周亞沛

在專利審批過程中，一項發(fā)明或者實用新型專利申請是否具備新穎性和/或創(chuàng)造性，是其能否被授予專利權(quán)的必要條件，而新穎性和創(chuàng)造性的判斷通?；诂F(xiàn)有技術(shù)進行判斷，即將該申請與現(xiàn)有技術(shù)進行比較，來判斷二者之間的異同，確定該申請相對于現(xiàn)有技術(shù)的“貢獻(xiàn)大小”，進而確定該申請是否具有新穎性和創(chuàng)造性?？梢姡F(xiàn)有技術(shù)是新穎性和創(chuàng)造性判斷的基礎(chǔ)，是專利申請能否授權(quán)的一把丈量尺。實質(zhì)上，現(xiàn)有技術(shù)貫穿于專利產(chǎn)生、申請、審查、應(yīng)用以及侵權(quán)訴訟等各個環(huán)節(jié)，準(zhǔn)確理解現(xiàn)有技術(shù)的含義，對提升專利申請和審查的質(zhì)量具有重要意義。

一、現(xiàn)有技術(shù)定義

現(xiàn)有技術(shù)的表述最早見于1985年《專利法實施細(xì)則》第18條和第22條關(guān)于說明書和權(quán)利要求書撰寫要求部分，說明書應(yīng)寫明“對發(fā)明或者實用新型的理解、檢索、審查有參考作用的現(xiàn)有技術(shù)”“發(fā)明或?qū)嵱眯滦团c現(xiàn)有技術(shù)相比所具有的優(yōu)點或者積極效果”，權(quán)利要求前序部分說明“發(fā)明或者實用新型所屬技術(shù)領(lǐng)域以及現(xiàn)有技術(shù)中與發(fā)明或者實用新型主題密切相關(guān)的技術(shù)特征”。1985年《專利法》第22條第3款指出：“創(chuàng)造性，是指同申請日以前已有的技術(shù)相比，該發(fā)明具有突出的實質(zhì)性特點和顯著的進步，該實用新型有實質(zhì)性特點和進步”，此處表述為“已有的技術(shù)”，而非現(xiàn)有技術(shù)。在最早的《專利法》及《專利法實施細(xì)則》中，對于“現(xiàn)有技術(shù)”或“已有的技術(shù)”的含義并沒有給出明確的定義，但通常來講，大家普遍認(rèn)為其含義為《專利法》第22條第2款新穎性定義中的有關(guān)表述，即現(xiàn)有技術(shù)為“申請日以前在國內(nèi)外出版物上公開發(fā)表、在國內(nèi)公開使用或以其他方式為公眾所知的技術(shù)”。

1992年的《專利法實施細(xì)則》第30條對“現(xiàn)有技術(shù)”進行了明確，并與“已有的技術(shù)”實現(xiàn)了統(tǒng)一：“專利法第22條第3款所稱已有的技術(shù)，是指申請日前在國內(nèi)外出版物上公開發(fā)表、在國內(nèi)公開使用或者以其他方式為公眾所知的技術(shù)，即現(xiàn)有技術(shù)”。

2008年《專利法》修改時，在《專利法》第22條中增加第5款，明確“現(xiàn)有技術(shù)是指申請日以前在國內(nèi)外為公眾所知的技術(shù)”，并隨后刪除了《專利法實施細(xì)則》中的相應(yīng)表述。至此，現(xiàn)有技術(shù)有了統(tǒng)一的表述，并采用簡潔的語言明確了其含義?！秾＠麑彶橹改稀罚?010版）中指出“現(xiàn)有技術(shù)包括在申請日以前在國內(nèi)外出版物上公開發(fā)表、在國內(nèi)外公開使用或者以其他方式為公眾所知的技術(shù)”。

可以看出，現(xiàn)有技術(shù)的表述及范圍隨著歷次《專利法》及其實施細(xì)則的修改在不斷變化，而表述更加規(guī)范，范圍也逐步擴大。

二、現(xiàn)有技術(shù)的屬性

（一）時間性

根據(jù)《專利法》的定義可知，現(xiàn)有技術(shù)在時間上要求在該申請的申請日之前，即技術(shù)內(nèi)容的公開日要早于申請日，申請日當(dāng)日或之后公開的技術(shù)則不屬于現(xiàn)有技術(shù)?，F(xiàn)有技術(shù)的時間屬性非常清晰，也非常簡單，但難點在于公開時間的認(rèn)定。常見的現(xiàn)有技術(shù)證據(jù)為書刊類出版物和電子期刊，其公開日為印刷日（或出版日）和網(wǎng)絡(luò)發(fā)布日。在無效審查和后續(xù)司法實踐中，也常有互聯(lián)網(wǎng)信息或使用公開等證據(jù)作為現(xiàn)有技術(shù)使用，其中對于互聯(lián)網(wǎng)證據(jù)的公開日，一般認(rèn)為是證據(jù)指示的發(fā)布日，而使用公開的公開日應(yīng)為證據(jù)表明的使用公開日，這部分證據(jù)能否被采納，最大困難在公開時間的認(rèn)定。a周倩，傅遠(yuǎn)．新媒體的互聯(lián)網(wǎng)信息作為現(xiàn)有技術(shù)的舉證策略［J］．電視技術(shù)，2013，37（S2）：370-372．

