翟小波

內(nèi)容提要： 法哲學(xué)是探究關(guān)于法律的、普遍且抽象的觀念或命題體系的一種智力游戲，是以與法律相關(guān)的日常經(jīng)驗為基礎(chǔ)而展開的抽象說理或意義詮釋。法哲學(xué)無中西古今之別，也無所謂有用還是無用?；蛘哒f，法哲學(xué)之用是“無用之大用”。法哲學(xué)有自己的成敗、好壞標(biāo)準(zhǔn)。在研究與寫作時，法哲學(xué)家不應(yīng)該關(guān)注他的法哲學(xué)對所謂的實踐或現(xiàn)實的影響，不應(yīng)該讓他對這種影響的擔(dān)憂或期盼左右他的法哲學(xué)探究。法哲學(xué)的探究只服從于真理。努力讓世界變好或變壞，或努力去避免影響世界，對法哲學(xué)家來說，都是不適宜的。

一、本文的問題

本文主要討論法哲學(xué)與法律實踐的關(guān)系。曾有人區(qū)別法哲學(xué)、法理學(xué)和普遍法理論這些說法。對本文的任務(wù)來說，這些說法之間的區(qū)分是不重要的，我們可以認(rèn)為它們指的是同一個事物。

這些年，國內(nèi)一些權(quán)威或核心期刊提倡要研究法律實踐，特別是中國當(dāng)下的法律實踐：比如說，這些期刊要求學(xué)者寫文章要 “堅持理論聯(lián)系實際，關(guān)注重大現(xiàn)實問題”；“緊密結(jié)合我國實踐”。相應(yīng)地，法哲學(xué)（尤其是所謂的“西方”法哲學(xué)）被認(rèn)為是不重要的、不應(yīng)該被鼓勵或提倡的，相關(guān)研究成果的發(fā)表空間也被大幅度地壓縮。這種做法，再加上國內(nèi)“不發(fā)表就出局”（publish or perish）的學(xué)術(shù)生態(tài)，嚴(yán)重地打擊了國內(nèi)學(xué)者，尤其年輕學(xué)者研究法哲學(xué)的熱情。年輕學(xué)者是學(xué)術(shù)的明天，這些做法實際上傷害了法哲學(xué)在中國的發(fā)展。這些期刊的做法不只反映了期刊的態(tài)度，也反映了法學(xué)界（包括法學(xué)教育）與實務(wù)界的一種看法。

這種做法包含幾個預(yù)設(shè)。

第一，認(rèn)為法哲學(xué)不是研究法律實踐的。

第二，認(rèn)為法律實踐可以區(qū)分為中國的與西方的，今天的與古代的，而且認(rèn)為這種中西古今的區(qū)分與差異是重要的。因為法律實踐有中西古今之別，法哲學(xué)（即便是在研究法律實踐）也從而有中西（甚至是古今）之別：西方的法哲學(xué)，即使研究法律實踐，也只是在研究西方法律實踐，與中國法律實踐的相關(guān)性很小。法哲學(xué)通常要做出普遍性主張，而普遍性主張既無中國性也無時代性，所以法哲學(xué)不重要。

第三，為什么一定要研究中國的法律實踐呢？這大概是因為他們認(rèn)為，法哲學(xué)是沒用的，沒“實踐意義”，不解決現(xiàn)實問題。他們認(rèn)為哲學(xué)的“理論意義”與“實踐意義”是可以分開的，有理論意義的學(xué)術(shù)成果未必有實踐意義，沒有實踐意義的學(xué)術(shù)成果不是好的學(xué)術(shù)成果。好的學(xué)術(shù)成果的首要美德是它的實踐意義或現(xiàn)實意義。最有用、最有現(xiàn)實意義的是法條、案例、數(shù)據(jù)、教科書，或是領(lǐng)導(dǎo)講話、紅頭文件、政論時評。無用的、無現(xiàn)實意義的法哲學(xué)（尤其是“西方的”法哲學(xué)），即使有理論意義，也不是好的學(xué)術(shù)成果。

這些預(yù)設(shè)，一些是錯誤的，另外一些則是不當(dāng)?shù)目鋸垺１疚膭t要逐一分析或批評這些預(yù)設(shè)；在這個過程中，闡明法哲學(xué)的性質(zhì)、用途與法哲學(xué)的好壞標(biāo)準(zhǔn)。

