雷 磊

內(nèi)容提要： 法理論有廣義、中義和狹義之分，中義上的法理論構(gòu)成了與法哲學(xué)相對等但并不相同的概念，它是一門從內(nèi)在觀察的立場出發(fā)研究法的客觀意義（作為一般規(guī)范的法）的學(xué)科。其中，分析法理論（一般法學(xué)說）是以基本法律概念為對象的關(guān)于實(shí)在法的規(guī)范學(xué)科，它可以被視為法教義學(xué)的總論，位于法教義學(xué)與相鄰學(xué)科之間，且致力于對法進(jìn)行形式—結(jié)構(gòu)的分析。它包括“法的理論”與“法律科學(xué)理論”的雙重內(nèi)涵：作為法的分析學(xué)，它既要提供基本法律概念的要素分析，也要澄清法律體系（法秩序）的構(gòu)造，還要為法教義學(xué)中的價(jià)值判斷構(gòu)造論證規(guī)則。作為法律科學(xué)的方法論，它在對外關(guān)系上（相對于相鄰學(xué)科）扮演著邊防哨學(xué)科的角色，在對內(nèi)關(guān)系上（相對于法教義學(xué)）則既是助力教義體系科學(xué)建構(gòu)的法律建筑學(xué)，又是對其進(jìn)行批評性審視的法律解剖學(xué)。法理論對于法實(shí)踐間接發(fā)揮著彎道效益。

本文要探討兩個(gè)問題：第一，什么是法理論？第二，法理論對于部門法學(xué)的意義。其中對第一個(gè)問題的回答構(gòu)成了回答第二個(gè)問題的基礎(chǔ)。因?yàn)槿魏卫碚撝鲝埗家愿拍畹那逦宰鳛榍疤幔吻宸ɡ碚搶τ诓块T法學(xué)的意義，就首先要說明“法理論”與“部門法學(xué)”的含義。相對來說，內(nèi)涵比較清晰的是“部門法學(xué)”。至少從19世紀(jì)之后開始直至今天，部門法教學(xué)的主體內(nèi)容都是法教義學(xué)（Rechtsdogmatik）。所謂法教義學(xué)，簡單地說就是圍繞現(xiàn)行實(shí)在法的解釋、建構(gòu)與體系化所展開的學(xué)問，屬于狹義上的法律科學(xué)（Rechtswissenschaft im engeren Sinn）。1Vgl. Gustav Radbruch, Vorschule der Rechtsphilosophie, in ders, Rechtsphiliosophie III, bearbeitet v. Winfried Hassemer,Heidelberg: C.F.Müller Juristischer Verlag 1990, S.129.因此，追問法理論對于部門法學(xué)的意義，涉及的就是法理論與法教義學(xué)的關(guān)系。相對來說比較麻煩的是“法理論”這個(gè)概念，下面我們就先來澄清其內(nèi)涵。

一、什么是法理論

（一）法理論與法哲學(xué)

要 談 論“ 法 理 論”（Rechtstheorie），就不得不談及它的姊妹概念“法哲學(xué)”（Rechtsphilosophie）。當(dāng)我們在一般意義上談及“法理學(xué)”（Jurisprudenz）時(shí)通常同時(shí)指涉這兩者。我們一般會認(rèn)為，法哲學(xué)是關(guān)于法和法學(xué)的一般哲學(xué)理論，而法理論則是關(guān)于法和法學(xué)的一般法學(xué)理論。但這種大而化之的界定并沒有說清楚兩者的關(guān)系。既有觀點(diǎn)對“法理論”內(nèi)涵的理解寬窄不一，大體可分為三種，它與法哲學(xué)的關(guān)系也相應(yīng)可分為三類：

（1）廣義上的法理論。這一意義上的法理論對應(yīng)的是法實(shí)踐，也即是在“理論/實(shí)踐”這一二分法的意義上來使用。在此意義上，法理論就相當(dāng)于以法為研究對象的一切理論學(xué)說，既包括法教義學(xué)，也包括基礎(chǔ)研究（Grundlagenforschung），或者，只包括與法教義學(xué)相對的基礎(chǔ)研究，即法哲學(xué)、法史學(xué)、法社會學(xué)、比較法學(xué)等。2Vgl. Jürgen Schmidt, Die Neutralit?t der Rechtstheorie gegenüber der Rechtsphilosophie, Rechtstheorie2 (1971), S.95.與此相比，略作限縮、但也大體可歸為這一類的是呂特斯（Rüthers）的觀點(diǎn)，他認(rèn)為法理論包括了法哲學(xué)、一般法學(xué)說和法學(xué)方法論三個(gè)分支學(xué)科。3Vgl. Bernd Rüthers, Christian Fischer, Axel Birk, Rechtstheorie mit Juristischer Methodenlehre, 8.Aufl., 2015, S.VII.無論如何，最寬泛意義上的法理論構(gòu)成了法哲學(xué)的上位概念。

（2）狹義上的法理論。這一意義上的法理論內(nèi)涵最窄。普佛爾滕（Pfordten）根據(jù)哲學(xué)中理論哲學(xué)與實(shí)踐哲學(xué)的二分法，將法哲學(xué)區(qū)分為法理論與法倫理學(xué)兩部分。前者處理“法是什么”的問題，后者處理“什么樣的法是正當(dāng)?shù)摹眴栴}。4參見［德］迪特瑪爾·馮·德爾·普佛爾滕：《法哲學(xué)導(dǎo)論》，雷磊譯，中國政法大學(xué)出版社2017年版，第44頁。事實(shí)上，在他看來，法理論是哲學(xué)上一個(gè)極端，即維特根斯坦（Wittgenstein）及20世紀(jì)其他懷疑論者或?qū)嵶C主義者的觀念在法哲學(xué)領(lǐng)域的體現(xiàn)，這種觀念將法哲學(xué)壓縮為一般法學(xué)說、一般法理學(xué)、規(guī)范邏輯或規(guī)則理論。5參見［德］迪特瑪爾·馮·德爾·普佛爾滕：《法哲學(xué)導(dǎo)論》，雷磊譯，中國政法大學(xué)出版社2017年版，第38頁?？梢?，在此意義上，法哲學(xué)構(gòu)成了法理論的上位概念，后者相當(dāng)于我們所說的法概念論。

（3）中義上的法理論。這一意義上的法理論構(gòu)成與法哲學(xué)相對等但并不相同的概念，這也是本文所支持的法理論界定。這可以從學(xué)科分類與學(xué)說史兩方面得到支持。在學(xué)科分類上，法理論有不同于法哲學(xué)的研究對象與立場。一方面，在研究對象上，根據(jù)法學(xué)研究的對象是個(gè)別法抑或一般法，是法的客觀意義（規(guī)范）、法的現(xiàn)實(shí)（事實(shí)）還是法的價(jià)值，可以排列出六個(gè)分支，即研究作為個(gè)別規(guī)范的法的法教義學(xué)，研究作為個(gè)別事實(shí)的法的法律史學(xué)，研究作為個(gè)別價(jià)值的法的法政策學(xué)，研究作為一般規(guī)范的法的法理論，研究作為一般事實(shí)的法的法社會學(xué)，以及關(guān)注作為一般價(jià)值的法的法哲學(xué)。6Hermann Kantorowicz, Legal Science：A Summary of its Methodology, Columbia Law Review 28 (1928), p.691; Hans Nawiasky, Allgemeine Rechtslehre als System der rechtlichen Grundbegriffe, 2.Aufl., Einsiedeln u.a.: Verlagsanstalt Benziger & Co. AG., S.4-6. 兩者的表述略有差別。另一方面，在研究立場上，根據(jù)法學(xué)研究的觀察者視角/參與者視角、內(nèi)在層面/外在層面的區(qū)分，可以劃分出持內(nèi)在觀察立場的法理論，持外在觀察立場的法社會學(xué)，持內(nèi)在參與立場的法教義學(xué)，持外在參與立場的法哲學(xué)。7參見［德］馬蒂亞斯·耶施泰特：《法理論有什么用？》，雷磊譯，中國政法大學(xué)出版社2017年版，第71—74頁。在此略作說明：觀察者視角不提供規(guī)范性標(biāo)準(zhǔn)，只是站在外部作描述和分析；而參與者視角則需要把自己設(shè)想為特定法律問題的參與者，提供在應(yīng)當(dāng)如何行為（可以做什么、不得做什么）的標(biāo)準(zhǔn)，典型代表就是法官（對此具體參見［德］羅伯特·阿列克西：《法概念與法效力》，王鵬翔譯，臺灣五南圖書出版公司2013年版，第42—43頁）。內(nèi)在層面和外在層面指的則是研究法律問題時(shí)是從法學(xué)內(nèi)部著手抑或從法學(xué)之外出發(fā)。所以，法哲學(xué)是從外在參與立場出發(fā)研究法的價(jià)值（作為一般價(jià)值的法）的學(xué)科，而法理論是從內(nèi)在觀察的立場出發(fā)研究法的客觀意義（作為一般規(guī)范的法）的學(xué)科。

