陳曦

【摘 要】比例原則具有適當性，能夠在整個法律體系中發(fā)揮一定的作用，是一種理性的行為準則。我國的民法并非一個獨立的體系，國家能夠通過多種手段來干預民事主體的權利，限制民事主體的自由。除此之外，一些有權利有地位的私人也會濫用這種優(yōu)勢，致使不公平現(xiàn)象的出現(xiàn)。所以在我國的民法中引入比例原則是十分有必要的，一方面，比例原則能夠削弱民法中各種強制力量，使民事主體的自由不被過度限制；另一方面，比例原則還能夠對現(xiàn)行的規(guī)定做出相應的評判，并指出改進的方向。為了更好的完善我國的民事立法，并推動民法向現(xiàn)代化轉型，我們應該把比例原則引入到民法中。

【關鍵詞】比例原則；現(xiàn)代民法體系；地位

隨著社會的發(fā)展，比例原則的思想在法律秩序中所發(fā)揮的作用越來越重要。最初，比例原則只涉及到警察法的領域，而現(xiàn)在，比例原則已經發(fā)展成具有憲法位階的基本法律原則。另外比例原則不僅僅從英國發(fā)展到歐洲國家，還對其他很多法系國家產生深遠的影響。盡管民事法官在判案時，民法學者在撰寫文章時，都會引用到比例原則，但是在“普通民事案件”中，應用比例原則依然存在很多疑問。

一、比例原則的理論基礎

比例原則最早出現(xiàn)于英國的大憲章中，當時只是對警察的權利做出了限制，比例原則真正的被確定地位是從德國聯(lián)邦處理“藥房案”開始的。在“藥房案”中，運用了比例原則的基本理論，從它的三個子原則，即適當性、必要性和均衡性，對案件進行審查。在比例原則的三個子原則中，均衡性原則最為重要，因為前兩個階段都是以國家行為的目的作為判斷，沒有質疑性。經過比例原則的適當性和必要性過濾后，有關的基本權利還是有被侵害的可能，但是根據(jù)均衡性來說，如果手段和目的不成比例，過度地限制了基本權利，此時就應該終止該目的，否則就會被認定為違法行為。如此，比例原則能夠在一定程度上保障基本權利不被過度限制。由此我們可以看出，比例原則是通過分析目的和手段之間的關聯(lián)，然后來檢驗限制基本權利的手段與目標是否相稱。實際上，適當性和必要性在一定程度上也反應了均衡性的思想。例如采取的手段要與目的相適應，還要求手段必須是最和緩的。如若不然比例原則就要進行干預，阻止這種不平衡現(xiàn)象的發(fā)生，所以學者也稱比例原則為“禁止過度”。

用禁止過度來評定比例原則的價值，既能體現(xiàn)比例原則適用于公法之外的其他法律秩序，同時還反應出我國法律法規(guī)的不足之處。更重要的是，“禁止過度”還能成為比例原則適用于公私兩個領域的理論基礎。

二、比例原則在民法中的適用

比例原則主要還是應用于公法領域，對基本權利的過度干預予以限制，它能否應用于民法領域，存在很大的爭議。

第一種觀點認為，比例原則可以應用于民法中。例如李惠宗教授的觀點，他認為比例原則本質上是防止國家權利的濫用。實際上，比例原則恰恰要求“不要為了達到目的而不擇手段”，這樣來看，比例原則是適用于民法領域的。李惠宗教授的觀點把比例原則的研究推向了一個新的層面，同時也為它在其他領域的應用開辟了可能性。比例原則所表達的思想同我國的法律基本要求是一致的，都要求適度性和均衡性。在我國民法中，正當防衛(wèi)對防衛(wèi)人提出的要求是不能采用超過必要限度的行為，這一點充分了體現(xiàn)了比例原則的精髓所在“禁止過度”。

第二種觀點認為比例原則不適用于民法領域。其理由是比例原則權衡的是國家和個人之間的利益關系，而私人之間的權利沖突則不應該以此為依據(jù)。比例原則雖然發(fā)軔于公法領域，但是如果就此認為它不適用于私法領域未免言過其實。

