【摘 要】 從反壟斷法的角度看，數(shù)字經(jīng)濟(jì)時代，大數(shù)據(jù)在數(shù)據(jù)驅(qū)動型企業(yè)競爭中的地位日益凸顯。為防止數(shù)據(jù)驅(qū)動型企業(yè)濫用大數(shù)據(jù)優(yōu)勢帶來的市場支配地位以損害市場競爭甚至消費(fèi)者利益，應(yīng)當(dāng)關(guān)注大數(shù)據(jù)與數(shù)據(jù)驅(qū)動型企業(yè)的市場支配地位來源之間的關(guān)系，考慮數(shù)據(jù)驅(qū)動型企業(yè)在相關(guān)市場的界定和市場支配地位的認(rèn)定時的多方面因素，為數(shù)據(jù)驅(qū)動型企業(yè)的濫用市場支配地位的反壟斷法規(guī)制打下基礎(chǔ)。其中，數(shù)據(jù)驅(qū)動型企業(yè)的相關(guān)市場界定可以采取改良傳統(tǒng)假定壟斷者測試的方法，數(shù)據(jù)驅(qū)動型企業(yè)的市場支配地位的認(rèn)定應(yīng)當(dāng)考慮數(shù)據(jù)獲取的稀缺性問題以及數(shù)據(jù)收集的規(guī)模與范圍問題。

【關(guān)鍵詞】 大數(shù)據(jù) 數(shù)據(jù)驅(qū)動型 市場支配地位 市場力量

隨著數(shù)字經(jīng)濟(jì)及大數(shù)據(jù)時代的到來，新的經(jīng)濟(jì)形勢已經(jīng)對反壟斷法發(fā)出了新的挑戰(zhàn)，數(shù)字經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域可能存在的競爭法問題，尤其是大數(shù)據(jù)相關(guān)的反壟斷法問題開始成為各國競爭法理論界與實務(wù)界關(guān)注的新熱點。與此同時，近年來我國大數(shù)據(jù)產(chǎn)業(yè)發(fā)展迅速，勢頭正猛，數(shù)據(jù)交易日益頻繁。2016年發(fā)布的《中華人民共和國國民經(jīng)濟(jì)和社會發(fā)展第十三個五年規(guī)劃綱要》明確了“實施國家大數(shù)據(jù)戰(zhàn)略”的提法。這意味著國家大數(shù)據(jù)戰(zhàn)略將成為推動中國全方位深化改革的強(qiáng)勁動力之一。目前，不僅是國外學(xué)者開始討論大數(shù)據(jù)相關(guān)的反壟斷法問題，一些國家的競爭執(zhí)法部門和競爭咨詢機(jī)構(gòu)等也開始關(guān)注與大數(shù)據(jù)相關(guān)的反壟斷法問題。尤其是伴隨著2015年5月歐盟委員會發(fā)布的《數(shù)字化單一市場戰(zhàn)略》，歐盟委員會積極推動數(shù)字經(jīng)濟(jì)市場的競爭執(zhí)法活動，包括法國、德國等在內(nèi)的主要成員國也都積極進(jìn)行數(shù)字經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的反壟斷研究和調(diào)查。但是，我國學(xué)者對大數(shù)據(jù)相關(guān)的反壟斷法問題的研究尚處在開始討論的階段，相關(guān)理論上存在很大空白。由于數(shù)據(jù)產(chǎn)業(yè)尚屬于新興產(chǎn)業(yè)，各類技術(shù)性、專業(yè)性問題對反壟斷法的適用帶來了諸多挑戰(zhàn)。在此背景下，我們應(yīng)當(dāng)開始關(guān)注作為數(shù)據(jù)驅(qū)動型企業(yè)競爭性要素或“原料”的大數(shù)據(jù)與該類企業(yè)競爭力之間的直接關(guān)系，有必要從保護(hù)市場公平競爭乃至維護(hù)消費(fèi)者利益的角度，對數(shù)據(jù)驅(qū)動型企業(yè)的市場支配地位問題進(jìn)行探討和分析。這需要我們結(jié)合數(shù)據(jù)驅(qū)動型企業(yè)的特點和大數(shù)據(jù)對數(shù)據(jù)驅(qū)動型企業(yè)的價值等問題，進(jìn)行更加深入的分析，確定反壟斷法視野下數(shù)字驅(qū)動型企業(yè)市場支配地位的認(rèn)定方法和具體衡量因素。這對我國大數(shù)據(jù)產(chǎn)業(yè)的公平健康發(fā)展以及數(shù)字經(jīng)濟(jì)市場的企業(yè)公平競爭是大有裨益的，且具有一定現(xiàn)實意義。

一、大數(shù)據(jù)時代下的數(shù)據(jù)驅(qū)動型企業(yè)