二、法哲學(xué)以法律實踐為對象

法律實踐固然是應(yīng)該被研究的，這種研究的價值無人否認(rèn)。同樣難以否認(rèn)的是，法哲學(xué)也是對法律實踐的研究：法哲學(xué)是對法律的研究，而法律是一種社會實踐；法律實踐是法哲學(xué)的研究對象。法哲學(xué)與法律實踐發(fā)生關(guān)系的方式有兩種：一種是由下往上、由內(nèi)往外。德沃金（Ronald Dworkin）這樣描述自己的法哲學(xué)研究：“我的興趣是逐步地變得更加抽象的?！腋惺艿降闹亲R壓力是由下往上發(fā)展的，而非由上往下。我逐步地開始處理更加抽象的哲學(xué)問題，只是因為，最初吸引我的那些很實際的和政治的問題，如果要得到令人滿意的解決，就必須得訴諸某種更抽象的哲學(xué)路徑?！彼跃唧w的法律實踐為基礎(chǔ)或材料，來反思和抽象普遍的法哲學(xué)命題。1Ronald Dworkin, "Law from the Inside Out" , New York Review of Books, November 7, 2013.另一種是由上往下、由外往內(nèi)：美國很多法哲學(xué)家是在哲學(xué)系，他們首要的訓(xùn)練是哲學(xué)，他們把哲學(xué)方法或命題適用于法律問題或現(xiàn)象，對法律實踐開展哲學(xué)分析。這兩種路徑都是在研究法律實踐。法哲學(xué)與法律實踐（包括立法、執(zhí)法、司法和守法、用法）雖然緊密聯(lián)系，但畢竟是不同的活動。

三、法哲學(xué)的性質(zhì)

法哲學(xué)是對法律實踐的研究，但它區(qū)別于研究法律的其他學(xué)科。法哲學(xué)是探究關(guān)于法律的、普遍且抽象的觀念或命題體系［簡稱法律的真理(truths）］的一種智力游戲。它探究法律之為法律的應(yīng)然與實然。法律的實然包括法律的性質(zhì)或特征（如法律與道德的關(guān)系），法律的諸多概念（如效力、義務(wù)、法權(quán)、權(quán)力、權(quán)威、懲罰等），法律的類型、生成、形式及運作(包括法治)，法律實踐的規(guī)范性基礎(chǔ)或預(yù)設(shè)，法律所應(yīng)服從的實踐理性的邏輯等；法律的應(yīng)然主要是指法律的理想，這涉及關(guān)于法律的道德哲學(xué)或價值理論。拉茲（Joseph Raz）說，“要理解法律的性質(zhì)，就得理解法律不應(yīng)該辜負(fù)但卻時常辜負(fù)的理想”。2Joseph Raz, "On the Nature of Law", Archiv fü rRechts- und Sozialphilosophie82 (1996), p.10.德沃金也說， “法律是什么這個問題是難以與法律應(yīng)該是什么完全分開的”。3Ronald Dworkin, "Law from the Inside Out", New York Review of Books, November 7, 2013. 關(guān)于這一點，漢語學(xué)界的論述，見陳景輝:《法理論的性質(zhì)：一元論還是二元論——德沃金方法論的批判性重構(gòu)》，載《清華法學(xué)》2015年第6期。另見高鴻鈞:《德沃金法律理論評析》，載《清華法學(xué)》2015年第2期。陳景輝把法哲學(xué)的這兩部分分別稱作法律的后設(shè)理論和法律的價值理論（或理想的規(guī)范理論）。4陳景輝：《法理論為什么是重要的——法學(xué)的知識框架及法理學(xué)在其中的位置》，載《法學(xué)》 2014年第3期。［德］迪特瑪爾·馮·德爾·普佛爾滕：《法哲學(xué)導(dǎo)論》，雷磊譯，中國政法大學(xué)出版社2017年版，第一章。

從方法上說，法哲學(xué)是以與法律相關(guān)的日常經(jīng)驗為基礎(chǔ)而展開的抽象說理或意義詮釋：經(jīng)驗是日常的、周知的，說理或詮釋當(dāng)然得合乎邏輯。法哲學(xué)不要求行萬里路。從事法哲學(xué)，只要有與法律相關(guān)的日常的、確實的經(jīng)驗，愿意且能夠做符合邏輯的思考就夠了。這方面，如老子所說，法哲學(xué)家 “不出戶，知天下；不窺牖，見天道。其出彌遠(yuǎn)，其知彌少”；“不行而知，不見而明”。另外，老子還說，“為學(xué)日益，為道日損。損之又損，以至于無為”。法哲學(xué)要求抽象，要求做減法，“大道至簡”：法哲學(xué)從現(xiàn)象出發(fā)，但又追求擺脫和超越這些現(xiàn)象，探求造就或支撐這些現(xiàn)象的、抽象且普遍的觀念、概念、原理或原則。有一些研究，比如對法律現(xiàn)象的經(jīng)驗統(tǒng)計，則是在做加法，知道的材料越多越好。法哲學(xué)的普遍性、抽象性也是法哲學(xué)的魅力的一個方面：讀偉大的法哲學(xué)著作，不論它是哪國人所寫，我們都會深受啟發(fā)。