從學(xué)說史的角度看，法理論作為法學(xué)研究的獨(dú)立分支誕生于19世紀(jì)末20世紀(jì)初，雖然這一陣營中學(xué)者眾多、具體觀點(diǎn)各不相同，但共同的理論姿態(tài)在于試圖發(fā)展出一門或多或少去形而上學(xué)的、取向于法律體系之結(jié)構(gòu)的且位于法教義學(xué)與傳統(tǒng)法哲學(xué)之間的法學(xué)學(xué)科。這一學(xué)科的主要代表作品，從作為開端的阿道夫·默克爾（Adolf Merkel）的《論法哲學(xué)與“實(shí)在”法律科學(xué)及其總論之間的關(guān)系》（1874年），直至作為其高峰的菲利克斯·索姆羅（Felix Somló）的《法律基礎(chǔ)學(xué)說》（1917年）和恩斯特·魯?shù)婪颉け葼柫郑‥rnst Rudolf Bierling）的五卷本《法律原則學(xué)說》（1894—1917年），其主旨莫不如是。8Vgl. Andreas Funke, Allgemeine Rechtslehre als juristische Strukturtheorie, Tübingen: Mohr Siebeck, 2004, S.18-19.這大體也是哲學(xué)中語言轉(zhuǎn)向、分析哲學(xué)與邏輯學(xué)興起在法學(xué)領(lǐng)域的體現(xiàn)。它反映出的是法律思想家們力圖擺脫哲學(xué)的支配，發(fā)展出屬于“法學(xué)”自身之理論范式的努力。

當(dāng)然，法理論究竟是否是有別于法哲學(xué)的學(xué)科，歸根結(jié)底取決于我們對于“哲學(xué)”之性質(zhì)與任務(wù)的認(rèn)識。除了“法教義學(xué)”明顯屬于“法學(xué)”自身的領(lǐng)地外，是否存在獨(dú)特的法學(xué)視角的研究仍是存疑的。但可以肯定的是，法理論至少不同于形而上學(xué)和價(jià)值論意義上的傳統(tǒng)法哲學(xué)（在德國學(xué)說史上，長期以來被這種冠之以“自然法”之名的傳統(tǒng)法哲學(xué)所統(tǒng)治9參見鄭永流：《法哲學(xué)是什么？》，載鄭永流主編：《法哲學(xué)與法社會學(xué)論叢》，中國政法大學(xué)出版社1998年版，第2頁。），是一種對于法和法學(xué)的新的研究范式。

（二）法理論與一般法學(xué)說

依照德萊爾（Dreier）的意見，寬泛意義上的、與傳統(tǒng)法哲學(xué)相對的法理論可以分為兩種類型，一種是分析法理論（analytische Rechtslehre），一種是現(xiàn)實(shí)主義法理論（realistische Theorie）。分析法理論的代表（也是其變種）是概念法學(xué)，而現(xiàn)實(shí)主義法理論的代表是利益法學(xué)和自由法運(yùn)動等，或者說社會法理論。社會法理論與法社會學(xué)并非一回事，尤其考慮到法社會學(xué)又可以被分為經(jīng)驗(yàn)法社會學(xué)與理論法社會學(xué)，社會法理論最多只相當(dāng)于理論法社會學(xué)。這兩類法理論的區(qū)分在于對法的實(shí)證性與法理論之任務(wù)的理解不同：分析法理論認(rèn)為法的實(shí)證性體現(xiàn)在擁有權(quán)能的外部權(quán)威制定法這一事實(shí)之中，而現(xiàn)實(shí)主義法理論認(rèn)為它體現(xiàn)在法的適用、遵守或它被法官與法的受眾所承認(rèn)這一事實(shí)之中；分析法理論認(rèn)為法理論的任務(wù)在于邏輯分析與語言分析，而現(xiàn)實(shí)主義法理論認(rèn)為它的任務(wù)在于對法與法學(xué)的社會學(xué)與心理學(xué)研究。10Vgl. Ralf Dreier, Was ist und wozu Allgemeine Rechtstheorie?, Tübingen: J.C.B.Mohr (Paul Siebeck), 1975. S.10, 13.

分析法理論有另外一個(gè)稱呼，即一般法學(xué)說（Allgemeine Rechtslehre）。在德國傳統(tǒng)中，很多時(shí)候法理論都在與一般法學(xué)說相同的意義上被使用。11例如參見Werner Krawitz, Juristische Entscheidung und wissenschaftliche Erkenntnis, Wien, New York: Springer Verlag,1978, S.X.; Klaus Adomeit, Susanne H?hnchen, Rechtstheorie für Studenten, 6.Aufl., Heidelberg: C. F. Müller, S.10。所以無論如何，分析法理論或一般法學(xué)說都構(gòu)成了法理論的核心。在后文中，如無特別說明，當(dāng)我們使用“法理論”在學(xué)說的稱呼時(shí)，指的就是一般法學(xué)說。在學(xué)說史上，一般法學(xué)說肇生于康德法哲學(xué)，尤其是新康德主義法哲學(xué)對于形式分析的偏愛和對形而上學(xué)問題的批判。后者伴隨著對形而上學(xué)和以此為基礎(chǔ)的道德哲學(xué)與法哲學(xué)之科學(xué)性的爭論，即對道德與法倫理命題能否獲得科學(xué)辯護(hù)的不信任?；诖司驮斐闪俗鳛榉尚问綄W(xué)說的法理論與作為法律價(jià)值學(xué)說的法哲學(xué)之間的分立，與此相伴的是科學(xué)性與非科學(xué)之間的差異。12Vgl. Ralf Dreier, Was ist und wozu Allgemeine Rechtstheorie?, S.11.今天，拋開價(jià)值學(xué)說的科學(xué)論問題不論，一般法學(xué)說的（新）康德主義依然體現(xiàn)在它的基本性質(zhì)與定位方面。學(xué)者們盡管可能對它的細(xì)節(jié)方面存在爭論，但大體都認(rèn)可如下幾點(diǎn)：

（1）法理論的對象主要是基本法律概念。它主要研究法學(xué)的基本概念（如法律規(guī)范、法律體系、法律淵源、權(quán)利和義務(wù)）、基本結(jié)構(gòu)及其一般基礎(chǔ)。13Vgl. Hans Nawiasky, Allgemeine Rechtslehre als System der rechtlichen Grundbegriffe, S.4.; 劉幸義：《法律概念與體系結(jié)構(gòu)》，翰蘆圖書出版有限公司2015年版，第9頁。我國的法理學(xué)教材通常都會包括這個(gè)部分，甚至以此為主體內(nèi)容之一。14例如參見張文顯主編：《法理學(xué)》（第三版），高等教育出版社2007年版，“法的本體”部分；舒國瀅主編：《法理學(xué)導(dǎo)論》（第二版），北京大學(xué)出版社2012年版，“法學(xué)的基本概念”部分。

（2）法理論是一門關(guān)于實(shí)在法的規(guī)范學(xué)科。貝格鮑姆（Bergbohm）最早將一般法學(xué)說理解為“實(shí)在法的哲學(xué)”，它在事實(shí)上相當(dāng)于法的理論與法律基礎(chǔ)概念。15Vgl. Carl Bergbohm, Jurisprdenz und Rechtsphilosophie, 1.Band, Leipzig: Verlag von Duncker & Humblot, 1892, S.92, 108.作為實(shí)在法理論，法理論并不關(guān)注自然法問題。16Vgl. Hans Schneider, Rechtstheorie ohne Recht? Zur Kritik des spekulativen Positivismus in der Jurisprudenz, in: Alexander Hollerbach(Hrsg.), Mensch und Recht : Festschrift für Erik Wolf zum 70. Geburtstag, Frankfurt a. M.: Klostermann, 1972,S.113.當(dāng)然，與法教義學(xué)關(guān)注個(gè)別實(shí)在法（如中國的民法規(guī)范）不同，法理論關(guān)注的是一般意義上的實(shí)在法，也即脫離于任何實(shí)在法秩序之內(nèi)容特殊性的普遍的法律概念。在正是在此意義上，它們才被稱為“基本法律概念”。此外，法理論并不研究純粹的經(jīng)驗(yàn)事實(shí)，研究應(yīng)然而非實(shí)然，所以它又是一門規(guī)范學(xué)科。所以，它堅(jiān)持的是一種實(shí)證主義—規(guī)范主義的路徑。17參見［德］馬蒂亞斯·耶施泰特：《法理論有什么用？》，雷磊譯，中國政法大學(xué)出版社2017年版，第85—89頁。

（3）法理論是法教義學(xué)的總論。默克爾將一般法學(xué)說視為法教義學(xué)的總論，認(rèn)為它研究“具有普遍法律意義的更高概念，在其中給定了法律規(guī)范的要素”。18Vgl. Adolf Merkel, über das Verh?ltnis der Rechtsphilosophie zur "positiven" Rechtswissenschaft und zum allgemeinen Teil derselben (1874), in ders., Gesammelte Abhandlungen aus dem Gebiet der allgemeinen Rechtslehre und des Strafrechts,Erste H?lfte, Stra?burg: De Gruyter, 1899, S.299, 302.阿列克西（Alexy）和德萊爾則這樣來理解法理論與法教義學(xué)的關(guān)系：法教義學(xué)可以被界定為關(guān)于單個(gè)法律體系之實(shí)在法的法律理論。在所有現(xiàn)代國家的法律體系中都可以區(qū)分出諸多特殊法教義學(xué)，如民法教義學(xué)、刑法教義學(xué)、行政法教義學(xué)、憲法教義學(xué)等。特殊法教義學(xué)的一項(xiàng)重要工作在于提煉并闡釋本部門法的一些基本概念，建構(gòu)出它們間的相互關(guān)系，并運(yùn)用它們來解決實(shí)踐問題。然而僅此尚不能滿足“法律科學(xué)”發(fā)展之需要。法律科學(xué)的基本特征在于高度的理性化與體系化，因此在特殊法教義學(xué)的基礎(chǔ)上又產(chǎn)生了關(guān)于整個(gè)法律體系（一國）之實(shí)在法的一般法學(xué)說。關(guān)于實(shí)在法的一般法學(xué)說也可以涵蓋數(shù)個(gè)甚至所有的法律體系。此時(shí)它已超出了法教義學(xué)的范圍，而成為一種能夠涵攝各個(gè)法教義學(xué)本身的更為一般性的法理論。19See Robert Alexy and Ralf Dreier, The Concept of Jurisprudence, Ratio Juris 3 (1990), pp.1-2.