（一）大數(shù)據(jù)的界定

互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)的深度發(fā)展使人類步入了大數(shù)據(jù)時代。大數(shù)據(jù)之父維克托·邁爾·舍恩伯格早就在其著作《大數(shù)據(jù)時代》中前瞻性地指出大數(shù)據(jù)帶來的信息風(fēng)暴將會帶來思維變革，并提出了三大原則：不是隨機(jī)樣本，而是全體數(shù)據(jù)；不是精確性，而是混雜性；不是因果關(guān)系，而是相關(guān)關(guān)系。[1]

而按照2011年麥肯錫發(fā)布的《大數(shù)據(jù)：創(chuàng)新、競爭和生產(chǎn)力的下一個前沿領(lǐng)域》報告，“大數(shù)據(jù)”指的是一種數(shù)據(jù)集，且這種數(shù)據(jù)集的規(guī)模遠(yuǎn)超于傳統(tǒng)數(shù)據(jù)庫軟件工具所能抓取、存儲、管理和分析的數(shù)據(jù)范圍。我們主要從大數(shù)據(jù)的海量（Volume）、高速（Velocity）、多樣（Variety）和價值大（Value）四大特征來直觀地理解大數(shù)據(jù)的內(nèi)涵。其中，“海量”是指目前能夠被收集到的各類數(shù)據(jù)種類多、數(shù)量大?！案咚佟笔侵甘占?、積累和分析、使用數(shù)據(jù)的速度快。“多樣”是指大數(shù)據(jù)的來源和形式十分廣泛?！皟r值大”是指企業(yè)通過大數(shù)據(jù)的分析和利用，以實現(xiàn)更為廣泛的商業(yè)信息和商業(yè)價值為目的， 對海量而價值密度低的數(shù)據(jù)進(jìn)行更為深入的挖掘和分析。

（二）大數(shù)據(jù)時代孕育數(shù)據(jù)驅(qū)動型企業(yè)

在互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)迅速發(fā)展的背景下，數(shù)字產(chǎn)業(yè)的勃發(fā)所帶動的大數(shù)據(jù)時代，孕育了數(shù)據(jù)驅(qū)動型企業(yè)的出現(xiàn)——（數(shù)字）市場上出現(xiàn)了一些以收集和商業(yè)化使用數(shù)據(jù)（通常是個人數(shù)據(jù)）為商業(yè)模式進(jìn)而實現(xiàn)巨大收益的公司。[2]2016年5月，法國競爭管理局與德國聯(lián)邦卡特爾局聯(lián)合發(fā)布的題為《競爭法與數(shù)據(jù)》的研究報告中則提到數(shù)據(jù)驅(qū)動型網(wǎng)絡(luò)行業(yè)（data-driven online industries），報告指出，許多行業(yè)都會受到收集和使用數(shù)據(jù)所帶來的影響。不過，目前（數(shù)字驅(qū)動型網(wǎng)絡(luò)行業(yè)的）爭論集中于在線服務(wù)，尤其是搜索引擎、社交網(wǎng)絡(luò)和線上零售業(yè)。由于網(wǎng)絡(luò)行業(yè)的特點，其往往比傳統(tǒng)的實體店能收集到更多的數(shù)據(jù)，并且基于自動處理技術(shù)可以很快利用這些數(shù)據(jù)，用于營銷或個性化推薦。[3]

同時按照互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)所提供的產(chǎn)品或服務(wù)的差別，我們可以將互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)分為互聯(lián)網(wǎng)接入服務(wù)提供商（Internet Service Provider，簡稱ISP）；互聯(lián)網(wǎng)內(nèi)容提供商（Internet Content Provider，簡稱ICP）；互聯(lián)網(wǎng)應(yīng)用服務(wù)提供商（Application Service Provider，簡稱ASP）和互聯(lián)網(wǎng)數(shù)據(jù)中心（Internet Data Center，簡稱IDC）。[4]而互聯(lián)網(wǎng)內(nèi)容提供商主要是提供具有網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)的網(wǎng)絡(luò)新聞、搜索引擎、網(wǎng)絡(luò)廣告、游戲娛樂、社交網(wǎng)絡(luò)（如微博）、網(wǎng)絡(luò)通訊（如即時通訊、微信） 、電子商務(wù)（如網(wǎng)上購物、交易平臺）、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)（如軟件下載） 等產(chǎn)品或服務(wù)的企業(yè)。

