織內(nèi)部擴(kuò)展到社會(huì)一般關(guān)系上，反而不利于說(shuō)明組織犯的歸責(zé)形式。其次，施羅塞爾認(rèn)為，下令者的犯罪支配不僅僅是建立在其對(duì)組織框架的掌控上，還必須藉由其在組織中優(yōu)勢(shì)地位上衍生出來(lái)的社會(huì)支配力，實(shí)現(xiàn)其對(duì)組織成員的支配。這種社會(huì)支配力，標(biāo)志著一種有關(guān)自由的位差關(guān)系?；谄溆^點(diǎn)的社會(huì)性質(zhì)，施羅塞爾沒(méi)有通過(guò)法律判斷這種自由位差關(guān)系對(duì)下令者與實(shí)行者歸責(zé)的影響，而是仍然在一般社會(huì)關(guān)系層面上討論。問(wèn)題是，“將自由視為一種社會(huì)事實(shí)并脫離法律上對(duì)自由的判斷，無(wú)疑地會(huì)導(dǎo)致社會(huì)支配的認(rèn)定困難?！弊詈螅坝捎谏鐣?huì)犯罪支配這種深具‘描述性’的概念特色，采取社會(huì)犯罪支配理論者無(wú)疑地可能過(guò)度擴(kuò)張社會(huì)犯罪支配的適用范圍，因?yàn)樯鐣?huì)支配的關(guān)鍵在于組織中是否采行階級(jí)結(jié)構(gòu)及衍生而來(lái)的不對(duì)稱權(quán)力關(guān)系，還有該權(quán)力關(guān)系所引發(fā)的社會(huì)從屬地位，但許多的社會(huì)組織中皆有此種社會(huì)權(quán)力支配的現(xiàn)象存在。”②馮圣晏：《犯罪之組織支配》，臺(tái)灣政治大學(xué)法律學(xué)研究所2010年度碩士論文。

需注意的是，組織支配是一種事實(shí)概念還是規(guī)范概念？“支配”是犯罪事實(shí)支配概念的“縮寫”，很容易被誤解。赫茲伯格批評(píng)組織支配概念“混雜了自然主義和規(guī)范主義的觀點(diǎn)”。特拉克（Radtke）則批評(píng)，羅克辛的組織支配概念就是一種事實(shí)（自然）概念，站在這種觀點(diǎn)上考察下令者與直接實(shí)行人之間的支配關(guān)系，由于實(shí)行人永遠(yuǎn)有放棄執(zhí)行命令的自主決定空間，下令者也就不可能實(shí)現(xiàn)對(duì)實(shí)行人的支配。特拉克認(rèn)為，應(yīng)放棄事實(shí)的支配概念，支持規(guī)范的支配概念。因?yàn)橄铝钫呤遣倏胤缸镆蚬鞒讨?，在?guī)范上應(yīng)將實(shí)行人因執(zhí)行命令所引發(fā)的法益侵害結(jié)果歸責(zé)給他。③參見馮圣晏：《犯罪之組織支配》，臺(tái)灣政治大學(xué)法律學(xué)研究所2010年度碩士論文。筆者認(rèn)為，主張組織支配屬于規(guī)范概念無(wú)疑是正確的。組織支配不可能是純事實(shí)的，行為人對(duì)構(gòu)成要件事實(shí)是否保有支配，最終要在規(guī)范保護(hù)目的之下進(jìn)行規(guī)范判斷。羅克辛指出：“犯罪事實(shí)支配說(shuō)從實(shí)質(zhì)意義上的構(gòu)成要件之實(shí)現(xiàn)來(lái)理解正犯?！雹埽鄣拢菘肆_斯·羅克辛：《正犯與犯罪事實(shí)支配理論》，勞東燕等譯，載陳興良主編：《刑事法評(píng)論》第25卷，北京大學(xué)出版社2009年版，第5頁(yè)。這里的“事實(shí)支配”不是純事實(shí)的支配，而是要在構(gòu)成要件實(shí)現(xiàn)的意義上進(jìn)行實(shí)質(zhì)判斷，不可能不考慮刑法規(guī)范的保護(hù)目的。但是認(rèn)為組織支配是純規(guī)范的概念，同樣也不正確。組織支配都是現(xiàn)實(shí)的支配，如果不考慮事實(shí)上的差別，就不可能清晰地區(qū)分強(qiáng)制支配、錯(cuò)誤支配與組織支配?！坝绕洚?dāng)事實(shí)上的支配關(guān)系無(wú)法對(duì)下令者論以間接正犯時(shí)，透過(guò)不清晰的規(guī)范負(fù)責(zé)性分配就能使下令者由教唆犯一躍成為間接正犯，此時(shí)，規(guī)范負(fù)責(zé)性或規(guī)范觀點(diǎn)不過(guò)淪為權(quán)宜之計(jì)?！雹蓠T圣晏：《犯罪之組織支配》，臺(tái)灣政治大學(xué)法律學(xué)研究所2010年度碩士論文?？傊?，理解組織支配要從存在與規(guī)范兩個(gè)層面來(lái)進(jìn)行，具體判斷時(shí)既要考慮具體犯罪的構(gòu)成要件，也要考慮具體的犯罪因果流程，只有在前者指引下分析和評(píng)價(jià)后者，才會(huì)得出妥當(dāng)結(jié)論。