（4）法理論致力于對法進(jìn)行形式—結(jié)構(gòu)的分析。一般法學(xué)說的方法主要是分析方法，它既是關(guān)于法的形式理論，又是關(guān)于法的結(jié)構(gòu)理論。20Vgl. Arthur Kaufmann, Rechtsphilosophie, Rechtstheorie und Rechtsdogmatik, in: ders./ Winfried Hassemer (Hrsg.),Einfürung in Rechtsphilosophie und Rechtstheorie der Gegenwart, 7.Aufl., 2004, S.12.一方面，一般法學(xué)說致力于法律形式的研究，法律形式學(xué)說是一切法律內(nèi)容研究的前提。因?yàn)槿绻f法律內(nèi)容學(xué)說的領(lǐng)域內(nèi)在于法律概念的話，那么法律形式學(xué)說恰恰研究的是法律概念本身。21Vgl. Felix Somló, Juristische Grundlehre, Leipzig: Verlag von Felix Meiner, 1917, S.2, 5. 與索羅姆將一般法學(xué)說僅僅限定于法律形式學(xué)說不同，大部分學(xué)者都認(rèn)為一般法學(xué)說也同時(shí)包括法律內(nèi)容學(xué)說。對這一問題，本文保持開放，但一般法學(xué)說的研究重點(diǎn)在于形式，此點(diǎn)當(dāng)無疑義。作為形式學(xué)說，它的任務(wù)在于，與基礎(chǔ)性的法律思維方法一起來辨識和描述法律形式和概念的核心要素，以使它能成為穿越實(shí)在法叢林的指路標(biāo)。22Vgl. Klaus F. R?hl und Hans Christian R?hl, Allgemeine Rechtslehre: Ein Lehrbuch, K?ln: Carl Heymanns Verlag, 2008, S.1.另一方面，一般法學(xué)說也是法的結(jié)構(gòu)理論。法的結(jié)構(gòu)理論的任務(wù)在于研究法秩序的構(gòu)造，并提煉出用以分析一切法律體系的邏輯工具。它包括法律規(guī)范的結(jié)構(gòu)學(xué)說與法秩序的構(gòu)造學(xué)說。23Vgl. Ota Weinberger, Norm und Institution. Eine Einfürung in die Theorie des Rechts, Wien: Manz, 1988, S.85.

（5）法理論位于法教義學(xué)與相鄰學(xué)科之間。一方面法理論基于法教義學(xué)而超越法教義學(xué)；另一方面也控制著法律科學(xué)與相鄰科學(xué)的接口。在這里，德國傳統(tǒng)上“法教義學(xué)”與“基礎(chǔ)研究”的兩分法需要被重構(gòu)。傳統(tǒng)上屬于基礎(chǔ)研究的分支，無論是法哲學(xué)，還是法社會學(xué)、法史學(xué)（乃至最新的法經(jīng)濟(jì)學(xué)、法人類學(xué)……）都是外部學(xué)科（哲學(xué)、社會學(xué)、歷史學(xué)、經(jīng)濟(jì)學(xué)、人類學(xué)……）對作為對象的法和法學(xué)進(jìn)行研究的產(chǎn)物，都屬于交叉學(xué)科。法理論則成為法教義學(xué)與這些外部相鄰學(xué)科之間的中間地域，既是法律科學(xué)與其他學(xué)科的交匯處，也是兩者的隔離帶（具體見下文），成為法教義學(xué)與基礎(chǔ)研究之外的第三領(lǐng)域。

（三）法理論的雙重內(nèi)涵

那么，法理論在外延上究竟包括哪些研究？以上面五點(diǎn)定位為基礎(chǔ)，一般而言，被認(rèn)為屬于一般法學(xué)說的包括法概念在內(nèi)的概念構(gòu)造、包括法源學(xué)說在內(nèi)的知識獲取、法學(xué)的科學(xué)理論、法律邏輯和法信息學(xué)、法律語言理論、規(guī)范理論、體系構(gòu)造理論等。24Vgl. Klaus F. R?hl und Hans Christian R?hl, Allgemeine Rechtslehre: Ein Lehrbuch, S.3.;［ 德］迪特瑪爾·馮·德爾·普佛爾滕：《法哲學(xué)導(dǎo)論》，雷磊譯，中國政法大學(xué)出版社2017年版，第46頁。但這種羅列只能加深我們理解上的困難。其實(shí)，我們完全可以根據(jù)法理論是圍繞“法”還是圍繞“法學(xué)/法律科學(xué)”展開，將法理論分為法的理論（Theorie der Recht）與法律科學(xué)理論（Theorie der Rechtswissenschaft）兩部分：

（1）法的理論致力于發(fā)展和提煉出法的概念以及基本法律概念。但相比于過去，今日之一般法學(xué)說的任務(wù)不再僅僅限于給法和相關(guān)概念下定義，而也要對作為法秩序之法的結(jié)構(gòu)進(jìn)行分析。法秩序既可以被理解為具有實(shí)效的整體，也可以被理解為有效規(guī)范的體系，即區(qū)分出社會學(xué)向度的法秩序概念與規(guī)范邏輯向度的法秩序概念。一般法學(xué)說僅從規(guī)范邏輯的向度來理解和分析實(shí)在法秩序。它不僅研究法秩序的要素，也研究它的統(tǒng)一性和變遷機(jī)制。25Vgl. Andreas Funke, Allgemeine Rechtslehre als juristische Strukturtheorie, S.78-81.在此意義上，用凱爾森（Kelsen）的術(shù)語來說，法的理論既包括聚焦于基本法律概念的法靜態(tài)學(xué)（Rechtsstatik），也包括研究作為法秩序之法的法動態(tài)學(xué)（Rechtsdynamik）。26Vgl. Hans Kelsen, Reine Rechtslehre (Studienausgabe der 2.Aufl. 1960), hrsg.v. Matthias Jestaedt, Tübingen: Mohr Siebeck, 2017, S.208, 346.

（2）法律科學(xué)理論致力于發(fā)展和提煉出一種法律認(rèn)知理論或者說方法論。這種法律認(rèn)知理論或方法論的目的在于確保狹義上的法律科學(xué)，即法教義學(xué)的科學(xué)性。這種科學(xué)性既要面對外部相鄰學(xué)科的挑戰(zhàn)，也要面對法教義學(xué)本身的挑戰(zhàn)。作為法教義學(xué)的方法論，它屬于廣義上的法學(xué)方法論（Methodenlehre der Rechtswissenschaft）的一部分，但不等同于以法律適用理論為中心的狹義法學(xué)方法論。27但也有將狹義上的法學(xué)方法論納入一般法學(xué)說的做法，除了前文提及的呂特斯外，還可例如參見［德］阿圖爾·考夫曼：《法哲學(xué)、法律理論和法律教義學(xué)》，載［德］阿圖爾·考夫曼、溫弗里德·哈斯默爾主編：《當(dāng)代法哲學(xué)和法律理論導(dǎo)論》，鄭永流譯，法律出版社2002年版，第13頁；Klaus F. R?hl und Hans Christian R?hl, Allgemeine Rechtslehre: Ein Lehrbuch, S.3,613ff.前者是基本概念引導(dǎo)下的法學(xué)作業(yè)，不同于法律解釋。28Vgl. Andreas Funke, Allgemeine Rechtslehre als juristische Strukturtheorie, S.89.它并不研究具體如何適用法律規(guī)范、提出具體教義學(xué)說的方法及其體系問題，而聚焦于對作為一種學(xué)問形態(tài)的法教義學(xué)進(jìn)行方法論反思和建構(gòu)，以確保它的科學(xué)性。用羅爾（R?hl）的話來說，一般法學(xué)說的最終任務(wù)在于基于全球化（普適性）的要求來準(zhǔn)備法律思維。29Vgl. Klaus F. R?hl und Hans Christian R?hl, Allgemeine Rechtslehre: Ein Lehrbuch, S.2.