因此，總結(jié)起來，數(shù)據(jù)驅(qū)動型企業(yè)是指在互聯(lián)網(wǎng)和數(shù)字經(jīng)濟(jì)時代中產(chǎn)生的，采取數(shù)據(jù)驅(qū)動型商業(yè)模式提供在線服務(wù)的一類互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)，它憑借網(wǎng)絡(luò)行業(yè)特點（如雙邊市場、網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)等），依托大數(shù)據(jù)技術(shù)以收集和商業(yè)化使用數(shù)據(jù)（通常是個人數(shù)據(jù)）用于營銷或個性化推薦且主要集中于搜索引擎、社交網(wǎng)絡(luò)和線上零售業(yè)行業(yè)。數(shù)據(jù)驅(qū)動型企業(yè)依托大數(shù)據(jù)技術(shù)來收集、分析、使用各類數(shù)據(jù)從而改進(jìn)產(chǎn)品或服務(wù)的質(zhì)量、增加企業(yè)的商業(yè)收益，這些數(shù)據(jù)是數(shù)據(jù)驅(qū)動型企業(yè)提供產(chǎn)品或服務(wù)的原料（input）。目前數(shù)據(jù)驅(qū)動型企業(yè)主要分布的行業(yè)集中于提供在線服務(wù)的行業(yè)，尤其是搜索引擎（search engines）、社交網(wǎng)絡(luò)（social networking）和線上零售業(yè)（online retailing）。endprint

數(shù)據(jù)驅(qū)動型企業(yè)具有雙邊市場以及網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)的特點。數(shù)據(jù)驅(qū)動型企業(yè)是一類具有“媒介”特征的平臺型互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)，其典型特點是具有雙邊市場特性，即企業(yè)向超過一邊的用戶提供產(chǎn)品或服務(wù)，一邊向用戶提供免費(fèi)的產(chǎn)品或服務(wù)以獲得大量用戶數(shù)據(jù)，一邊則通過向廣告商、應(yīng)用程序開發(fā)設(shè)計者等提供數(shù)據(jù)以獲得盈利，兩邊市場相互影響。[5]而且數(shù)字驅(qū)動型企業(yè)競爭的激烈程度常常由直接或間接網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)決定（direct or indirect network effects）。直接網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)與網(wǎng)絡(luò)規(guī)模有關(guān)，是指用戶使用某項產(chǎn)品或服務(wù)所獲得的價值直接取決于使用這一產(chǎn)品或服務(wù)的用戶數(shù)量。間接網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)是指用戶使用某項產(chǎn)品或服務(wù)所獲得的價值取決于使用該項產(chǎn)品或服務(wù)的其他不同群體的用戶數(shù)量，平臺一邊市場的用戶數(shù)量的增多使得平臺對另一邊市場用戶變得更具吸引力。[6]兩種網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)可能同時存在。網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)作為一種積極的外部效應(yīng)可以使一個產(chǎn)品或服務(wù)變得更加有價值，但是網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)也可能提高進(jìn)入壁壘或增加用戶轉(zhuǎn)換成本以鎖定用戶進(jìn)而對競爭造成負(fù)面影響。

（三）大數(shù)據(jù)對數(shù)據(jù)驅(qū)動型企業(yè)競爭的價值

概括來說，大數(shù)據(jù)對數(shù)據(jù)驅(qū)動型企業(yè)競爭的價值包括改進(jìn)產(chǎn)品或服務(wù)質(zhì)量、開發(fā)新的商機(jī)、提供定制化產(chǎn)品或服務(wù)等三個方面。

1.改進(jìn)產(chǎn)品或服務(wù)質(zhì)量

數(shù)據(jù)可以為企業(yè)提供改進(jìn)產(chǎn)品或服務(wù)的機(jī)會。一方面通過學(xué)習(xí)效應(yīng)（learning effect）進(jìn)行，數(shù)字經(jīng)濟(jì)下的學(xué)習(xí)效應(yīng)得益于各式各樣的智能設(shè)備及嵌套其中的算法程序，數(shù)據(jù)驅(qū)動型企業(yè)在線平臺的相關(guān)算法程序不斷通過觀察、追蹤及其得到的反饋對產(chǎn)品或服務(wù)的功能進(jìn)行優(yōu)化和改良，從而提供更好的服務(wù)進(jìn)而吸引更多的消費(fèi)者用戶同時獲得更多的用戶數(shù)據(jù)，取得規(guī)模效應(yīng)帶來的商業(yè)效益。另一方面，更多的數(shù)據(jù)對企業(yè)提供的服務(wù)本身來說就是至關(guān)重要的，即數(shù)據(jù)驅(qū)動型企業(yè)平臺產(chǎn)品所承載的數(shù)據(jù)規(guī)模將可能影響平臺本身的價值，例如某一數(shù)據(jù)驅(qū)動型企業(yè)同時提供地圖導(dǎo)航、搜索引擎、社交網(wǎng)絡(luò)、線上購物等產(chǎn)品或服務(wù)，那么該企業(yè)就可以通過所獲得的多樣數(shù)據(jù)進(jìn)一步把握用戶的興趣和偏好，為用戶提供更加個性化的搜索結(jié)果，[7]提升其產(chǎn)品或服務(wù)質(zhì)量，在此情況下，企業(yè)產(chǎn)品或服務(wù)的改進(jìn)在一定程度上取決于企業(yè)提升其產(chǎn)品的深度和廣度以及維護(hù)數(shù)據(jù)庫和提升用戶體驗的能力。