五、結(jié)語(yǔ)

近年來(lái)隨著國(guó)際恐怖主義犯罪形勢(shì)的嚴(yán)峻化，組織犯開始進(jìn)入人們的視線。特別是2018年1月，黨中央、國(guó)務(wù)院頒布《關(guān)于開展掃黑除惡專項(xiàng)斗爭(zhēng)的通知》，要求在各級(jí)黨委領(lǐng)導(dǎo)下，發(fā)揮社會(huì)治安綜合治理優(yōu)勢(shì)，齊抓共管，綜合運(yùn)用各種手段預(yù)防和解決黑惡勢(shì)力違法犯罪突出問(wèn)題。雖然我國(guó)刑法很早就規(guī)定了組織犯，但是傳統(tǒng)刑法理論與司法實(shí)務(wù)一直沒(méi)有認(rèn)識(shí)到組織歸責(zé)的特殊之處，導(dǎo)致一系列疑難問(wèn)題。①參見王俊平：《論犯罪集團(tuán)首要分子的歸責(zé)根據(jù)》，載《政治與法律》2009年第 5期。組織支配理論看到組織本身在犯罪因果流程中的特殊影響力，認(rèn)識(shí)到組織歸責(zé)與個(gè)體歸責(zé)之間的根本差異，揭示了組織犯的本質(zhì)。組織歸責(zé)與個(gè)體歸責(zé)的差異，建立在組織結(jié)構(gòu)的特殊影響力上。在組織犯的歸責(zé)形式上，間接正犯說(shuō)具有合理性。這是因?yàn)椋M織中的下令者通過(guò)組織運(yùn)作控制了整個(gè)犯罪因果流程，由此奠定了其間接正犯地位。組織中下令者的權(quán)限、組織逸脫法律運(yùn)作、實(shí)行人的可替代性以及組織特殊的犯罪準(zhǔn)備，是組織支配必備的四大要件。其中，實(shí)行人可替代性是從實(shí)行人的角度論證下令者對(duì)犯罪事實(shí)的掌控，其余三個(gè)要件都是從下令者的角度論證其對(duì)組織的掌控，提高了實(shí)行人實(shí)施犯罪的可能性。在反對(duì)組織支配理論的諸學(xué)說(shuō)中，實(shí)行人決意說(shuō)、強(qiáng)制支配說(shuō)、社會(huì)支配說(shuō)、答責(zé)性補(bǔ)強(qiáng)說(shuō)都有嚴(yán)重的理論缺陷，不值得予以支持。

限于篇幅，本文沒(méi)有探討組織支配理論的適用范圍。根據(jù)組織的不同性質(zhì)，刑法上通常將組織分為國(guó)家權(quán)力組織、犯罪組織與經(jīng)濟(jì)組織三種基本類型?；谄鋸?qiáng)有力的組織領(lǐng)導(dǎo)關(guān)系和嚴(yán)厲的處罰措施，將組織支配理論適用于國(guó)家權(quán)力組織與犯罪組織是妥當(dāng)?shù)?。但組織支配能否適用于合法的經(jīng)濟(jì)組織，尚有爭(zhēng)議。筆者認(rèn)為，經(jīng)濟(jì)組織中的權(quán)力關(guān)系具有不穩(wěn)定性，不能夠一概而論。除了國(guó)家權(quán)力組織與犯罪組織，其他組織要視組織本身的強(qiáng)制力和控制力來(lái)決定是否具有“憑借有組織的國(guó)家機(jī)關(guān)的意志控制”的組織特征。②參見尹子文、徐久生：《行為控制理論下“正犯后正犯”的邊界歸屬》，載《政治與法律》2014年第 6期。可見，無(wú)論在何種組織中，是否符合組織支配的成立要件是判斷組織犯成立與否的基本標(biāo)準(zhǔn)。除此之外，組織支配需要達(dá)成何種程度，組織支配是行為支配、結(jié)果支配還是兩者兼有，以及組織不法與個(gè)人不法的區(qū)分等，都需要進(jìn)一步研究。