四、法哲學(xué)的普遍性與法律現(xiàn)象的地方性

法哲學(xué)對關(guān)于法律的普遍真理的探究，不得不從特定的、尤其是自身的法律實踐或法律現(xiàn)象出發(fā)。如一些人所說，法律實踐有地方性和時代性，法律實踐有中西古今之別。法哲學(xué)不否認(rèn)法律實踐的地方性與差異性；問題是如何來看待它們。法哲學(xué)不得不從特定的、尤其是自身的經(jīng)驗出發(fā)，但法哲學(xué)不是要探究中國法、美國法、舊時代的法、新時代的法，而是探究法律之為法律的普遍真理。對法哲學(xué)、尤其是它的普遍性追求來說，法律的地方性與差異性是不重要的。第一，中西方法律實踐的實然或應(yīng)然的共同性遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于、多于差異性，這些共同性更根本、更重要，構(gòu)成了個別性或差異性的前提。第二，中西方的法律實踐有一些差異，這些差異對法哲學(xué)來說也是相關(guān)的，但是，法哲學(xué)的任務(wù)并不是要去表述這些差異，而是要去追問導(dǎo)致這些差異的可被普遍化的觀念、概念或命題的體系。強調(diào)一下：首先，法哲學(xué)關(guān)注法律之為法律的共同性；其次，面對具體的、現(xiàn)象層面的差異，法哲學(xué)要追問導(dǎo)致這些差異的可被普遍化的觀念、概念或命題的體系。在這兩種情形下，法哲學(xué)都要去提煉一些抽象的、普遍的觀念、概念和命題?？傊?，法律現(xiàn)象的國別性與時代性不意味著法哲學(xué)的國別性或時代性。中西法律實踐的現(xiàn)象或許存在一些差異，它們解決具體問題的施工或技術(shù)方案或許不同，但法哲學(xué)的確沒有、也不該有中西之別。5關(guān)于中西古今有用無用之辯對學(xué)問的無益，王國維先生曾有很好的說明。他說：“余正告天下曰：學(xué)無新舊也，無中西也，無有用無用也。凡立此名者，均不學(xué)之徒?！眳⒁娡鯂S：《國學(xué)叢刊序》，載http://www.guoxue.com/master/wangguowei/w-gxckx.htm，2018年5月1日訪問。法哲學(xué)無中西之分，不存在所謂的中國法理學(xué)，陳景輝說：“法理學(xué)是一般理論, 不存在中西之分……法理學(xué)作為一般性的理論,它必然是具備普遍性的。只要承認(rèn)普遍性或者一般性，那對不起，那沒有中國×××，只有×××。在我看來，不存在所謂的中國法理學(xué)，我們只有一個法理學(xué)?！眳⒁娂拘l(wèi)東等：《中國需要什么樣的法理學(xué)》，載《中國法律評論》2016年第3期。這正如工程建設(shè)、醫(yī)生開方子因地因人而異，但是，指導(dǎo)工程建設(shè)的力學(xué)或把脈診斷的病理學(xué)原理卻是普遍的。

當(dāng)然，并不是每個人都能夠看到或理解這種普遍的、抽象的共同屬性或觀念、概念和命題的體系。鉆研法哲學(xué)，要求較高的抽象能力，即在擺脫現(xiàn)象后依然嫻熟地“把握”事物的能力。哲學(xué)能力——包括對抽象概念與語詞的掌握、捕捉現(xiàn)象后面的本質(zhì)和抽象思考的悟性或能力——因為哲學(xué)訓(xùn)練和天賦的不同，并不是平等分配的。很多人可以具體地、逐個地談?wù)撳e綜紛雜的現(xiàn)象，但也迷失于現(xiàn)象之中；并不是每個人都愿意、能夠或擅長體悟、提煉和表達千姿百態(tài)的現(xiàn)象背后的普遍要素、屬性與結(jié)構(gòu)，透過現(xiàn)象看到本質(zhì)。

五、法哲學(xué)與其他學(xué)科的比較

通過與其他學(xué)科的比較，也可更好地闡明法哲學(xué)的性質(zhì)。

第一，法哲學(xué)與政治哲學(xué)和道德哲學(xué)。很多法律制度也是政治制度，與政治的聯(lián)系也是法律的一個普遍的維度。法哲學(xué)與政治哲學(xué)的研究方法也類似，都要運用哲學(xué)的方法。二者有很多的交叉。但是，法哲學(xué)與政治哲學(xué)的領(lǐng)域也有很大的不同。很多法律制度或法律制度的很多普遍屬性是超越政治的，或者與政治無關(guān)的；政治哲學(xué)處理的一類很重要的現(xiàn)象是公共政策，但法哲學(xué)并不關(guān)注公共政策問題，而是關(guān)注相對穩(wěn)定的法律。法哲學(xué)與道德哲學(xué)也有很多交叉，尤其是法哲學(xué)關(guān)于法律的應(yīng)然或理想的部分。二者的區(qū)別主要在于，其一，法律是天下之公器，作為法哲學(xué)之分支的那種道德哲學(xué)是關(guān)于公共道德而非個人道德的道德哲學(xué)；其二，法律是一種制度化的社會實踐，作為法哲學(xué)之分支的那種道德哲學(xué)是與這種制度化實踐相關(guān)的道德哲學(xué)。當(dāng)然，也可以采取一種廣義的道德概念，從而在更抽象的層次上把社會實踐認(rèn)定成一種道德實踐，這樣一來，法律實踐或法律哲學(xué)便成為道德實踐或道德哲學(xué)的一部分了。