2.開發(fā)新的商機(jī)

大數(shù)據(jù)的一大特點在于多樣，而“不同個體數(shù)據(jù)之間的關(guān)聯(lián)，以及針對同一個個體不同數(shù)據(jù)類型之間的關(guān)聯(lián)，將徹底改變以前我們熟悉的商業(yè)模式”。[8]大數(shù)據(jù)能夠讓企業(yè)通過挖掘、分析不同用戶數(shù)據(jù)之間的關(guān)聯(lián)性開拓新的商機(jī)，企業(yè)基于不同的目的對某一項產(chǎn)品或服務(wù)所收集的數(shù)據(jù)進(jìn)行重新利用，可以提供新的產(chǎn)品或服務(wù)。例如，企業(yè)通過用戶線上購物的歷史記錄或者社交平臺上的言論取向等數(shù)據(jù)，可以評估用戶的收入、社會地位、價值取向等各方面信息以“勾勒（profiling）用戶的形象”，進(jìn)而推斷用戶偏好并預(yù)測用戶行為。

3.提供定制化產(chǎn)品或服務(wù)

個性化是大數(shù)據(jù)時代最顯著的商業(yè)特征之一，是指為每一個終端消費(fèi)者提供專屬性的產(chǎn)品和服務(wù)。[9]數(shù)字經(jīng)濟(jì)時代，每個消費(fèi)者用戶的上網(wǎng)習(xí)慣、消費(fèi)能力以及興趣和偏好等都可以通過大數(shù)據(jù)工具進(jìn)行挖掘和分析，數(shù)據(jù)驅(qū)動型企業(yè)就是利用線上交易的各類數(shù)據(jù)，分析線上市場供需狀況以更好地進(jìn)行用戶定位、分析用戶的需求，根據(jù)用戶需求為用戶提供定制化產(chǎn)品或服務(wù)。而為消費(fèi)者用戶提供更為準(zhǔn)確且更具相關(guān)性的個性化廣告，數(shù)據(jù)驅(qū)動型企業(yè)也可以獲得更多的廣告收入。與此同時，更多的消費(fèi)者用戶因其提供的定制化產(chǎn)品或服務(wù)而使用某一平臺，提供該線上平臺的數(shù)據(jù)驅(qū)動型企業(yè)也會吸引更多的廣告商，產(chǎn)生滾雪球效應(yīng)（snowball effect）。

二、數(shù)據(jù)驅(qū)動型企業(yè)相關(guān)市場的界定

相關(guān)市場的界定作為分析企業(yè)競爭行為的邏輯起點，在企業(yè)市場支配地位的認(rèn)定中至關(guān)重要。在反壟斷司法實踐中，市場競爭效果和市場地位的分析主要基于對市場范圍的確定，而確定企業(yè)競爭的市場范圍需要先界定相關(guān)市場，因此，要判定企業(yè)是否擁有市場支配地位，必須以相關(guān)市場的界定為前提。

由于數(shù)字驅(qū)動型企業(yè)雙邊市場以及網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)的特點，因此傳統(tǒng)界定相關(guān)市場的方法在數(shù)字市場中遭遇到了困境。早在10多年前，歐盟部分專家在更特定的情形下已經(jīng)警告過競爭執(zhí)法部門，不要將單邊的邏輯適用于雙邊市場。[10]既然傳統(tǒng)方法不能準(zhǔn)確界定數(shù)字驅(qū)動型企業(yè)相關(guān)市場的邊界，這就需要對傳統(tǒng)方法進(jìn)行改良以準(zhǔn)確界定相關(guān)市場。

假定壟斷者測試法以經(jīng)濟(jì)學(xué)上的需求交叉價格彈性概念為基礎(chǔ)，采用數(shù)據(jù)分析法，盡可能地避免了界定相關(guān)市場時反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)可能帶有的主觀性，是相關(guān)市場界定的基本分析思路之一。假定壟斷者測試通常是通過一個假設(shè)的“小幅度但很顯著且非臨時性的價格上漲”（幅度一般為5%—10%，期限一般為1年）來考察消費(fèi)者對某一產(chǎn)品的該種價格上漲的反應(yīng)，來考察消費(fèi)者是否轉(zhuǎn)向其他具有緊密替代關(guān)系的產(chǎn)品，直到該價格上漲不再使其消費(fèi)者改變需求為止。如果是，則將該替代產(chǎn)品加入到相關(guān)產(chǎn)品市場中，直到出現(xiàn)某一個產(chǎn)品集合，假定壟斷者通過價格上漲有利可圖，由此界定出相關(guān)產(chǎn)品市場。假定壟斷者測試的分析基礎(chǔ)是產(chǎn)品的價格，假定壟斷者測試關(guān)注的是具有“經(jīng)濟(jì)性”即有“價格”的商業(yè)關(guān)系。