所以，分析法理論就具有了雙重內(nèi)涵：狹義上的分析法理論/一般法學(xué)說指的圍繞法和基本法律概念展開的法的理論，而廣義上的分析法理論/一般法學(xué)說同時(shí)還包括了圍繞法律科學(xué)/法教義學(xué)之方法論展開的法律科學(xué)理論。前者屬于對象理論的層面，而后者屬于元理論的層面，前者是分析學(xué)，后者是方法論。我們也可以分別稱之為“法的分析學(xué)”和“法律科學(xué)方法論”。接下去我們就將圍繞法理論的這兩個(gè)部分來分別探討它對于部門法學(xué)（法教義學(xué)）的意義。

二、作為法的分析學(xué)的法理論

法的理論或法的分析學(xué)一方面涉及微觀上基本法律概念的要素分析，另一方面也涉及宏觀上法律體系（法秩序）的構(gòu)造。同時(shí)，作為形式—分析理論，盡管它并不像法哲學(xué)那樣為價(jià)值判斷提供直接支持，但它卻能為價(jià)值判斷提供堅(jiān)實(shí)的討論基礎(chǔ)。

（一）概念要素的分析

從某種意義看，法教義學(xué)是關(guān)于現(xiàn)行法（de lege lata）的內(nèi)容命題的總和，而法理論則是關(guān)于現(xiàn)行法（或非現(xiàn)行法）的結(jié)構(gòu)性命題的總和。教義學(xué)是以一般化形式表達(dá)的論證建議或/和裁判建議，而恰恰是在這種一般化之中它為法理論留下了廣闊的任務(wù)領(lǐng)域：對于可資利用的法律材料進(jìn)行脫離于特定意圖的分析和一般化展示。30Vgl. Klaus Adomeit, Zivilrechtstheorie und Zivilrechtsdogmatik-mit einem Beitrag zur Theorie des subjektiven Rechte, in:Hans Albert, Niklas Luhmann, Werner Meihofer und Ota Weinberger (Hrsg.), Rechtstheorie als Grundlagenwissenschaft der Rechtswissenschaft, Düsseldorf: Bertelsmann Universit?tsverlag, 1972, S.503, 505-506.在此我們舉兩個(gè)例子。

一個(gè)是意思自治。意思自治構(gòu)成了理解民法中諸多法律，例如合同法、繼承法規(guī)定的基礎(chǔ)。對于許多教義學(xué)者來說，自治是一種天賦的權(quán)力，法律至多只是將它具體化而已，因?yàn)樗窍扔诜啥嬖诘?。換言之，他們認(rèn)為既有的許多權(quán)利和義務(wù)都必須以意思自治為基礎(chǔ)，也即以自由、自我發(fā)展，而不是以他治、強(qiáng)制為基礎(chǔ)。但是，例如通過合同為他人施加義務(wù)，這真的是一種天賦的能力嗎？假如如此，那為什么在古羅馬時(shí)代作為在帝國中占人口大多數(shù)的奴隸無法享有這種權(quán)利呢？作為規(guī)范學(xué)科的法理論否認(rèn)“作為天賦行為自由之意思自治”的觀點(diǎn)，它的法律行為將其視為一種獲得合法授權(quán)的權(quán)力。首先，法律行為是一種自我立法。法律行為（如合同行為）能夠創(chuàng)設(shè)行為規(guī)范，這一點(diǎn)上它與制定法沒有差別：制定法與合同是可互換的（基于制定法的請求權(quán)和基于合同的請求權(quán)：兩者都是請求權(quán)基礎(chǔ)）；合同與制定法一樣能夠表達(dá)禁止和命令（合同上的競業(yè)禁止）；制定法與合同可能會發(fā)生沖突；而通過累積相協(xié)調(diào)之合同規(guī)定（統(tǒng)一合同、一般性條款）會出現(xiàn)類似于制定法的效果，這繼而也會招致規(guī)范審查程序。31Vgl. Klaus Adomeit, Susanne H?hnchen, Rechtstheorie für Studenten, S.41-42.合同與制定法一樣涉及命令、禁止、允許等規(guī)范范疇。其次，法律行為要獲得上位規(guī)范的授權(quán)。是授權(quán)規(guī)范直接或間接賦予了行為主體制定行為規(guī)范的權(quán)能。即便在民法中，人們也需要制定法的授權(quán)（如我國《民法總則》第143條）來發(fā)生改變法律狀況之效果。這一條款的授權(quán)色彩尤其體現(xiàn)在，它缺乏行為規(guī)范所典型伴隨的制裁：如果這一條款沒有被遵守（如法律行為違反了該條第3項(xiàng)規(guī)定的“公序良俗”），那么只是不會發(fā)生行為人希望的法律后果而已。所以，無論是在公法領(lǐng)域還是私法領(lǐng)域，都沒有差別。意思自治的意義更多存在于法政策學(xué)的層面上：從國家政策和經(jīng)濟(jì)政策的角度來看，我國及許多西方國家民法中所確保的一般私法“自治”是非常合乎目的的，立法者也不得再次刪去這種授權(quán)。但這并不是規(guī)范邏輯上的必然。私人自治的界限在過去一個(gè)世紀(jì)里變得越來越嚴(yán)格（一般條款審查、消費(fèi)者保護(hù)、平等對待的限制等），正反映了相關(guān)法政策的轉(zhuǎn)變。但無論如何，法律行為的法律拘束力只能基于法律授權(quán)這一點(diǎn)不會改變。而這正是法理論要揭示出的一般化結(jié)構(gòu)。

另一個(gè)是權(quán)利。此間最著名的法理論分析來自于美國學(xué)者霍菲爾德（Hohfeld）。在霍菲爾德看來，權(quán)利這個(gè)復(fù)雜的術(shù)語可以被還原為四個(gè)要素，即（1）請求權(quán)（claim），例子：“我有權(quán)向您索取1000元！”（2）自由（或“特權(quán)”，privilege），例子：“我有權(quán)利用這一通道！”（3）權(quán)力（power），例子：“我有權(quán)向你下命令！”（4）豁免（immunity），例子：“我有權(quán)自己管自己的事！”與此一一相對的義務(wù)、無權(quán)利、責(zé)任和無能力。它們被稱為法律的最小公分母。32See W.N.Hohfeld, Fundamental Legal Conceptions, New Haven: Yale University Press, 1964, p.36ff.其中，請求權(quán)和自由涉及行為規(guī)范的領(lǐng)域，而權(quán)力與豁免涉及授權(quán)規(guī)范的領(lǐng)域。與此可以進(jìn)行對比的是德國民法學(xué)說中關(guān)于主觀權(quán)利（subjektive Rechte）的劃分，即請求權(quán)（相對權(quán)）、法律地位（絕對權(quán)）、形成權(quán)與組織權(quán)。這種劃分是在德國經(jīng)典法教義學(xué)傳統(tǒng)中慢慢發(fā)展出來的，但并未經(jīng)受嚴(yán)格的規(guī)范邏輯上的法理論剖析。限于篇幅，這里無法用霍菲爾德的理論來對主觀權(quán)利的各種類型詳加分析，只是想引用學(xué)者阿多邁特（Adomeit）的研究成果表明：德國傳統(tǒng)中的請求權(quán)和自由涉及的都是行為規(guī)范的領(lǐng)域，其中作為主觀權(quán)利之一的請求權(quán)（Ansprüche）首先是霍菲爾德意義上的請求權(quán)，其次是行為自由；法律地位則首先是行為自由，其次是霍菲爾德意義上的請求權(quán)；形成權(quán)屬于授權(quán)規(guī)范的領(lǐng)域，相當(dāng)于霍菲爾德所說的權(quán)力或豁免。33Vgl. Klaus Adomeit, Zivilrechtstheorie und Zivilrechtsdogmatik-mit einem Beitrag zur Theorie des subjektiven Rechte, S.518.至于組織權(quán)，只是行使授權(quán)的主體條件，本身可被歸為授權(quán)的一部分?？梢?，德國教義學(xué)傳統(tǒng)中發(fā)展出來的這些權(quán)利類型都可以用法理論上的權(quán)利要素來分析，前者只是偶然的、與語言習(xí)慣和文化傳統(tǒng)相關(guān)的用法，而后者卻是邏輯上必然的，只有它能揭示出法律主體之間真正的結(jié)構(gòu)關(guān)系。

（二）法律體系的構(gòu)造

當(dāng)代法理論大體都認(rèn)可，法律體系（法秩序）的基本構(gòu)成單位是法律規(guī)范。因此，法律體系的構(gòu)造問題首先涉及法律規(guī)范理論。在法律規(guī)范理論上，最大的爭議在于法律體系是由單一的規(guī)范類型構(gòu)成，還是由法律規(guī)則和法律原則這兩種不同類型的規(guī)范構(gòu)成，以及這種不同是不是邏輯上的不同。在這一方面，為這種邏輯差異進(jìn)行辯護(hù)的最大代表是德國學(xué)者阿列克西（Alexy）。其認(rèn)為，規(guī)則是確定性命令，而原則是最佳化命令。作為確定性命令，規(guī)則只能要么被滿足，要么不被滿足。如果一個(gè)規(guī)則有效，那么它就要求人們嚴(yán)格去做它所要求之事，不多也不少。作為最佳化命令，原則要求某事（通常是某種要追求的價(jià)值或目的）在相對于法律上與事實(shí)上可能的范圍內(nèi)盡最大可能被實(shí)現(xiàn)。34Vgl. Robert Alexy, Theorie der Grundrechte, Frankfurtt a. M.: Suhrkamp, 1986, S.75, 76.這決定了規(guī)則與原則的適用方式有根本不同：前者的典型適用方式是涵攝，而后者的典型適用方式是權(quán)衡。這樣的結(jié)論不僅僅會對規(guī)范理論本身產(chǎn)生影響，也會影響到基本權(quán)利教義學(xué)。因?yàn)橐园⒘锌宋鳛榇淼幕鶢枌W(xué)派提出原則理論的主要興趣并不在于法哲學(xué)上的爭論［實(shí)證主義vs.非實(shí)證主義，就像在德沃金（Dworkin）早年對哈特（Hart）進(jìn)行批評時(shí)所關(guān)心的那樣］，而在于對《德國基本法》上基本權(quán)利條款的理解與適用。一旦這些基本權(quán)利條款被理解為具有原則的規(guī)范屬性，那么就意味著它們在被適用時(shí)，例如被憲法法院用來對普通立法進(jìn)行審查時(shí)，就必須要與其他規(guī)范（如立法所保護(hù)的其他基本權(quán)利，或者立法要實(shí)現(xiàn)的公共利益）進(jìn)行權(quán)衡，以此來決定普通立法是否違憲。在具體情形中權(quán)衡的結(jié)果都影響著對特定基本權(quán)利條款之內(nèi)容的理解，也影響著基本權(quán)利的教義。例如，在德國憲法法院作出的一個(gè)著名判決中，流行諷刺雜志《泰坦尼克》將一位截癱的預(yù)備役軍官先是稱為“天生的殺人犯”，又將他稱作“殘廢”。法院在雜志一方的思想表達(dá)自由（德國《基本法》第5條第1款第1項(xiàng)）與預(yù)備役軍官的一般人格權(quán)（德國《基本法》第2條第1款及第1條第1款）之間進(jìn)行了權(quán)衡，得出結(jié)論認(rèn)為：在該文的語境中，“天生的殺人犯”這種稱呼并非“不被允許的、嚴(yán)重的、對人格權(quán)的違法侵害”，但“殘廢”這一稱呼卻“嚴(yán)重傷害了這位截癱者的人格權(quán)”。35BVerfGE 86, 1. 關(guān)于案件的分析參見Robert Alexy, Die Gewichtsformel, in: Joachim Jickli, Peter Kreutz, Dieter Reuter(Hrsg.), Ged?chtnisschrift für Jürgen Sonnenschein, Berlin: De Gruyter, 2003, S.788。因此，基本法上的思想表達(dá)自由涵蓋了“顯然是不嚴(yán)肅的、通過玩文字游戲來胡鬧”的表達(dá)，但卻不能涵蓋“侮辱”和“蔑視”。這顯然是關(guān)于思想表達(dá)自由之內(nèi)涵的（部分）教義。