第二，法哲學(xué)與法教義學(xué)。法教義學(xué)以特定的法體系為對象，直接地、內(nèi)在地為法律實踐提供指導(dǎo)；它不以探討真理為目的。法教義學(xué)依賴于法律的淵源，受到既定法體系的約束，6這種依賴性或約束意味著，即使法教義學(xué)不得不從事關(guān)于道德原則或理想的規(guī)范性探討，這種探討也只能產(chǎn)出非理想的規(guī)范理論。參見陳景輝：《法理論為什么是重要的——法學(xué)的知識框架及法理學(xué)在其中的位置》，載《法學(xué)》 2014年第3期。服務(wù)于特定的依法解決糾紛或分配利益的目的。從本性上說，法教義學(xué)不是自由的探討：某個政策、決定與立法，要獲得法律的效力，就必須證明它是符合憲法或法律的。法教義學(xué)的工作或者是證明某個決定是符合憲法或法律的，或者表明憲法或法律在特定情境下要求何種決定。而法哲學(xué)不接受這種約束，它是一種對法律真理的自由的探究。

第三，法哲學(xué)也不同于關(guān)于法律的經(jīng)驗統(tǒng)計。法哲學(xué)更多地關(guān)注法律實踐中的概念結(jié)構(gòu)、規(guī)范性或普遍性的維度，而關(guān)于法律的經(jīng)驗統(tǒng)計或歸納則更多地關(guān)注法律實踐的現(xiàn)象（尤其是法律的實效性問題）和這些現(xiàn)象與其他現(xiàn)象之間的關(guān)聯(lián)，包括影響法律運作的諸多法外因素。它試圖讓經(jīng)過統(tǒng)計或歸納的經(jīng)驗自動地展示一些道理。

六、法哲學(xué)之大用

法哲學(xué)的用途曾經(jīng)備受質(zhì)疑，這也是一些法學(xué)院不曾開設(shè)法哲學(xué)課的理由。波斯納（Richard Posner）曾說：

我一點兒都不反對哲學(xué)沉思，但我希望這種沉思是值得的。人們本來是可以把時間花到其他更有社會效益的方面。若“法律是什么”這個問題是值得問的，那么，總得有一些東西取決于對它的回答。但很不幸，對它的回答不決定任何東西。我甚至認(rèn)為，分析法學(xué)的核心任務(wù)不是或至少不應(yīng)該是回答“法是什么”，而是表明不該提出這樣的問題，因為它只會混淆視聽。7Richard A. Posner, Law and Legal Theory in England and America, Clarendon Press, 1997,p.3.

法哲學(xué)家很少專門去討論法哲學(xué)的用途，他們認(rèn)為這是自明的，從而——作為一個哲學(xué)問題——是不重要的。或許“法哲學(xué)的功利傳統(tǒng)”（utilitarian tradition）是一個例外，它強調(diào)以“用途”（最大多數(shù)的最大幸福）為標(biāo)準(zhǔn)來衡量一切，但最強調(diào)“用途”的邊沁（Bentham）卻發(fā)展了一套最復(fù)雜、最抽象的哲學(xué)與法哲學(xué)。與波斯納截然相反，在談到邊沁和柯勒律治（Coleridge）的哲學(xué)時，小密爾（J.S. Mill）說：“對膚淺的人來說，沉思性哲學(xué)貌似與人的日常生計、世俗利益相去甚遠(yuǎn)，但實際上它卻是對人類影響最大的；長遠(yuǎn)說來，它的影響超越其他一切影響，除了它自己所必須服從的影響之外。”8J.S.Mill, "Bentham" , in Collected Works of JS Mill, v. 10 ,University of Toronto Press, 1969, p.77.德沃金也類似地說：“那些最初吸引我的很實際的和政治的問題，若要得到令人滿意的解決，就必須得訴諸某種更抽象的哲學(xué)路徑?！以谛味蠈W(xué)領(lǐng)域的跋涉，都是不得已而為之，是為了去辯護某種法律理論，而這種法律理論又是我在憲法中要辯護的政治上很重要的立場所要求的?！闻c哲學(xué)是緊密地融合在一起的。” 海涅（Heine）也說過：“教授們在寧靜書齋中培育出來的哲學(xué)概念能摧毀一個文明。”筆者認(rèn)同小密爾和德沃金的說法，沉思性的哲學(xué)、深湛幽渺之思，貌似無用，實乃大用。法哲學(xué)的任務(wù)是探究關(guān)于法律普遍的觀念結(jié)構(gòu)與普遍真理。若你承認(rèn)觀念（包括概念）和真理是有用的，你就沒法否認(rèn)法哲學(xué)的用途。邊沁最重要，也最抽象的法哲學(xué)著作《法學(xué)的刑事分支的界線》的最后一章的標(biāo)題就是“本書的用途”，其中，邊沁列舉了他關(guān)于法律的性質(zhì)的討論的七項用途：