雖然目前互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)普遍對消費(fèi)者用戶采取產(chǎn)品免費(fèi)的模式，假定壟斷者測試在消費(fèi)者市場的分析基礎(chǔ)看似不再存在，但是事實上在互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)中仍可以通過適用假定壟斷者測試測試來界定相關(guān)市場。原因在于，在假定壟斷者測試的基本闡釋上，經(jīng)濟(jì)學(xué)家通常假定質(zhì)量保持不變，然后來測度價格變化時產(chǎn)生的影響。不過數(shù)據(jù)驅(qū)動型企業(yè)所在行業(yè)的消費(fèi)者需求的變化通常是取決于產(chǎn)品價格和產(chǎn)品質(zhì)量兩個因素。因此，我們也可以保持價格不變而改變質(zhì)量。只有當(dāng)消費(fèi)者用戶沒有什么替代的產(chǎn)品可以選擇時，一家企業(yè)才能夠顯著地降低質(zhì)量從而節(jié)省開支，但銷售額并沒有明顯下降。[11]所以盡管假定壟斷者測試只使用價格上漲的方法，但產(chǎn)品質(zhì)量的下降與價格的上漲其實是可以相等同的，因為在消費(fèi)者一邊的用戶市場，消費(fèi)者獲得的產(chǎn)品價值隨著質(zhì)量的下降和價格的上漲而減損，從而引起消費(fèi)者用戶轉(zhuǎn)向其它類似平臺提供的產(chǎn)品或服務(wù)作為替代。[12]另外，數(shù)據(jù)驅(qū)動型企業(yè)向消費(fèi)者用戶提供的免費(fèi)產(chǎn)品或服務(wù)不能等同于公益性的免費(fèi)產(chǎn)品或服務(wù)，因為它仍然可以通過吸引消費(fèi)者用戶并借助廣告來獲得現(xiàn)實的或者可能的商業(yè)利益。[13]在雙邊市場中，向消費(fèi)者提供“免費(fèi)”服務(wù)就意味著還存在“雙生”的補(bǔ)充產(chǎn)品。這兩個產(chǎn)品的經(jīng)濟(jì)價值是相互交融的。由于利潤最大化的企業(yè)如果不能夠在其他地方獲得利潤，就不會免費(fèi)提供服務(wù)或者產(chǎn)品，[14]而企業(yè)獲得的利潤就是消費(fèi)者在一定程度上所放棄的個人隱私信息，正是消費(fèi)者的信息數(shù)據(jù)提升了數(shù)據(jù)驅(qū)動型企業(yè)在廣告商中的價值。因此，其實數(shù)據(jù)驅(qū)動型企業(yè)和消費(fèi)者用戶之間也存在著合同關(guān)系，[5]這種雙邊的合同關(guān)系是一種用戶提供信息數(shù)據(jù)和數(shù)據(jù)驅(qū)動型企業(yè)提供產(chǎn)品或服務(wù)之間的交換。因此應(yīng)該明確的是，免費(fèi)的商品或服務(wù)構(gòu)成反壟斷法意義上的相關(guān)市場，消費(fèi)者用戶數(shù)據(jù)不僅可以被視為支付工具，而且也是數(shù)據(jù)驅(qū)動型企業(yè)競爭的因素之一。這一點在2016年7月1日公布的《德國反對限制競爭法》（GWB）第九次修訂案中得到了印證。在此次修訂案中，德國確立了相關(guān)市場界定的新指標(biāo)：在§18市場支配地位的判定中新增2（a）和3（a）——2（a）規(guī)定經(jīng)營者提供免費(fèi)服務(wù)或產(chǎn)品可以被納入相關(guān)市場。3（a）明確在認(rèn)定多邊平臺和網(wǎng)絡(luò)的市場地位（力量）時，應(yīng)當(dāng)考慮直接和間接網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)、網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)導(dǎo)致的規(guī)模效應(yīng)、獲取數(shù)據(jù)能力、多歸屬的可能性（同時使用多個平臺服務(wù)和轉(zhuǎn)換服務(wù)成本）以及創(chuàng)新壓力。（§18，9.GWB—?ndG.）endprint