與規(guī)范理論相應(yīng)，法律體系理論的焦點(diǎn)在于法律體系的結(jié)構(gòu)。如果將法律體系理解為由單一規(guī)范（規(guī)則）構(gòu)成的整體，那么最典型的構(gòu)造方式就是以凱爾森為代表的以授權(quán)關(guān)系（效力關(guān)系）為鏈條的階層構(gòu)造論。36Vgl. Hans Kelsen, Reine Rechtslehre (Studienausgabe der 2.Aufl. 1960), S.398ff.如果將法律體系理解為由規(guī)則和原則兩種不同類型之規(guī)范組成的整體，那么它在結(jié)構(gòu)上就將成為雙重構(gòu)造模式：除了以效力為鏈條的法律規(guī)則的階層體系外，還有其背后以內(nèi)容蘊(yùn)含為聯(lián)結(jié)方式的原則體系，后者屬于客觀價(jià)值秩序或柔性價(jià)值體系。原則以賦予對應(yīng)規(guī)則正當(dāng)性（構(gòu)成其實(shí)質(zhì)理由）的方式與規(guī)則聯(lián)結(jié)在一起。而憲法基本條款（包括基本權(quán)利條款和其他原則）、制定法總則部分的條款和從憲法、制定法條款或判例中歸納提煉出的原則，就是這種聯(lián)結(jié)在制度上的體現(xiàn)。37參見雷磊：《適于法治的法律體系模式》，載《法學(xué)研究》2015年第5期。這些聯(lián)結(jié)會導(dǎo)致對相關(guān)法律規(guī)則的理解及其內(nèi)涵發(fā)生影響：（1）原則通過法律解釋填充規(guī)則。在解釋方法中，體系解釋、目的解釋和合憲性解釋都與原則存在密切關(guān)聯(lián)。尤其是在合憲性解釋中，用憲法原則作為解釋制定法具體條款的依據(jù)。例如用我國《憲法》第1條第2款規(guī)定的社會主義原則，以及第51條關(guān)于公民在行使自由和權(quán)利時(shí)不得損害國家的、社會的、集體的利益的原則，來解釋《著作權(quán)法》第22條規(guī)定的對作品“合理使用”的規(guī)定，以及《公司法》第18、45、52、109、118條涉及非股東職工參與公司經(jīng)營和財(cái)產(chǎn)支配的規(guī)定，提出了“財(cái)產(chǎn)權(quán)的社會義務(wù)”學(xué)說。38參見張翔：《財(cái)產(chǎn)權(quán)的社會義務(wù)》，載《中國社會科學(xué)》2012年第9期。（2）原則通過法的續(xù)造填補(bǔ)規(guī)則漏洞。例如，《德國民法典》第463條第2款規(guī)定，出賣人故意不告知物之瑕疵，買受人得請求不履行損害賠償?，F(xiàn)有某人故意宣稱標(biāo)的物具有不存在之優(yōu)點(diǎn)，屬于應(yīng)當(dāng)規(guī)定而未規(guī)定的法律漏洞。該條背后的目的顯然是為了保護(hù)買受人，避免出賣人利用買受人對標(biāo)的物品質(zhì)效用的認(rèn)知錯(cuò)誤，來誤導(dǎo)買受人締結(jié)契約，此乃“誠實(shí)信用”原則的固有含義。由于“故意宣稱實(shí)際上不存在之優(yōu)點(diǎn)”與“故意不告知瑕玼”都會使買受人關(guān)于標(biāo)的物的質(zhì)量效用的認(rèn)知錯(cuò)誤，因而基于誠信原則，可以得出“出賣人故意告知標(biāo)的物具有實(shí)際上不存在之優(yōu)點(diǎn)，買受人同樣得請求不履行之損害賠償”的結(jié)論。（3）基于原則對規(guī)則進(jìn)行法律修正。如在我國臺灣地區(qū)“司法院大法官會議”釋字362 號案例中，大法官基于臺灣地區(qū)“憲法”第22條規(guī)定的婚姻自由原則和信賴保護(hù)原則，為“民法”第988條第2款和第985條重婚無效的規(guī)則設(shè)立了一個(gè)例外：若第三人因善意無過失信賴前婚姻已因確定判決消滅，而與前婚姻之一方相婚，而該判決嗣后又經(jīng)變更導(dǎo)致后婚姻成為重婚者，不在此限。39具體參見雷磊：《論依據(jù)一般法律原則的法律修正——以臺灣地區(qū)“司法院大法官會議”釋字362號為例》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2014年第6期。以上都是基于規(guī)范理論（及相應(yīng)的法律適用理論）創(chuàng)造出新教義的例子。

（三）價(jià)值判斷的論證規(guī)則

法教義學(xué)必然涉及價(jià)值判斷。在司法裁判的層面上，法教義學(xué)的主要任務(wù)即在于將經(jīng)驗(yàn)知識和價(jià)值判斷予以“教義化”和“類型化”，以減輕法律適用的負(fù)擔(dān)。40參見雷磊：《法教義學(xué)的基本立場》，載《中外法學(xué)》2015年第1期。但在這種教義化和類型化的過程中，則可能需要借助法哲學(xué)與法理論。這里的關(guān)鍵在于區(qū)分價(jià)值判斷本身與價(jià)值判斷的論證規(guī)則。41這一區(qū)分參見許德風(fēng)：《論法教義學(xué)與價(jià)值判斷——以民法方法為重點(diǎn)》，載《中外法學(xué)》2008年第2期?；\統(tǒng)地說，價(jià)值判斷涉及何謂正義的問題。應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，正義問題首先是一個(gè)（法）哲學(xué)問題。因?yàn)閮r(jià)值判斷或正義的問題最終只能從哲學(xué)上，或者說通過哲學(xué)上的原理來提供回答。但重要的是要看到，我們無法一勞永逸地找到什么是正義的答案，而只有透徹地了解正義問題的結(jié)構(gòu)，才能為正義問題找到一種與實(shí)踐相關(guān)的答案。而這只有通過法理論的分析才能達(dá)成。因此，要被尋找的并非是表達(dá)出在一切情形中什么是正義的原理（Leitsatz），而是在具體情形中正義問題的論證規(guī)則。原理與論證規(guī)則的區(qū)別在于：前者并不包含不受限制的變量，而后者則包含。用原理來解釋法律規(guī)定的一個(gè)例子是德國聯(lián)邦最高法院曾針對《德國民法典》第647條和第1257條提出的原理：“鑒于誠實(shí)信用，承攬人不能針對不屬于定作人之物取得法定質(zhì)權(quán)”（BGHZ 34,153）。用論證規(guī)則來對法律規(guī)定進(jìn)行解釋的例子是德國學(xué)者針對憲法上的平等原則提出的這樣一種理解：“公法上的國家權(quán)力應(yīng)當(dāng)對屬于特定階級的所有人都平等對待，除非有足夠的理由作區(qū)分對待?！痹谶@里，“足夠的理由作區(qū)分對待”就是一種不受限制的變量。相比于原理，論證規(guī)則的缺點(diǎn)很顯然，那就是它的開放性。但從另一個(gè)方面看這也是它的優(yōu)點(diǎn)，因?yàn)樗軌蛑该髂硞€(gè)規(guī)定存在的所有疑問，并從方法論上對尚有待完成的工作進(jìn)行引導(dǎo)。42Vgl. Adalbert Podlech, Rechtstheoretische Bedingungen einer Methodenlehre jutistischer Dogmatik, in: Hans Albert,Niklas Luhmann, Werner Meihofer und Ota Weinberger (Hrsg.), Rechtstheorie als Grundlagenwissenschaft der Rechtswissenschaft, Düsseldorf: Bertelsmann Universit?tsverlag, 1972, S.496. 作 者 使 用 的 稱 呼 是“ 討 論 圖 式 ”（Diskussionsschemata）而非“論證規(guī)則”，但筆者認(rèn)為后者更為確切。