（二）地域性

對于現(xiàn)有技術(shù)的定義，《專利法》在2008年修改時進行了比較大的調(diào)整，在此之前的表述為申請日（有優(yōu)先權(quán)的指優(yōu)先權(quán)日）前在國內(nèi)外出版物上公開發(fā)表、國內(nèi)公開使用或者以其他方式為公眾所知的技術(shù)。可以看出，此前現(xiàn)有技術(shù)在使用公開部分“內(nèi)外有別”，僅包含國內(nèi)公開使用的內(nèi)容，國外公開使用的內(nèi)容被排除在外。2008年《專利法》修改時，將現(xiàn)有技術(shù)修改為“申請日以前在國內(nèi)外為公眾所知的技術(shù)”，將國外以非出版物方式公開的技術(shù)納入現(xiàn)有技術(shù)的范疇，從而消除了現(xiàn)有技術(shù)的地域性區(qū)別，擴大了現(xiàn)有技術(shù)的范圍。上述修改的原因主要是專利質(zhì)量提升的內(nèi)在要求、國際接軌以及互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的發(fā)展。b尹新天．中國專利法詳解［M］．北京：知識產(chǎn)權(quán)出版社，2011：247-248．因此，隨著經(jīng)濟及技術(shù)的發(fā)展，現(xiàn)有技術(shù)的地域性被消除了。

（三）公開性

現(xiàn)有技術(shù)定義中有關(guān)“為公眾所知”表述，其含義是指技術(shù)是公開的，處于普通公眾可以獲取的狀態(tài)?！秾＠麑彶橹改稀罚?010）中明確指出，處于保密狀態(tài)的技術(shù)內(nèi)容不屬于現(xiàn)有技術(shù)，保密技術(shù)包括受保密規(guī)定或協(xié)議約束以及默契保密的情形。當(dāng)然需要指出的是，《國防專利條例》（2004）對現(xiàn)有技術(shù)的定義為“申請日前在國外出版物公開發(fā)表過、國內(nèi)出版物發(fā)表過、在國內(nèi)使用過或者以其他方式為公眾所知（的技術(shù)）”，其國內(nèi)出版物采用了“發(fā)表”的表述，即在一定范圍內(nèi)正式公開的保密內(nèi)容也可以作為現(xiàn)有技術(shù)。因此，《條例》中現(xiàn)有技術(shù)的范圍大于《專利法》中現(xiàn)有技術(shù)的范圍，這需要引起國防專利相關(guān)從業(yè)人員的重視。

現(xiàn)有技術(shù)的公開性也可以理解為可獲得性，即普通公眾能夠獲取技術(shù)內(nèi)容。在理解這點時，除了注意前述保密文件屬于不可獲取的內(nèi)容外，還要注意：第一，公眾能獲得實質(zhì)性的內(nèi)容，比如我們在電視中經(jīng)常可以看到航母或火箭，但我們對其中的技術(shù)細(xì)節(jié)并不能獲取，因而其技術(shù)方案并不能構(gòu)成現(xiàn)有技術(shù)；第二，除了直接展示的技術(shù)內(nèi)容外，還包括本領(lǐng)域技術(shù)人員根據(jù)所見而直接毫無疑義地確定的內(nèi)容，如產(chǎn)品的固有部件或?qū)傩裕约胺椒ǖ墓逃胁襟E等。這些隱含的固有部件或?qū)傩酝瑯訉儆诂F(xiàn)有技術(shù)的一部分。