總結(jié)來說，我們在對數(shù)據(jù)驅(qū)動型企業(yè)進(jìn)行相關(guān)市場界定時不能忽視數(shù)據(jù)驅(qū)動型企業(yè)的雙邊市場特性。如果關(guān)注焦點僅局限于付費(fèi)用戶的廣告市場，就會忽視該相關(guān)市場商業(yè)行為對處于“免費(fèi)”市場的消費(fèi)者所帶來的影響。因此，首先在免費(fèi)一邊的用戶市場，由于消費(fèi)者獲得產(chǎn)品或服務(wù)存在免費(fèi)的現(xiàn)象，數(shù)據(jù)驅(qū)動型企業(yè)實際不向消費(fèi)者用戶要求貨幣對價，我們不直接適用以價格為基礎(chǔ)的假定壟斷者測試，而是遵循假定壟斷者測試的分析思路——用質(zhì)量下降代替價格上漲的方法將消費(fèi)者一邊的用戶市場納入相關(guān)市場審查，進(jìn)行免費(fèi)一邊用戶市場的相關(guān)市場界定。假設(shè)某一平臺提供的產(chǎn)品或服務(wù)的質(zhì)量下降或者小幅度但很顯著且非臨時性地提高潛在價格（如增加廣告數(shù)量等），繼而考察消費(fèi)者是否會轉(zhuǎn)向其他具有產(chǎn)品替代性的平臺，如果是，則該其他平臺提供的產(chǎn)品或服務(wù)進(jìn)入相關(guān)候選市場，將假定壟斷者的產(chǎn)品與該替代產(chǎn)品界定為同一相關(guān)市場。[15]其次在收費(fèi)一邊的用戶市場，即以利用數(shù)據(jù)驅(qū)動型企業(yè)的平臺投放廣告的經(jīng)營者構(gòu)成的用戶市場，由于這一邊市場仍然以有價格的商業(yè)關(guān)系為基礎(chǔ)，故可以繼續(xù)遵循具體的傳統(tǒng)假定壟斷者測試法，運(yùn)用“小幅度但很顯著且非臨時性的價格上漲”確定其他替代產(chǎn)品，界定相關(guān)市場。最后將雙邊市場中運(yùn)用假定壟斷者測試所確定的兩邊的相關(guān)市場進(jìn)行合并，得出的市場范圍即為該互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品的相關(guān)市場。該方法既遵循了傳統(tǒng)假定壟斷者測試的可取之處，也關(guān)注到了數(shù)據(jù)驅(qū)動型企業(yè)的雙邊市場特性，不失為界定數(shù)據(jù)驅(qū)動型企業(yè)相關(guān)市場的科學(xué)方法。

三、數(shù)據(jù)驅(qū)動型企業(yè)市場支配地位的認(rèn)定

在考慮數(shù)據(jù)與市場支配地位的相關(guān)性即分析認(rèn)定大數(shù)據(jù)優(yōu)勢是否會成為數(shù)據(jù)驅(qū)動型企業(yè)的市場支配地位的來源或者是否會強(qiáng)化數(shù)據(jù)驅(qū)動型企業(yè)的市場支配地位時，我們主要考慮兩個因素：一是數(shù)據(jù)獲取的稀缺性即數(shù)據(jù)可得性問題；二是數(shù)據(jù)收集的規(guī)模與范圍問題。可以想見，如果某一數(shù)據(jù)驅(qū)動型企業(yè)擁有的數(shù)據(jù)能夠無障礙地被其他企業(yè)獲得，或者其他企業(yè)能夠從第三方數(shù)據(jù)掮客那里獲得進(jìn)行有效競爭的替代數(shù)據(jù)，那么大數(shù)據(jù)優(yōu)勢成為數(shù)據(jù)驅(qū)動型企業(yè)市場支配地位的來源或其強(qiáng)化作用就會弱化。[16]而如果某一數(shù)據(jù)驅(qū)動型企業(yè)可以通過其大數(shù)據(jù)的優(yōu)勢戰(zhàn)勝競爭對手，那么在大數(shù)據(jù)收集和開發(fā)方面處于劣勢的其他數(shù)據(jù)驅(qū)動型企業(yè)將在競爭中無立足之地可言。