1. 可以用來劃分法律體系的不同分支。2. 為一部嶄新的萬全法典的制定奠定基礎(chǔ)……3. 提供一些工作方案和指導(dǎo)標(biāo)準(zhǔn)，以把習(xí)慣法或習(xí)慣法與制定法的混合體編纂或整理成純粹的制定法。4. 就實質(zhì)來說，展示一個線索，以指導(dǎo)立法者避免法律容易有的很多缺陷，比如說過于軟弱或過于殘暴。5. 限制解釋的恣意……6. 展示一個共同的標(biāo)準(zhǔn)，以作為各國的法律體系的鏡鑒，據(jù)之，人們可以辨識這些法律體系之間的異同優(yōu)劣，從而使一個體系的優(yōu)點可以轉(zhuǎn)移到其他體系，使立法技藝（一切技藝中最重要的技藝）的改良可以像其他技藝那樣，環(huán)球旅行……7. 改善或發(fā)明講授立法技藝的方法……9Jeremy Bentham, Of the Limits of the Penal Branch of Jurisprudence, ed. Philip Schofield ,Oxford University Press, 2010,pp. 219-220.

并不是所有的法哲學(xué)都像邊沁的法哲學(xué)這么有用，或有這么一些用途。下面，筆者也簡單列舉法哲學(xué)的一些通常的用途。這些列舉不是窮盡式的。

第一，法哲學(xué)，作為一種智力游戲，對從事法哲學(xué)者本人有用，可以給他帶來智識的快樂；好奇心的滿足、純智識難題的解決也會給他帶來特殊的成就感。這大概是很多法哲學(xué)家選擇以法哲學(xué)為業(yè)的主要原因。當(dāng)然，也有人是因為“學(xué)而優(yōu)則仕”、“千鐘粟”或“顏如玉”而從事法哲學(xué)的，阿世之曲學(xué)通常是這樣產(chǎn)生的。

第二，對法哲學(xué)用途的一項質(zhì)疑涉及它與法律實踐的關(guān)系。前面已經(jīng)說過，法哲學(xué)是以法律實踐為研究對象的，它沒有所謂的脫離實踐的問題。但這種法哲學(xué)與法律實踐的聯(lián)系并不必然意味著法哲學(xué)是有用的。人們可以承認(rèn)這種聯(lián)系，但依然主張說，法哲學(xué)不解決現(xiàn)實問題或?qū)嵺`問題，不具有現(xiàn)實意義或?qū)嵺`意義。這種指責(zé)涉及更抽象的理論與現(xiàn)實或?qū)嵺`的關(guān)系。通常理解的理論和實踐是很難區(qū)別開來的：理論與實踐的區(qū)分通常被用來抬高實踐、貶低理論。但這種通常理解的區(qū)分本身是有問題的。其一，法哲學(xué)發(fā)明、建構(gòu)、提煉或發(fā)展法律的和關(guān)于法律的（of law and about law）觀念或概念框架和命題體系。法律實踐本身是由這樣一套觀念或概念框架來建構(gòu)與塑造的。如果沒有法哲學(xué)提供的概念框架，法律實踐是無從產(chǎn)生和發(fā)展的；不僅如此，沒有這套觀念或概念框架，我們也根本無從感受、認(rèn)識、理解與表述這種法律實踐。關(guān)于法律的觀念、概念與理論構(gòu)造了法律實踐，也是認(rèn)識法律實踐的工具，還賦予法律實踐以意義。實踐必然以特定的理論為底色（subtext）、背景或基礎(chǔ)（盡管實踐者未必自覺地意識到這一點）?；舴茽柕拢℉ohfeld）對權(quán)利概念的分析就是這方面的一個典型例證。10關(guān)于霍菲爾德的權(quán)利概念分析在實踐中的功用，見翟小波：《對Hohfeld權(quán)利及其類似概念的初步理解》，載《北大法律評論》（第五卷第二輯），法律出版社2003年版，第364—382頁。所以，我們可以說，理論是實踐內(nèi)在的、固有的維度或?qū)傩裕粚嵺`難題也首先是由理論難題或理論分歧導(dǎo)致的。11詳見陳景輝：《法理論為什么是重要的——法學(xué)的知識框架及法理學(xué)在其中的位置》，載《法學(xué)》2014年第3期。真正的實踐問題必定是理論問題：它或者已被回答，或者依然有待回答；真正的理論問題必定是實踐問題，即經(jīng)過抽象和普遍化處理的實踐問題；理論與實踐是一非二。12陳景輝較激進地說：“所有實踐均為理論性，不存在純實踐，除非是純生理反應(yīng)。這樣一來，我們在實踐上遇到的問題，全部是由理論上的矛盾爭議展開的，不存在純粹的實踐問題”。詳細(xì)論證，見陳景輝：《法理論為什么是重要的——法學(xué)的知識框架及法理學(xué)在其中的位置》，載《法學(xué)》 2014年第3期。其二，不要錯把實踐問題等同于現(xiàn)實問題。特定國家、特定時代面臨的現(xiàn)實問題，很多是沒有理論探討價值的，因為作為一個理論問題，它很可能早已被解決了?？吹揭粋€特定的現(xiàn)實問題（如一個雞蛋加上另一個雞蛋等于多少個雞蛋？），法哲學(xué)家必須要先問一下，這個現(xiàn)實問題是不是一個重要問題，它背后普遍的理論問題（即一加一等于多少？）是什么，是否已被解決，還有無探討的必要？不意識到這一點，讓法哲學(xué)去解決現(xiàn)實問題，就等于讓魚去爬樹。在這種意義上，筆者贊成陳景輝的說法：“如果法理學(xué)是用來解決實踐問題（筆者這里所說的現(xiàn)實問題）的話，必死。為什么必死？原因非常簡單，法理學(xué)是理論，不是實踐。如果法理學(xué)變成實踐，它就不是一門學(xué)問，所以必然死亡。”13季衛(wèi)東等：《中國需要什么樣的法理學(xué)》，載《中國法律評論》2016年第3期。法哲學(xué)不探究已不再具有理論探討價值的現(xiàn)實問題——這是掌權(quán)者的任務(wù)，它要求的素質(zhì)是審慎性（prudence）與決斷力。法哲學(xué)只探究那些還沒有被解決的理論問題；讓法哲學(xué)家去說明自己的哲學(xué)的現(xiàn)實意義，本來就是錯誤的；他只應(yīng)被要求說明自己的哲學(xué)的理論意義；一旦它的理論意義已被說明，它的現(xiàn)實意義也就不說自明。

