朱青

在刑法領(lǐng)域中相對于作為犯罪，不作為犯罪因其消極性、隱蔽性、依附性而不為人關(guān)注，然而這卻被稱為“最難且未令人滿意地解決的難題”[1]，不作為犯罪是指行為人負(fù)有法律要求積極行為的特定作為義務(wù)，能夠?qū)嵤┒粚?shí)施該義務(wù)因而構(gòu)成犯罪的行為。作為義務(wù)是不作為犯罪的核心內(nèi)容，不作為犯之所以受到處罰，其根本原因是不履行某種義務(wù)將會產(chǎn)生與作為犯相同的較大社會危害。刑法理論上認(rèn)為不作為犯罪的作為義務(wù)主要有法律規(guī)定，職務(wù)或業(yè)務(wù)要求，法律行為和先行行為。

一、不作為犯罪之義務(wù)來源的先行行為是否限于違法行為

先行行為成為不作為犯罪的義務(wù)來源在國內(nèi)外學(xué)界已經(jīng)得到了廣泛認(rèn)可，一般是指行為人自己的行為使刑法所保護(hù)的社會關(guān)系處于危險(xiǎn)狀態(tài)時，行為人負(fù)有排除危險(xiǎn)或者防止危害結(jié)果發(fā)生的行為。雖然不作為犯罪的作為義務(wù)未被我國刑法明文規(guī)定，但先行行為所產(chǎn)生的作為義務(wù)是不作為特定義務(wù)之一在刑法理論上是被認(rèn)可的。先行行為之所以被認(rèn)為是作為義務(wù)的根據(jù)，是因?yàn)橛捎谛袨槿俗约旱男袨閷⒖赡苁巩a(chǎn)生危害結(jié)果的危險(xiǎn)狀態(tài)存在，并在道理上社會期待這種防止危害的發(fā)生。對于先行行為性質(zhì)的界定在刑法理論上存在爭議，先行行為僅限于違法行為是刑法通說較為認(rèn)可的。對這一問題，筆者將從分兩個小問題探討。

（一）先行行為是否包括犯罪行為

關(guān)于先行行為是否包括犯罪行為存在“肯定論”和“否定論”之爭，筆者認(rèn)為該爭論是沒有認(rèn)清實(shí)質(zhì)，不能一概否定或者肯定將犯罪行為作為先行行為，但必須明確先行行為的性質(zhì)，否則就會違反禁止重復(fù)評價原則，出現(xiàn)一行為變數(shù)行為的情形。

（二）先行行為是否可以是合法行為

一般認(rèn)為，先行行為應(yīng)當(dāng)是違法行為而不包括合法行為，但筆者認(rèn)為，之所以先行行為被認(rèn)為是不作為義務(wù)的來源，并非因?yàn)橄刃行袨楸旧硎欠窬哂羞`法性，而是刑法所保護(hù)的社會關(guān)系因該行為而處于危險(xiǎn)之中。違法行為可能會產(chǎn)生危險(xiǎn)狀態(tài)，合法行為同樣也可能會產(chǎn)生危險(xiǎn)狀態(tài)。因此，先行行為不應(yīng)該僅限于違法行為，而應(yīng)當(dāng)包括合法行為。合法行為是指符合法律要求的行為。