舉個(gè)例子：公法領(lǐng)域的正義問題涉及稅收、刑罰、建筑許可、教育機(jī)會等各個(gè)方面。為了更有效地展開討論，一個(gè)更合乎目的的方式是從“非正義”、而非“正義”出發(fā)，因?yàn)椤罢x”相比于其反義詞在內(nèi)容上更為貧乏。依照一般的語言用法，當(dāng)受法律調(diào)整的狀態(tài)對于關(guān)涉方而言以不明顯的方式包含著一種可陳述的不利時(shí)，很多時(shí)候這種狀態(tài)就被稱為“不正義的”。故而不正義可以被定義為四項(xiàng)要素的組合：（1）某種受公法調(diào)整的狀態(tài)；（2）在某個(gè)既定的人—空間—時(shí)間—領(lǐng)域中的某種人的集合；（3）這些人的補(bǔ)集；（4）從這一狀態(tài)導(dǎo)出的這一集合的人相對于其補(bǔ)集之人的無法證立的不利。繼而，相對于一種可陳述之不正義的爭議，就是不包含這種可陳述之不利的狀態(tài)。相對于一種既定之不正義狀態(tài)之正義狀態(tài)的集合在實(shí)踐中包含著數(shù)不勝數(shù)的成分。43Vgl. Adalbert Podlech, Wertungen und Werte im Recht, Archiv des ?ffentlichen Rechts 95 (1970), S.191.當(dāng)然，這不排除相對于某種不正義狀態(tài)之正義狀態(tài)的集合包含著大量在結(jié)果上對于其他人而言依然不正義的狀態(tài)。所以，我們必須精確地指出，“正義”是針對何種個(gè)別領(lǐng)域來定義的。例如，如果不存在任何人，對于他們來說某個(gè)法律規(guī)則在上述意義上是不正義的，那么這個(gè)法律規(guī)則就是正義的；如果不存在任何法律規(guī)則，對于某個(gè)人來說是不正義的，那么這個(gè)人就得到了法秩序的公平對待；如果不存在任何人，被某個(gè)法律規(guī)則不公正地對待，那么這個(gè)法秩序就是正義的。正義的法秩序在此意義上可以最大限度地被實(shí)現(xiàn)。44Vgl. Adalbert Podlech, Rechtstheoretische Bedingungen einer Methodenlehre jutistischer Dogmatik, S.497, Fn.35.以這種方式，雖然無法給出每一具體情形中公法上正義的實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)，但卻給出了每一具體情形中都需要考慮的要素，及其構(gòu)成的一般化規(guī)則。

三、作為法律科學(xué)方法論的法理論

作為法教義學(xué)的元理論，法理論的對象從根本上說是法教義學(xué)的方法。45Vgl.Günther Jahr, Zum Verh?ltnis von Rechtstheorie und Rechtsdogmatik, in: Günther Jahr und Werner Maihofer (Hrsg.),Rechtstheorie: Beitr?ge zur Grundlagendiskussion, Frankfurt a.M.: Vittorio Klostermann, 1971, S.311.它既要處理法教義學(xué)與法學(xué)外相鄰學(xué)科間的關(guān)系（對外關(guān)系），也要處理與法教義學(xué)自身的關(guān)系（對內(nèi)關(guān)系）；在對內(nèi)關(guān)系上，既涉及對教義學(xué)概念和體系的科學(xué)建構(gòu)，也涉及對教義學(xué)進(jìn)路本身的批評性審視。

（一）對外關(guān)系：邊防哨學(xué)科

一百多年前，德國哲學(xué)家馮特（Wundt）曾預(yù)言這樣一個(gè)時(shí)刻即將來臨——“對于從事它的人來說，法律科學(xué)不再是最容易的學(xué)科，而成為最困難的學(xué)科之一，因?yàn)樗赡芤宰顪Y博的知識為前提”。46Wilhelm Wundt, Allgemeine Methodenlehre. Logik der Mathematik und der Naturwissenschaften, 2.Aufl., Stuttgart : Enke,1894, S.560.如今這一預(yù)言早已變成現(xiàn)實(shí)：除了哲學(xué)，社會學(xué)、經(jīng)濟(jì)學(xué)、人類學(xué)、文學(xué)等幾乎一切相鄰學(xué)科都在不斷向法律科學(xué)輸送知識。這在大大豐富法學(xué)的研究視角與范式的同時(shí)，也使法學(xué)開始迷失方向。因?yàn)榉▽W(xué)家似乎已無法再在其領(lǐng)域中被統(tǒng)一到一組固定的命題準(zhǔn)則與問題上來。法律科學(xué)何以能維系其“法律”科學(xué)的性質(zhì)？法教義學(xué)如何來確保自己的獨(dú)立性，防止其他學(xué)科無節(jié)制的入侵？在這里，用瑞典法理學(xué)家伊瓦爾·阿格斯（Ivar Agges）的話來說，正是法理論扮演著“法律科學(xué)邊界上的觀察哨”的角色。47Vgl. Stig Str?mholm, Hauptstr?mungen der schwedischen Rechtsphilosophie und Rechtstheorie in der Nachkriegzeit,Rechtstheorie 3 (1972), S.35.

作為“邊防哨學(xué)科”，法理論在狹義法律科學(xué)與相鄰學(xué)科之間發(fā)揮著選擇過濾器的作用：它必須要對相鄰學(xué)科的信息（無論是經(jīng)驗(yàn)性的還是理論性的）進(jìn)行檢測。故而法理論的一項(xiàng)主要任務(wù)在于信息加工。它必須為法教義學(xué)提供相關(guān)框架，以便能來決定哪些相鄰學(xué)科的信息在何種視角下對于狹義法律科學(xué)來說是相關(guān)的。48Vgl. Ralf Dreier, Was ist und wozu Allgemeine Rechtstheorie?, S.22.從這個(gè)角度看，這種過濾器也是法律系統(tǒng)的“防火墻”，它要對滲入系統(tǒng)的信息加以篩選和過濾，從法律科學(xué)的視角出發(fā)，保護(hù)自己免于不可用的、尤其是針對有損于法律科學(xué)之固有法則的概念、觀念、模型和方法的干擾。

當(dāng)然，這并不意味著它要使法教義學(xué)對一切外部知識都關(guān)閉門戶。從法學(xué)的視角出發(fā)，法理論以特別的方式所從事的接口管理盡管會導(dǎo)致過濾，從而也必然會導(dǎo)致篩選，但絕非無差別地對系統(tǒng)外來的知識進(jìn)行防御。選擇的標(biāo)準(zhǔn)在于相鄰學(xué)科知識與法和法律科學(xué)的相關(guān)性，即相關(guān)知識能否，以及在多大范圍內(nèi)可以基于法和法律科學(xué)的固有法則被重述。只是這種對外來信息和知識的繼受在機(jī)構(gòu)上是以獨(dú)白式的方式來進(jìn)行的：選擇的標(biāo)準(zhǔn)完全來自于法律科學(xué)本身，而非別的學(xué)科。49參見［德］馬蒂亞斯·耶施泰特：《法理論有什么用？》，雷磊譯，中國政法大學(xué)出版社2017年版，第126—127頁。換言之，知識來源可以是跨學(xué)科的，但運(yùn)作方式和視角卻必須是法律科學(xué)自身的。法律科學(xué)的概念和規(guī)制模式雖然是通過交互關(guān)系、補(bǔ)充和替代可能性，以及一個(gè)特別的概念和規(guī)則的交流系統(tǒng)來實(shí)現(xiàn)的，但卻彼此固定化。這一系統(tǒng)使法教義學(xué)能夠克服社會現(xiàn)實(shí)的復(fù)雜性和偶然性，并采取一種以此為目的的既穩(wěn)定同時(shí)又靈活的方式。法教義學(xué)的任務(wù)，是“在其具體領(lǐng)域內(nèi)操作性地以法學(xué)方法處理正義問題”。50Vgl. Niklas Luhmann, Rechtssystem und Rechtsdogmatik, Stuttgart: Kohlhammer, 1974, S.22, 16, 50.這就導(dǎo)致了法律系統(tǒng)（法教義學(xué)系統(tǒng)）的一個(gè)重要特征，即認(rèn)知開放與運(yùn)作封閉。一方面，法律系統(tǒng)絕非與生活世界及其他社會系統(tǒng)相互隔絕，而是可以充分學(xué)習(xí)和吸納經(jīng)驗(yàn)、價(jià)值與意義；但另一方面，法律系統(tǒng)作為社會系統(tǒng)之一種，其成分和程式在一個(gè)循環(huán)流轉(zhuǎn)于系統(tǒng)內(nèi)部的過程中持續(xù)運(yùn)作，獲得自我復(fù)制和內(nèi)在的進(jìn)化。51參見［德］尼可拉斯·魯曼：《社會中的法》，李君韜譯，五南圖書出版有限公司2009年版，第64頁以下。這意味著，外部知識要想要進(jìn)入法律系統(tǒng)之中，就必須予以“轉(zhuǎn)譯”，也就是以法律的概念與法律場域的游戲規(guī)則來進(jìn)行“編碼轉(zhuǎn)化”，參與到法律論證的過程中來。

（二）對內(nèi)關(guān)系Ⅰ：法律建筑學(xué)