第三，對法律實務(wù)工作者來說，法哲學(xué)的修養(yǎng)可以提升他對自己所從事的職業(yè)的理解，促使他們的法律工作由盲目變?yōu)樽杂X。麥考密克（MacCormick）說，法律工作者應(yīng)該對他們的實踐活動的基礎(chǔ)有一個基本的理解；從歐盟議員的經(jīng)歷出發(fā)，他說他“相信法哲學(xué)對造法者是相關(guān)的”。14Neil MacCormick, in Legal Philosophy 5 Questions, Morten Nielsen ed. ,Automatic Press, 2007, p.183.以色列的一群法官在聽了法哲學(xué)教授露絲·蓋韋森（Ruth Gavison）一個月的法哲學(xué)課后一致認(rèn)為，法哲學(xué)可以使自己成為更好的法官。15Ruth Gavison, in Legal Philosophy 5 Questions, p. 68.法哲學(xué)對法律性質(zhì)的反思可以幫助我們理解什么是法律，什么是好法律；這進而可以幫助我們理解法律可以用來做什么，怎么造法，怎么釋法；理解什么是法律理由，而不是道德的、經(jīng)濟的、文化的、傳統(tǒng)的與社會的理由，等等。法律實證主義者或非實證主義因為對法律性質(zhì)的理解不一樣，他們所理解的法律推理或法律理由、解釋法律或確定法律之含義的方法也就相應(yīng)地不一樣，這些差異顯然會導(dǎo)致不一樣的結(jié)論。這說明，指導(dǎo)法律工作者的法哲學(xué)的差異會導(dǎo)致重大的實踐后果的差異。這也表明，法哲學(xué)可以為法教義學(xué)提供指導(dǎo)。這方面的另外一個例證是，法律（尤其是憲法）的很多規(guī)范，尤其是抽象的、可以容納多種含義的價值規(guī)范（如尊嚴(yán)、平等、人權(quán)、自由等）之意義的確定，都在很大程度上仰賴道德哲學(xué)上的考量。16［德］迪特瑪爾·馮·德爾·普佛爾滕：《法哲學(xué)導(dǎo)論》，雷磊譯，中國政法大學(xué)出版社2017年版，第35頁。此外，法律或法教義學(xué)是一種論證性的實踐（argumentative practice）。法哲學(xué)的訓(xùn)練還可以提高法律工作者運用明確的概念、清晰而符合邏輯的思維來開展嚴(yán)格的法律論證的能力。

第四，不管是邊沁、哈特（Hart），還是德沃金，都強調(diào)法哲學(xué)是有用的。邊沁的法哲學(xué)是他的功利主義（utilitarian）的法制改革工程所倒逼出來的，反過來又服務(wù)于他的改革工程。哈特認(rèn)為，法哲學(xué)，即對法律是什么（闡明法律的形式與結(jié)構(gòu)）的普遍的描述性理論，是法制改革的重要序曲。17Hart, The Concept of Law ,Clarendon Press, 1997, p.240.德沃金認(rèn)為，法哲學(xué)就是法律實踐的導(dǎo)論或總則，法哲學(xué)本身就是法律實踐的一部分，只不過它是法律實踐中比較特殊的、抽象的那部分。18Ronald Dworkin, Law's Empire, Harvard University Press, 1986, p.90.