二、重大道德義務(wù)可否上升為作為義務(wù)來源

刑法理論的通說認(rèn)為道德義務(wù)不能被認(rèn)為是不作為犯罪作為義務(wù)的來源，因?yàn)榈赖铝x務(wù)不屬于刑法的調(diào)整范圍，將道德義務(wù)納入不作為犯罪作為義務(wù)的來源，會擴(kuò)大刑法的處罰范圍，同時也違背了刑法的罪刑法定原則。有的學(xué)者將道德義務(wù)區(qū)分為純粹的道德義務(wù)和上升為法律義務(wù)的道德義務(wù)，道德義務(wù)和法律義務(wù)被認(rèn)為往往是緊密地聯(lián)系在一起的，只有純粹的道德義務(wù)才不發(fā)生不作為犯罪的問題。也有的學(xué)者認(rèn)為“在一般場合下，刑法所保護(hù)的社會關(guān)系處于危險(xiǎn)狀態(tài)，只要不是在場的人的行為所引起的，它就不會被刑法要求去履行排除和采取措施避免危險(xiǎn)的義務(wù)；但是在特定的場合、關(guān)系和條件下，則會被刑法要求去履行這種義務(wù)，在不損害自己較大利益且有能力履行的基礎(chǔ)上，它不履行這種刑法要求的義務(wù)造成嚴(yán)重后果的，也被認(rèn)為是犯罪的不作為?！盵2]當(dāng)然，這里所說的重大道德義務(wù)區(qū)別于一般的道德義務(wù)，要成為重大且構(gòu)成義務(wù)必須符合以下幾個條件：首先須有危險(xiǎn)狀態(tài)存在且緊迫，其次履行義務(wù)需可能，再是履行義務(wù)人或者第三人沒有處在顯著危險(xiǎn)中且履行義務(wù)不違反其它重要義務(wù)。這里的“沒有顯著危險(xiǎn)”是指通過社會上一般人的評價行為人自身或者第三人不會因?qū)嵤┲卮蟮赖铝x務(wù)所要求的行為而置于危險(xiǎn)境地，或者造成顯著傷害。“其它重要義務(wù)”是指對行為人而言不能違背或即使違背也不可能造成行為人重傷、死亡或其它重大合法權(quán)益損失的危險(xiǎn)的義務(wù)。這里牽扯到一個法益衡量的問題，即能不能犧牲一個人的健康、生命或重要義務(wù)去救助其他人的生命？“法不強(qiáng)人所難”的刑法格言的含義是法律不能要求行為人去實(shí)施不可能實(shí)施的行為，也不能禁止行為人實(shí)施無法避免的行為。最后未履行作為義務(wù)的行為造成了嚴(yán)重的后果。這里所說的后果通常是指重傷、死亡后果或造成國家、集體財(cái)產(chǎn)特別嚴(yán)重的后果。

三、不作為因果關(guān)系的理論基礎(chǔ)

不作為犯罪的因果關(guān)系，是指存在于不作為與它所引起的危害結(jié)果之間的一種內(nèi)在的、本質(zhì)的、合乎規(guī)律的引起和被引起的關(guān)系。不作為犯罪，由于行為人的行為表現(xiàn)為消極地不去實(shí)施某種有義務(wù)實(shí)施的行為，從外表上看，有時是人體的消極靜止，因而容易造成一種假象，認(rèn)為不作為犯罪中不存在因果關(guān)系。由于不作為犯罪的因果關(guān)系對于追究犯罪、正確定罪量刑有著極其重要的意義，國內(nèi)學(xué)術(shù)界通常認(rèn)為大多數(shù)不作為犯罪中，危害結(jié)果的出現(xiàn)并不是由不作為的危害行為引起的，而是由個別現(xiàn)象引起的，這種現(xiàn)象可能是行為人自己先前的行為，也可能是某種自然或機(jī)械的力量。不作為犯罪的因果關(guān)系并不限于因客觀存在和事實(shí)而發(fā)生，也基于法律規(guī)定而發(fā)生的。

筆者認(rèn)為，我們在研究不作為犯的因果關(guān)系時，首先必須明確的是不作為犯罪因果關(guān)系并非物理上的因果關(guān)系，而是有社會意義的法律概念，是規(guī)范的因果關(guān)系。其次，必須在辯證唯物主義原理作指導(dǎo)的基礎(chǔ)上，肯定不作為和危害結(jié)果之間是客觀存在著因果關(guān)系的。刑法意義上的不作為不是單單的“無”，而是不實(shí)施法律上所期待的一定行為而導(dǎo)致了危害結(jié)果的發(fā)生，侵害了法益，引起了外界變動。侵害法益或引起外界變動也可以由身體靜止的行為引起。因此，不作為的行為性或不作為亦能侵害法益、引起外界變動的特征，決定了不作為犯罪因果關(guān)系的客觀存在。[3]不作為與作為在客觀表現(xiàn)上雖然存在一定的差距，但在兩者都具有因果關(guān)系這一點(diǎn)上并無區(qū)別。最后，在肯定不作為犯罪存在因果關(guān)系的前提下，有必要說明，不作為犯罪的因果關(guān)系存在于具體犯罪中是有限制的，其實(shí)應(yīng)該明確的是這里的因果關(guān)系應(yīng)當(dāng)分為“事實(shí)因果關(guān)系”和“法律因果關(guān)系”，從犯罪類型看純正的不作為犯罪只存在法律因果關(guān)系，而不純正不作為犯罪卻只存在事實(shí)因果關(guān)系，但在刑事歸責(zé)時需要把這些事實(shí)因果關(guān)系納入擬制的法律因果關(guān)系。

參考文獻(xiàn)：

[1]木村龜二.《不作為犯中的作為義務(wù)》.載《牧野徽搜還歷祝扭論集》，有韭閣，1938年版.

[2]馬克昌主編.《犯罪通論》.武漢大學(xué)出版社，1998年版，第172頁.

[3]肖中華.《論不作為犯因果關(guān)系》.陳興良主編.《刑事法評論》，第2卷，第31頁.endprint