三、現(xiàn)有技術(shù)的認(rèn)定

如何認(rèn)定一項技術(shù)內(nèi)容為現(xiàn)有技術(shù)呢？根據(jù)現(xiàn)有技術(shù)的時間屬性和公開屬性，可以確定認(rèn)定現(xiàn)有技術(shù)需滿足三個要件。第一，時間條件，即技術(shù)內(nèi)容公開日早于申請日，且公開日能夠通過自身或外在證據(jù)表明。第二，內(nèi)容條件，即公開內(nèi)容記載在證據(jù)中，該記載可以是明確記載，也可以是由明確記載的內(nèi)容直接地、毫無疑義地確定的隱含內(nèi)容，對于隱含的內(nèi)容，通常指產(chǎn)品的固有部件或?qū)傩浴⒎椒ǖ墓逃胁襟E等。第三，獲取條件，即現(xiàn)有技術(shù)證據(jù)處于可獲取狀態(tài)，且公眾能從中得到實質(zhì)性內(nèi)容。其中，可獲取狀態(tài)與已經(jīng)獲取不同，強調(diào)的是可獲取性，其與獲取的手段以及獲取的難易程度沒有關(guān)系。

四、現(xiàn)有技術(shù)與其他相近法律概念的比較

在審查實踐中，通常還存在另外兩個概念與現(xiàn)有技術(shù)容易產(chǎn)生混淆，下面對現(xiàn)有技術(shù)與背景技術(shù)、現(xiàn)有技術(shù)與公知常識的關(guān)系進行分析。

（一）現(xiàn)有技術(shù)與背景技術(shù)

背景技術(shù)可以屬于現(xiàn)有技術(shù)，但并不必然屬于現(xiàn)有技術(shù)。說明書記載的背景技術(shù)一般不視為現(xiàn)有技術(shù)，但有證據(jù)證明其在申請日前公開的除外，即當(dāng)有證據(jù)證明背景技術(shù)所記載的內(nèi)容確實在該專利申請日之前公開或發(fā)表，則屬于現(xiàn)有技術(shù)。有筆者分享了無效請求人利用專利自身的背景技術(shù)與其他現(xiàn)有技術(shù)證據(jù)組合進行無效請求的實際案例。c楊存吉，現(xiàn)有技術(shù)與背景技術(shù)—A公司請求宣告專利權(quán)無效案評析［J］．中國發(fā)明與專利， 2007（10）：44～45．當(dāng)然，其無效請求主張并未得到專利復(fù)審委員會的支持。該文作者認(rèn)為，如果申請文件的撰寫人掌握了申請日前還未公開的技術(shù)，即使他認(rèn)為該技術(shù)還存在不足并把它寫進本發(fā)明的背景技術(shù)中，也不能認(rèn)為該技術(shù)為現(xiàn)有技術(shù)。

（二）現(xiàn)有技術(shù)與公知常識

北京知識產(chǎn)權(quán)法院的行政判決書中有觀點認(rèn)為d北京知識產(chǎn)權(quán)法院行政判決書（2015）京知初字第3495號。，某項現(xiàn)有技術(shù)只有在其所屬領(lǐng)域基于申請日前的該領(lǐng)域發(fā)展水平及該領(lǐng)域技術(shù)人員而言，已經(jīng)被廣泛地接受并應(yīng)用，以至于該技術(shù)在該領(lǐng)域達(dá)到“公知化”的程度，才能被認(rèn)定為公知常識。

《專利審查指南》（2010版）列舉了兩種常見的公知常識e中華人民共和國國家知識產(chǎn)權(quán)局，專利審查指南2010，知識產(chǎn)權(quán)出版社，2010：173．，慣用手段以及教科書或工具書中披露的技術(shù)手段，在審查實踐中，前者通常采用充分說理的方式進行證明，而后者通常通過教科書、工具書（技術(shù)手冊、技術(shù)詞典）等文件載體進行舉證。

五、小 結(jié)

在專利撰寫過程中，說明書應(yīng)當(dāng)從現(xiàn)有技術(shù)出發(fā)，凡是所屬技術(shù)領(lǐng)域的技術(shù)人員不能從現(xiàn)有技術(shù)中直接、唯一地得出的有關(guān)內(nèi)容，均應(yīng)當(dāng)在說明書中描述，確保所屬技術(shù)領(lǐng)域的技術(shù)人員能夠?qū)崿F(xiàn)；在專利申請新穎性和創(chuàng)造性評判過程中，要基于現(xiàn)有技術(shù)來對發(fā)明創(chuàng)造進行評判；在專利侵權(quán)糾紛中，被控侵權(quán)人可采用現(xiàn)有技術(shù)針對對方專利提起無效，也可以進行現(xiàn)有技術(shù)抗辯。可以說，現(xiàn)有技術(shù)的概念和使用滲透到專利的全部生命周期，它是發(fā)明創(chuàng)造的前提，專利撰寫的基礎(chǔ)，專利審批及法律訴訟的參照，在全面實施專利質(zhì)量提升工程的今天，掌握現(xiàn)有技術(shù)的概念屬性顯得尤為重要。