第五，最可以、最應(yīng)該從法哲學(xué)中獲益的，是公眾。法律本應(yīng)該是天下之公器。然而，實際上，它很多時候只是偽裝成天下之公器。馬克思與邊沁都強調(diào)話語的奴役，強調(diào)上層建筑（包括語言、概念、意識形態(tài)、理論與宗教）對邪惡的制度與利益、各種形式的剝削與壓榨的依賴、服從與粉飾。法哲學(xué)的一項用途就是批判或去神秘化（debunk或demystify），就是刺破或揭開這種偽裝，展現(xiàn)話語迷霧背后的真實，揭示常識的相對性，19邊沁說，常識（common sense）這個詞是用來把主觀偏見偽裝成某種正當(dāng)原則的一種傲慢的伎倆。參見An Introduction to the Principles of Morals and Legislation, F. Rosen ed., Clarendon Press, 1970,p.26。揭示偽裝成常識或全民公益的特權(quán)私益。比如說，學(xué)界多年來爭論法律與道德的關(guān)系，邊沁、哈特與拉茲否定法律必然的道德性，馬克思討論法律必然的階級性（且不說他是對還是錯），強調(diào)法律的效力標(biāo)準(zhǔn)與法律的道德性無關(guān)，這些說明法律并不必然是道德的，法律的規(guī)范性并不是天生的，法律必須賺得（earn it）這種規(guī)范性，普遍的守法義務(wù)是不存在的。這樣的見識對現(xiàn)代公民來說是必要的，應(yīng)該構(gòu)成公民教育的一部分。

第六，法律是人造的，我們的法律與我們是誰是分不開的，我們的法律反照出（或許不自覺的）我們自己的形象，潛含了（或許不自覺的）我們的自我理解。通過理解法律，法哲學(xué)可以幫助我們理解自己。20Joseph Raz, Ethics in the Public Domain, Clarendon Press, 1995, p.237; Joseph Raz, "On the Nature of Law"; Leslie Green, "The Concept of Law Revisited" , Michigan Law Review, 94 (1996), pp.1687-1717.

法哲學(xué)的上述用途是顯而易見的，精明如波斯納者不會不知道。但他依然否認(rèn)法哲學(xué)的用途。這的確很令人困惑：他所說的 “東西”或“社會效益”究竟是什么呢？只把今天可以賺幾兩銀子當(dāng)成用途的人自然看不見法哲學(xué)的用途，自然沒能力區(qū)別好的與壞的法哲學(xué)，也不會運用好的法哲學(xué)。但這已不是法哲學(xué)家的錯。

上面講了法哲學(xué)的這么多用途，但其實，這些用途，對法哲學(xué)來說，真的是不重要的。法哲學(xué)的重要性并非源于它的有用性。21關(guān)于有用性與重要性的關(guān)系，參見陳景輝：《法理論為什么是重要的——法學(xué)的知識框架及法理學(xué)在其中的位置》，載《法學(xué)》2014年第3期。

七、法哲學(xué)之無用

法哲學(xué)只有對錯好壞之分，無有用無用之別。法哲學(xué)是探究和表達關(guān)于法律正確和普遍的觀念、概念或命題體系（真理）的學(xué)問。它有自己成敗、好壞標(biāo)準(zhǔn)，這些標(biāo)準(zhǔn)主要是一套理論美德，與其用途無關(guān)。某某法哲學(xué)是“無用的”、“在實踐中行不通”或 “給人類帶來災(zāi)難”，這樣的說法不構(gòu)成對這種法哲學(xué)的指責(zé)。用好的法哲學(xué)來干壞事，這與法哲學(xué)無關(guān)，這是用它的人的好壞問題。一個普遍的真理是，哲學(xué)家的哲學(xué)肯定會被濫用、歪曲和剪裁。柏拉圖、盧梭、黑格爾、馬克思或施密特根本不應(yīng)該為別人打著他們的旗號而犯下的滔天罪行負(fù)責(zé)，但必須為他們著作中的含混不清、前后矛盾與錯誤感到羞愧和恥辱。22John Gardner, in Legal Philosophy 5 Questions, p.53.科學(xué)哲學(xué)家Karl Popper認(rèn)為，壓迫性社會的種子是由政治哲學(xué)家如柏拉圖、盧梭、黑格爾和馬克思所種下的。參見The Open Society and Its Enemies, Routledge, 1945。

在研究與寫作時，法哲學(xué)家不應(yīng)該關(guān)注他的法哲學(xué)對所謂的實踐或現(xiàn)實的影響，不應(yīng)該讓他對這種影響的擔(dān)憂或期盼左右他的法哲學(xué)探究。法哲學(xué)的探究只服從于真理。努力讓世界變好或變壞，或努力去避免影響世界，對法哲學(xué)家來說，都是不適宜的。一個學(xué)者當(dāng)然可以去做公知、政客和帝王師，但是，他要明白，作為學(xué)者的他和作為公知的他開展的是不同的事業(yè)，服從于不同的紀(jì)律，追求不同的美德。他不應(yīng)該把這兩種身份混淆起來。學(xué)者同時扮演多重角色，正如學(xué)者在學(xué)術(shù)工作中考慮其作品的用途一樣，都很容易導(dǎo)致學(xué)者偏離學(xué)術(shù)本身的標(biāo)準(zhǔn)與邏輯，導(dǎo)致他們被權(quán)力或利益所俘獲或腐化，導(dǎo)致智識上的不誠實。23John Gardner, in Legal Philosophy 5 Questions, pp.53-54. Also Fred Schauer, in Legal Philosophy 5 Questions, pp.205-206.法哲學(xué)家應(yīng)該努力做出好的法哲學(xué)，認(rèn)真嚴(yán)肅地玩好這種智力游戲：他只應(yīng)該對理論美德負(fù)責(zé)。前面說過，法哲學(xué)是一種智力游戲，學(xué)習(xí)和鉆研法哲學(xué)的正道，是專心地與世界上的法哲學(xué)大師玩這個游戲，而非成天尋思如何讓理論服務(wù)社會。