1.數(shù)據(jù)獲取的稀缺性

如前文所述，“海量”是大數(shù)據(jù)的一大特征，大數(shù)據(jù)無處不在并且能夠被廣泛獲取，數(shù)據(jù)驅(qū)動型企業(yè)能夠收集到海量且廣泛的用戶數(shù)據(jù)。同時，至少從理論角度說，某個企業(yè)擁有和使用數(shù)據(jù)并不必然排斥其他企業(yè)對數(shù)據(jù)的擁有和使用。一家數(shù)據(jù)驅(qū)動型企業(yè)通過它提供的平臺收集消費(fèi)者用戶的性別、年齡、社會階層、職業(yè)、地理位置等客觀信息很難成為商業(yè)秘密信息，因其并不能阻止其他競爭對手或者新的市場進(jìn)入者獲得同樣的信息。[17]由此，大數(shù)據(jù)存在非排他性。但是，大數(shù)據(jù)的非排他性并不能表明所有競爭者都可以獲取這些數(shù)據(jù)、都可以獲得進(jìn)行有效競爭所需的特定數(shù)據(jù)，比如用戶在某一特定平臺上所呈現(xiàn)的興趣和偏好或線上購物的歷史記錄等并不能輕易被其競爭對手獲取——技術(shù)、法律、合同的限制可能會削弱甚至去除數(shù)據(jù)固有的非排他性，使之具有排他性。[10]在一些反壟斷案件中，競爭執(zhí)法部門已經(jīng)考慮到，盡管數(shù)據(jù)是非排他性的，但是獲得這些數(shù)據(jù)在經(jīng)濟(jì)上可能是不可行的，所以排他性擁有這些數(shù)據(jù)可以被認(rèn)定是擁有很強(qiáng)的競爭優(yōu)勢。[3]

具體來說，首先，獲取數(shù)據(jù)的固定成本高。為了收集和開發(fā)海量數(shù)據(jù)，企業(yè)需要大額投資進(jìn)行平臺建設(shè)，而這種成本負(fù)擔(dān)可能會限制小公司和新的市場進(jìn)入者對數(shù)據(jù)的充分利用。其次，數(shù)據(jù)擁有者會對數(shù)據(jù)進(jìn)行保護(hù)。既然數(shù)據(jù)收集和開發(fā)需要大額固定成本，那么擁有第一手（first-hand）數(shù)據(jù)的企業(yè)就有動機(jī)保留其所收集的數(shù)據(jù)而不對外公開或出售，愿意花費(fèi)大量的財力和人力保證自身數(shù)據(jù)的安全。這些企業(yè)要保持大數(shù)據(jù)優(yōu)勢勢必要確保對特定重要數(shù)據(jù)保有獨(dú)享地位，為此，他們可能會選擇以知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)或合同條款來限制其他同類企業(yè)獲得其用戶隱私信息，排斥競爭對手獲得特定數(shù)據(jù)，從而提高新進(jìn)企業(yè)的市場準(zhǔn)入難度。最后，不同渠道收集數(shù)據(jù)存在差異性。目前市場上已經(jīng)廣泛出現(xiàn)了數(shù)據(jù)掮客（data broker）。數(shù)據(jù)掮客是指在大數(shù)據(jù)經(jīng)濟(jì)中，通過收集用戶個人信息并轉(zhuǎn)售或者分享給其他公司的企業(yè)。數(shù)據(jù)掮客通過政府公開信息、社交網(wǎng)絡(luò)等多種途徑收集個人數(shù)據(jù)，并通過多種數(shù)據(jù)分析方法預(yù)測個人喜好、選擇取向等信息，并將分析所得的信息出售給有需要的企業(yè)。從數(shù)據(jù)掮客這樣的第三方那里固然可以獲得數(shù)據(jù)，但是這并不意味著可以有效使用數(shù)據(jù)，第三方數(shù)據(jù)也會存在缺陷。相比于直接獲得數(shù)據(jù)、擁有第一手?jǐn)?shù)據(jù)的企業(yè)來說，第三方提供的數(shù)據(jù)可能面臨數(shù)據(jù)質(zhì)量不可控、第三方數(shù)據(jù)商轉(zhuǎn)移數(shù)據(jù)購置成本等問題。關(guān)鍵在于，相比于第一手?jǐn)?shù)據(jù)，第三方數(shù)據(jù)可能已經(jīng)經(jīng)過了清洗、脫敏、分析、挖掘等過程，數(shù)據(jù)的信息量會不完整，[9]雖然經(jīng)過前期處理后的數(shù)據(jù)可能對于企業(yè)需求更有針對性，但在前期處理后第一手?jǐn)?shù)據(jù)所包含的信息已經(jīng)做了選擇性處理，這其中丟失的信息可能會影響企業(yè)分析用戶數(shù)據(jù)的結(jié)果，影響企業(yè)決策甚至用戶體驗。