法理論在保護(hù)法教義學(xué)防止外來冗余信息侵害的同時(shí)，也要盡可能確保法教義學(xué)的科學(xué)性。一種理論要成為科學(xué)理論，要滿足一系列的標(biāo)準(zhǔn)。52Vgl. Karl Popper, Logik der Forschung, 2.Aufl., Tübingen: Mohr, 1966, S.41-59.對于作為科學(xué)的法教義學(xué)而言，具有特殊重要性的標(biāo)準(zhǔn)是有成效與理性。一方面，某種教義學(xué)說要是有成效的，至少要符合三個(gè)條件：（1）合理。如果沒有任何從某個(gè)教義學(xué)說中推出的命題會與實(shí)在法規(guī)則發(fā)生矛盾（即被證偽），那么這個(gè)教義學(xué)說就是合理的。這就首先要以邏輯上正確的方式來表述教義學(xué)說，并弄清法律規(guī)則何時(shí)會與之相矛盾的問題。（2）充分。如果從某個(gè)教義學(xué)中可以推出這樣的法律規(guī)則，它們能來解決僅僅根據(jù)實(shí)在法規(guī)則無法決定的情形，那么這個(gè)教義學(xué)說就是充分的。（3）重要。如果有些情形在缺少從這個(gè)學(xué)說中可推出之法律規(guī)則的前提下無法被解決，那么這個(gè)教義學(xué)說就是重要的。53Vgl. Adalbert Podlech, Rechtstheoretische Bedingungen einer Methodenlehre jutistischer Dogmatik, S.494-495.另一方面，對于作為規(guī)范學(xué)科的法律科學(xué)而言，理性在很大程度上意味著可檢驗(yàn)性：教義學(xué)建構(gòu)即要致力于通過依據(jù)相關(guān)教義學(xué)總體系而言理性的、可檢驗(yàn)的支柱性標(biāo)準(zhǔn)，將必要和相關(guān)的價(jià)值判斷整合進(jìn)與其他教義學(xué)理論的論證脈絡(luò)之中。54Vgl. Josef Esser, Vorverst?ndnis und Methodenwahl in der Rechtsfindung, Frankfurt a. M.: Athen?um Verlag, 1970, S.109ff.

為了具備有成效和可檢驗(yàn)意義上的科學(xué)性，法理論致力于打造統(tǒng)一的法律科學(xué)。因而法律科學(xué)的統(tǒng)一性構(gòu)成了一般法學(xué)說的核心傾向。作為法教義學(xué)的方法論，它聚焦于法的核心要素，這些要素以基本法律概念的方式被表達(dá)出來，從而確保對法律科學(xué)之統(tǒng)一性及其科學(xué)性的證立。55Vgl. Andreas Funke, Allgemeine Rechtslehre als juristische Strukturtheorie, S.85-86.法理論在此扮演著一種“法律建筑學(xué)”的角色：它通過構(gòu)筑統(tǒng)一的基本概念與統(tǒng)一的法律體系來確保法律科學(xué)的統(tǒng)一性。

創(chuàng)設(shè)統(tǒng)一基本概念的出發(fā)點(diǎn)在于既有的具體法學(xué)分支學(xué)科的“總論”，從此出發(fā)人們設(shè)想能夠?qū)⒅仙秊榉煽茖W(xué)的總論。也可以說，法理論試圖創(chuàng)造出部門法學(xué)的“總論的總論”。56Vgl. Klaus F. R?hl und Hans Christian R?hl, Allgemeine Rechtslehre: Ein Lehrbuch, S.415.這些基本概念將作為具體法律教義學(xué)說的通用語來運(yùn)用。用索姆羅（Somló）的話來說，基本法律概念就是那些每個(gè)人在表達(dá)某個(gè)法律規(guī)范時(shí)都必然要運(yùn)用的，或者他必然要預(yù)設(shè)為前提的概念。57Vgl. Felix Som ól, Juristische Grundlehre, S.274.這也就意味著，構(gòu)造概念的要素通常是形式性的，構(gòu)造概念的方法通常是分析性的，它們只是對既有法材料的描述與說明，而非規(guī)定。這是因?yàn)榉傻膬?nèi)容永遠(yuǎn)是變動不居的，就像基爾希曼（Kirchman）的那句名言所說的——“立法者的三個(gè)更正詞就可以使所有的文獻(xiàn)成為廢紙”。58［德］馮·基爾希曼：《作為科學(xué)的法學(xué)的無價(jià)值性》，趙陽譯，載《比較法研究》2004年第1期。但很顯然，科學(xué)性不能建立在變量之上，它意味著持久和穩(wěn)固的知識。如果法教義學(xué)只依附于制定法，那么它就只能受制于立法者的任意，成為非科學(xué)的法律手藝活。為了獲得真正的法律科學(xué)，只能致力于求索不變的法的要素，即基于形式結(jié)構(gòu)的法的概念及其他基本概念。這意味著要將歷史、社會、心理的，等等，立場和知識都從法律科學(xué)中排除出去。耶利內(nèi)克（Jllinek）甚至曾以所有權(quán)為例不無極端地認(rèn)為：“應(yīng)該怎樣來構(gòu)想所有權(quán)，以便一切以此為基礎(chǔ)的規(guī)范都能被綜合為一個(gè)無矛盾的整體？并非‘什么是所有權(quán)’，而是‘它該如何被思考’才是科學(xué)的法學(xué)提問方式。”59Vgl. Georg Jellinek, System der subjektiven ?ffentlichen Rechte, 2.Aufl., Tübingen: Mohr, 1905, S.16f.法理論要做的，就是要構(gòu)造出這種作為思考方式的形式性的基本概念。而基本概念的構(gòu)造方法恰恰來自于近代理性自然法，如萊布尼茲（Leibniz）的組合術(shù)。60法理論盡管屬于實(shí)在法理論，不處理自然法問題，但這僅是就作為實(shí)體對象的自然法而言的。相反，在方法論的層面上，法教義學(xué)恰恰從近代理性自然法（萊布尼茲-沃爾夫體系）那里獲益良多。組合術(shù)包括兩種技術(shù)。一種是“合成組合術(shù)”，也就是特征聯(lián)結(jié)法。例如，契約可以分為債權(quán)的與物權(quán)的，以及要式的與不要式的。將這兩種分類合在一起，就形成了四組契約，即債權(quán)的/要式的，債權(quán)的/不要式的，物權(quán)的/要式的以及物權(quán)的/不要式的。所有這四組類型都是通過合取式地聯(lián)結(jié)兩個(gè)特征構(gòu)造出來的。從內(nèi)涵上看，這種組合術(shù)在法律體系中所做的是將不同的簡單法律概念相混合來形成概念組合；從外延上看，則是將不同概念之下的對象集合合取來構(gòu)造交集。另一種是“分解組合術(shù)”，即通過抽象化來一再獲得更一般的概念，它以加減法為基礎(chǔ)。61Vgl. Eberhard Knobloch, Die mathematischen Studien von G. W. Leibniz zur Kombinatorik, Wiesbaden: Steiner, 1973, S.83.通過這種方式，就可以從有限的法學(xué)材料中獲得所有可能的法律概念。如此獲得的基本概念及其分類可以用來對法教義學(xué)概念和學(xué)說進(jìn)行反思，并使前者與后者形成內(nèi)在關(guān)聯(lián)。

基本概念的構(gòu)造為法律體系的構(gòu)造奠定基礎(chǔ)。對特定法秩序之內(nèi)容的體系化展示在形式上并不受制于其規(guī)范內(nèi)容本身。相反，缺乏對規(guī)范特征的精確認(rèn)識，這種體系化壓根就不可能實(shí)現(xiàn)。62Vgl. Felix Somló, Juristische Grundlehre, S.7.就像比爾林所說的，只有當(dāng)每種實(shí)在法體系不僅依照特定實(shí)踐立場被理解為法條集合之外部秩序，而且也要被理解為某種鮮活精神之全部的整體表達(dá)時(shí)，法學(xué)才配得上被稱為真正的科學(xué)。63Vgl. Ernst Rudolf Bierling, Juristische Prinzipienlehre (Bd.V), Tübingen: Verlag von J. C. B. Mohr (Paul Siebeck), 1917, S.107.認(rèn)識這里所說的規(guī)范特征和精神整體，就屬于法理論的任務(wù)。在此視野下，法律體系并非法條的結(jié)合，而是建立在此基礎(chǔ)上的教義學(xué)（概念—命題）的體系。在沃爾夫（Wolff）看來，任何有效的體系都由教義組成，而教義又要依照特定的規(guī)則被歸整為一個(gè)教義學(xué)體系。體系建構(gòu)要滿足三個(gè)基本要求：首先，所有的語詞都能由此來說明事實(shí)，即能通過清晰和詳盡的概念澄清某事來加以證明；其次，所有的命題都通過有序且彼此關(guān)聯(lián)的推理來得到證明；最后，任何前提命題，不經(jīng)預(yù)先確定無疑不得采納，也不得將結(jié)果命題與這樣的前提命題相聯(lián)結(jié)。64Vgl. Wolfgang R?d, Geometrischer Geist und Naturrecht: Methodengeschichtliche Untersuchungen zur Staatsphilosophie im 17. und 18. Jahrhundert, München: Verlag der Bayerischen Akademia der Wissenschaft, 1970, S.117-128.上述方法構(gòu)成了科學(xué)理論的基礎(chǔ)，以這種方法構(gòu)造出的體系以“明證原則”為前提。明證原則只包括“定義、確鑿無疑的經(jīng)驗(yàn)、公理以及已得到證明的命題”。65Vgl. Maximilian Herberger, Dogmatik: Zur Geschichte von Begriff und Methode in Medizin und Jurisprudenz, Frankfurt am Main: Vittorio Klostermann, 1981, S.332.其中，對概念的定義構(gòu)成了建構(gòu)體系的出發(fā)點(diǎn)，為此要有形成和適用定義的規(guī)則：首先，定義必須是一種等值式；其次，定義要被規(guī)整為一種特定的序列；最后，定義必須是精確的，也就是說，它們必須列舉出足以斷定某個(gè)事實(shí)并將它與其他事實(shí)區(qū)分開來的特征。66a.a.O., S.334-336.通過這種方法，法教義學(xué)作業(yè)就可以獨(dú)立于法的內(nèi)容，法教義學(xué)就可以被理解為基于對現(xiàn)行實(shí)在法之解釋，并受法理論（它基于基本概念提供方法指引）約束的解釋結(jié)果的體系化。67Vgl. Andreas Funke, Allgemeine Rechtslehre als juristische Strukturtheorie, S.92.