第三種觀點認為只有狹義的比例原則才適用于民法中。狹義的比例原則即均衡性的原則，這種觀點把比例原則的三個子原則分開了。在實際的運用中，三個子原則是有一定的順序的，首先要看的是采取的手段與所要達到的目的是否適當，要選擇最和緩的手段，最后才看目的與手段的均衡性。這樣更加符合人們對于事物的一般邏輯。從這個角度來看，比例原則的三個子原則是不能分割的。

三、比例原則在民法體系中的地位

在現(xiàn)代民法體系中，文章認為比例原則與誠實信用原則既有密切的聯(lián)系，也有顯著的差別。

（一）民法基本原則的再構成

對于民法基本原則的內容，各學者有著不一樣的觀點。有些認為包括了誠實信用原則，公序良俗和綠色原則三種，有些學者認為民法的基本原則內容包含的更多，所以目前對于民法的基本原則，并沒有一個統(tǒng)一的定義。各學者之所以對民法的基本原則持有不同的看法，與其所處的立場有很大關系，另外還由民法基本原則的靈活性和開放性決定。

現(xiàn)代民法的開放性集中體現(xiàn)在民法基本原則的開放性，它體現(xiàn)了現(xiàn)代民法是富有生機與活力的，為了促進民法的進一步發(fā)展，其基本原則是不能夠被限定的。能夠成為民法的基本原則，一定要具備的品質是：高度的概括性，適用范圍廣泛和效力的強行性。由此來看，把比例原則定位為民法的一項基本原則是成立的。首先，比例原則的三個子原則也可以靈活性運用，具有一定的抽象性，其覆蓋面比較廣。其次，比例原則在民法中能夠起到一定的約束作用，不論是在立法中還是在判案中，都要充分考慮到民事主體的權利和自由，考慮到均衡性原則。最后，如果違背了比例原則，那么民事立法以及民事活動就不能夠達到預定的法律效果。

（二）比例原則與誠信原則

隨著誠信原則的變遷，民法也從傳統(tǒng)民法過渡到了現(xiàn)代民法，在這個過程中，誠信原則的作用越來越重要。傳統(tǒng)的民法中，只有擁有權利就可以任意地行使自己的權利，而無需計較后果，但是誠信原則則要求人要遵循誠實信用的原則，否則就不具備法律效應。誠信原則體現(xiàn)了民法中的實質正義。比例原則要求不能為了達到目的而不擇手段，所以也具有實質的正義，在這一點上與誠信原則是相同的。

但是比例原則與誠信原則依然存在著差異。民法中的誠信原則主要針對的對象是民法當事人，對他們在行使權利和履行義務時做出相關的要求，二比例原則不僅能夠在權利的行使中運用，還可以約束民法立法和民事司法。另外兩者在內容和運用上也有不同，比例原則屬于原則性的規(guī)范，可以直接作用于司法領域，而誠信原則的彈性比較大，適用起來需要特別謹慎。

四、比例原則在民法適用中的能度和限度

（一）比例原則與民法的現(xiàn)代化

民法的現(xiàn)代化是社會、法律和政治現(xiàn)代化的重要部分。傳統(tǒng)民法主張的是形式正義，二現(xiàn)代民法主張的是實質正義，在向現(xiàn)代民法轉型的過程中，誠信原則發(fā)揮了重要作用，但是僅僅依靠這些還不能夠使民法更好地轉型，所以就需要比例原則的支持。所以把比例原則引入到民法領域，可以對國家權利在民法中的使用進行一定地約束，能夠更好地保護私權，為民法制度的更新做出相應的指導。

（二）比例原則在民法適用中的限度

任何的理論都會有自身的缺陷，同樣比例原則也不例外。比例原則在民法中的作用廣泛，能夠矯正民法中的權益失衡的沖突，也可以對法官的自由量裁進行約束，在這一點來看，比例原則能夠成為民法的基本原則。但是我們也要看到比例原則的不足之處，比例原則的適用可能侵害到私法自治，應用于民法中，也同樣存在禁止過度的可能。

五、結束語

綜上所述，民法的基本原則具有開放性的特征，比例原則可以作為民法的基本原則，它與誠信原則的價值取向一樣。我們應該承認比例原則在民法適用中的重要影響和地位，以促進民法更好向現(xiàn)代化轉型。

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