2.數(shù)據(jù)收集的規(guī)模與范圍

大數(shù)據(jù)收集的規(guī)模與范圍的優(yōu)勢也能夠?qū)ζ髽I(yè)的市場支配地位產(chǎn)生影響。首先，就數(shù)據(jù)收集的規(guī)模來說，雖然對從事搜索引擎服務(wù)業(yè)的數(shù)據(jù)驅(qū)動型企業(yè)來說，他們所收集的用作分析推斷的數(shù)據(jù)的邊際價值可能會隨著數(shù)據(jù)達(dá)到一定數(shù)量之后而降低，因其預(yù)測的準(zhǔn)確度可能會隨之降低。但是并非所有的數(shù)據(jù)都只被用于分析推斷，在另一些市場如線上零售業(yè)，企業(yè)所收集的數(shù)據(jù)常用作編譯聯(lián)系信息與使用信息，他們對數(shù)據(jù)集的每一次觀察都會因為體現(xiàn)新的信息而擁有同樣的價值，因為每次觀察都能體現(xiàn)新的信息。[3]此時，對于從事線上零售業(yè)的數(shù)據(jù)驅(qū)動型企業(yè)，收集和分析的數(shù)據(jù)則是越多越好。另外，為了獲得有價值的數(shù)據(jù)分析和推斷結(jié)果，企業(yè)除了關(guān)注對數(shù)據(jù)集（dataset）得出的推斷結(jié)果的質(zhì)量，也會關(guān)注從數(shù)據(jù)集能夠獲得的觀察值的數(shù)量。比如，一個小的數(shù)據(jù)集也可能足以幫助廣告商或廣告中介機(jī)構(gòu)推斷出消費(fèi)者用戶的購物偏好，但是要想讓這一推斷結(jié)果有價值，企業(yè)還需要擁有涉及大量個體的匹配性信息。[3]因此，小企業(yè)或者新的市場進(jìn)入者即便擁有數(shù)據(jù)分析的能力，但是由于沒有獲得大量消費(fèi)者用戶的數(shù)據(jù)信息，就很難提供有針對性、相關(guān)性高的信息，消費(fèi)者很難轉(zhuǎn)向新進(jìn)入市場者提供的平臺和其提供的產(chǎn)品或服務(wù)。其次，就數(shù)據(jù)收集的范圍來說，一個數(shù)據(jù)集的范圍（scope）與其規(guī)模（scale）同樣重要。數(shù)據(jù)集的價值不僅取決于其收集和分析的對象的數(shù)量，還取決于其從每個對象那里能夠收集到的信息量。通過提供不同類型的服務(wù)，可以讓企業(yè)收集到用戶行為、興趣偏好等多方面的信息，從而更好地了解用戶，做出更為準(zhǔn)確、更有價值的數(shù)據(jù)預(yù)測和推斷結(jié)果。由于大企業(yè)平臺上流動的數(shù)據(jù)量更多，產(chǎn)品類型更加豐富，從單個用戶那里收集到的數(shù)據(jù)信息更多，那么相比于小企業(yè)或新的市場進(jìn)入者而言，擁有大數(shù)據(jù)數(shù)量和規(guī)模優(yōu)勢的企業(yè)所作出的數(shù)據(jù)分析推斷結(jié)果對企業(yè)的價值可能更大。endprint

總之，執(zhí)法部門在作數(shù)據(jù)驅(qū)動型企業(yè)的市場支配地位認(rèn)定的分析時，應(yīng)當(dāng)考慮大數(shù)據(jù)的特點以及大數(shù)據(jù)在不同的市場上優(yōu)勢不盡相同的特點，進(jìn)行個案分析。

四、結(jié)語

不可否認(rèn)，數(shù)字經(jīng)濟(jì)時代，大數(shù)據(jù)日益成為一種基礎(chǔ)性戰(zhàn)略資源，并且大數(shù)據(jù)日益成為數(shù)字經(jīng)濟(jì)時代數(shù)據(jù)驅(qū)動型企業(yè)增強(qiáng)企業(yè)競爭勢力甚至市場支配地位的一個新的重要變量。為營造和維護(hù)自由公平的數(shù)字市場競爭環(huán)境，也為了今后反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)能夠及時準(zhǔn)確地對未來我國數(shù)字市場上可能存在的反競爭行為如濫用行為進(jìn)行反壟斷法規(guī)制，對數(shù)據(jù)驅(qū)動型企業(yè)市場支配地位進(jìn)行認(rèn)定必不可少。

由于數(shù)據(jù)驅(qū)動型企業(yè)有其特有的特性，因此數(shù)據(jù)驅(qū)動型企業(yè)市場支配地位的認(rèn)定也應(yīng)當(dāng)在充分考慮該類企業(yè)特性的基礎(chǔ)上來尋找、選擇和完善相應(yīng)對策，即反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)考慮數(shù)字市場和數(shù)據(jù)驅(qū)動型企業(yè)的特點，結(jié)合新的經(jīng)濟(jì)形勢，在認(rèn)定數(shù)據(jù)驅(qū)動型企業(yè)的市場支配地位時進(jìn)行具體分析，為該類企業(yè)實施濫用行為時進(jìn)行反壟斷規(guī)制打下基礎(chǔ)。

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作者簡介：金逸權(quán)（1993-），女，漢，浙江杭州。碩士研究生在讀，浙江理工大學(xué)，310018，經(jīng)濟(jì)法方向。endprint