（三）對內(nèi)關(guān)系Ⅱ：法律解剖學(xué)

法理論不僅致力于法教義學(xué)的科學(xué)建構(gòu)，而且也要對法教義學(xué)加以批評性審視。法理論相對于法教義學(xué)，承擔(dān)著好比解剖學(xué)相對于外科學(xué)的那種功能。68參見［德］馬蒂亞斯·耶施泰特：《法理論有什么用？》，雷磊譯，中國政法大學(xué)出版社2017年版，第130頁。與法教義學(xué)相比，法理論持純粹觀察者的視角。作為純粹的觀察者，法理論家并不像法教義學(xué)者那樣感覺自己有壓力對實(shí)踐發(fā)生直接的影響，即將自己代入法官的角色去對具體情形作出法律裁判。正因如此，他們會有更加充裕的時(shí)間和距離感去對法律問題進(jìn)行更加徹底和“有長效”的思考，也基本上不會冒這樣的危險(xiǎn)，即為了得出一個(gè)被希望的結(jié)果而去簡化論證和反思。法教義學(xué)以“教義化”和“類型化”的方式去化約經(jīng)驗(yàn)知識與價(jià)值判斷，這既是它的優(yōu)勢（減輕法律適用者的負(fù)擔(dān)），但同時(shí)也是它可能的缺陷所在。因?yàn)樗锌赡軙雎苑ê头蓪?shí)踐的復(fù)雜性，也可能無法或無法恰當(dāng)?shù)貞?yīng)對未曾出現(xiàn)過的新情形。

所以，在某種意義上，法理論往往是以增加問題復(fù)雜性的方式發(fā)揮作用的，它旨在復(fù)雜化而非簡化論證。它要對法教義學(xué)上的學(xué)說和命題，甚至對習(xí)以為常、被廣泛接受的通說進(jìn)行審視和檢驗(yàn)，看其是否符合科學(xué)的標(biāo)準(zhǔn)，從而扮演“法律解剖學(xué)”的角色。例如前文提及的以霍菲爾德的權(quán)利要素理論去剖析德國民法傳統(tǒng)中關(guān)于主觀法（權(quán)利）的劃分就是一例。通過這種審視和檢驗(yàn)，法理論將提醒法教義學(xué)注意兩點(diǎn)：其一，法教義學(xué)致力于提供的概念、公式和原理可能是有語境限制的。這些概念、公式和原理通過法理論所提供之方法的幫助得以體系化，這使它們看起來是普適的和必然性的。但事實(shí)上，與法理論上形式化的基本概念和體系結(jié)構(gòu)不同，法教義學(xué)的概念、公式和原理都是具有實(shí)質(zhì)內(nèi)容的，因?yàn)樗膶ο蟛⒉皇浅綍r(shí)空的實(shí)在法，而是特定語境中的法。這是法教義學(xué)無法逾越的界限。而普適的只有形式，而非內(nèi)容。所以法教義學(xué)上的分類只是語境化的產(chǎn)物，法教義學(xué)上的原理也只有從各自具體的語境中才會獲得意義。其二，反對教義學(xué)的自我授權(quán)。就像助產(chǎn)士幫助孕婦生產(chǎn)，但卻不是孩子的母親一樣，法教義學(xué)只是描述和伴隨法律制定，而不能直接從事法律制定。法教義學(xué)所主張的對法律制定的參與只是作為觀察者的直接參與，或者間接地作為建議者的參與，否則就逾越了固有的界限。69參見［德］馬蒂亞斯·耶施泰特：《法理論有什么用？》，雷磊譯，中國政法大學(xué)出版社2017年版，第133—135、142頁。應(yīng)當(dāng)指出，耶施泰特其實(shí)指出了法理論能夠揭示出的法教義學(xué)的五種缺陷。但筆者認(rèn)為其余三種能否成立有待商榷，當(dāng)然這可能與筆者和他關(guān)于法理論本身的界定不盡相同有關(guān)。無論如何，在分析法理論（一般法學(xué)說）意義上理解的法理論，由于其自身的性質(zhì)，無法揭示其余三種缺陷（必然性、體系性、崇信邏輯）。但這里不是具體展開的地方。所以，法教義學(xué)既有適用范圍上的有限性，也有效用上的有限性，法理論（家）能夠通過自己與法教義學(xué)（家）的距離來提醒人們注意到這兩點(diǎn)。在此意義上，可以說它是“通過理論的理論祛魅”。70當(dāng)然，這里第一個(gè)“理論”指的是法理論，而第二個(gè)“理論”指的是法教義學(xué)理論/學(xué)說。

四、結(jié)語

分析法理論（一般法學(xué)說）是一門以基本法律概念為對象的關(guān)于實(shí)在法的規(guī)范學(xué)科，它可以被視為法教義學(xué)的總論，位于法教義學(xué)與相鄰學(xué)科之間，且致力于對法進(jìn)行形式—結(jié)構(gòu)的分析。它包括法的理論和法律科學(xué)理論，或者說“法的分析學(xué)”和“法律科學(xué)方法論”兩部分。作為法的分析學(xué)，它既要提供基本法律概念的要素分析，也要澄清法律體系（法秩序）的構(gòu)造，還要為法教義學(xué)中的價(jià)值判斷提供論證規(guī)則。作為法律科學(xué)的方法論，它有著“雅努斯式的”多重面孔：在對外關(guān)系上（相對于相鄰學(xué)科）它扮演著邊防哨學(xué)科的角色，在對內(nèi)關(guān)系上（相對于法教義學(xué)）它既是法律建筑學(xué)，又是法律解剖學(xué)。

即便如此，依然可能會有人質(zhì)疑，這種致力于純粹形式—結(jié)構(gòu)分析的法理論究竟對于部門法學(xué)（法教義學(xué)）有什么明顯的意義。這種質(zhì)疑的潛臺詞是：因?yàn)椴块T法學(xué)（法教義學(xué)）本身具有強(qiáng)烈的實(shí)踐指向，而法的理論看上去缺乏與法律實(shí)踐的任何關(guān)聯(lián)，無法對后者施加任何直接的影響。它固然能發(fā)揮澄清關(guān)聯(lián)脈絡(luò)、對法的結(jié)構(gòu)予以反思，或者改進(jìn)法學(xué)教育的功能，這些功能也不能被低估，但它們依然與法律實(shí)踐有很大的距離。即便離開形式—結(jié)構(gòu)的澄清，迄今為止的法律實(shí)踐及其背后的法教義學(xué)似乎也都運(yùn)行良好。71這也是針對法理論的特定版本，即凱爾森的純粹法學(xué)說最常見的批評。如此一來，法的分析學(xué)意義究竟何在呢？這里只引用比爾林所舉的一種與自然科學(xué)認(rèn)知的比較來作結(jié)：地球圍繞軸心自轉(zhuǎn)，圍繞太陽公轉(zhuǎn)，這打眼看上去對于我們的實(shí)際生活毫無意義，但它恰恰不僅具有“很高的理論價(jià)值”，而且也要求在未來可能發(fā)生的實(shí)踐任務(wù)中被考慮到。72Vgl. Ernst Rudolf Bierling, Juristische Prinzipienlehre (Bd.V), S.223f.換言之，理論知識不僅只有理論意義，也會影響將來的實(shí)踐?，F(xiàn)在看不出法的理論的作用，可能只是意味著現(xiàn)有的法教義學(xué)大體滿足實(shí)踐的使用，但這并不能保證未來實(shí)踐的發(fā)展不會暴露出既有學(xué)說的短處。一旦暴露出這種短處，作為一般化結(jié)構(gòu)分析的法的理論就將成為構(gòu)筑新學(xué)說的出發(fā)點(diǎn)。

因此，正如耶施泰特所言，法理論對于法實(shí)踐的效用并不是一種市場叫賣般的膚淺的效用，也不是顯而易見的和直接的效用，它只顯示出那種有意愿、有能力去穿透膚淺的東西，質(zhì)疑習(xí)以為常的東西，公開袒露出驚訝的效用。這是一種對于法實(shí)踐間接發(fā)揮的彎道效益。73參見［德］馬蒂亞斯·耶施泰特：《法理論有什么用？》，雷磊譯，中國政法大學(xué)出版社2017年版，第150頁。所以，在“部門法學(xué)—法律實(shí)踐”這幅二元圖景中，作為觀察者的法理論其實(shí)是一種不參與的參與、不在場的在場。