好的法哲學(xué)要受一套理論美德的引導(dǎo)，對這套理論美德負(fù)責(zé)。這些美德主要有以下幾項。

第一，要清晰，包括思考的清晰和表達的清晰。法哲學(xué)家和政治哲學(xué)家柯恩（G. A. Cohen）曾寫過一篇文章“Complete Bullshit”。24GA Cohen, Finding Oneself in the Other, Princeton University Press, 2012, pp. 94-114.他把“bullshit”定義為“unclarifiable unclarities”，即難以闡明的含混不清。他還建議了一個辨識“bullshit”的方法，即在某個句子或段落中加一個“不”字（not），看句子的含義是否變化；如果它的含義不變，它就是“bullshit”。如果某句話、某段話或某篇文章是不清晰的，我們就不知其所云，就無從識別其真假。就某一段話或某一篇文章來說，作者應(yīng)該用簡明而直接的語言告訴讀者，什么是他要回答的問題？什么是他的答案？什么是支持他的答案的理由？要像傳說中的白居易寫詩那樣，“問曰解否？嫗曰解，則錄之；不解，則易之”。25宋·惠洪《冷齋夜話》卷一。

第二，要言之有物。法學(xué)中的術(shù)語大多是抽象的。抽象的術(shù)語不指涉具體的真正存在的事物。這些術(shù)語很可能是不表達實際概念的，沒意義的，或者說是空洞的修辭?？斩吹男揶o是很容易被用來騙人或麻醉人的。邊沁曾提出一個在政法領(lǐng)域區(qū)別言之有物和空洞無物的標(biāo)準(zhǔn)：看這個術(shù)語能不能依據(jù)痛苦與快樂這兩個基本觀念而得到解釋。據(jù)邊沁所說，人只在乎、也只應(yīng)該在乎（個人的或公共的）痛苦與快樂，一個術(shù)語所表達的概念若與人的痛苦與快樂無關(guān)，這個術(shù)語就是沒有意義的。邊沁舉了很多例子來說明這一點，比如說，義務(wù)、權(quán)力或權(quán)利等如何根據(jù)快樂與痛苦的觀念來定義。言之有物的標(biāo)準(zhǔn)意味著，不會導(dǎo)致實踐差異的哲學(xué)論爭是沒有意義的：比如說，菲尼斯（Finnis）就是根據(jù)這一點認(rèn)為，軟硬實證主義的論爭是一種壞的法哲學(xué)。26John Finnis, "On the Incoherence of Legal Positivism", Norte Dame Law Review, Vol.75, 2000, pp.1597, 1605: “當(dāng)代的排他性或包容性的法律理論家之間的爭議……不涉及任何一項關(guān)于法律的真理，他們的核心論爭是不值得開展的?！?/p>

第三，努力表達正確的命題，即表達真理，而真理則是普遍的，不分東西。哲學(xué)家弗蘭克佛特（Larry Frankfurt）也討論過“bullshit”，他把“bullshit”視為一種不在乎真假對錯的那些人的言說行為或心態(tài)。27Harry Frankfurt, On Bullshit, Princeton University Press, 2005.柯恩的“bullshit”主要指的是產(chǎn)品，而弗蘭克佛特的“bullshit”主要指言說行為或心態(tài)。法哲學(xué)產(chǎn)品并不都是真理，錯誤的法哲學(xué)依然是法哲學(xué)。但是，在研究與寫作中，法哲學(xué)家必須要在乎其言說的真假對錯，必須努力去發(fā)現(xiàn)和表達真理，否則他就是在“bullshitting”。真理的語言是簡樸的。就表達而言，為了避免“bullshitting”，我們在寫作時要盡可能用中立的、簡樸的語言，而避免情感色彩的語言，避免比喻和抒情等修辭手法。

第四，要用理由（包括某些相關(guān)的事實）來支持你的命題。論文不是道德說教，不是教義或教條的匯編，不是講故事，不是抒情。論文是“論”文：“論”是用理由來支持命題的行為。用作理由的要素應(yīng)該是正確的（或被較普遍地接受的）、相關(guān)的。說理的過程應(yīng)該是符合邏輯的。用理由來支持命題的過程必須是自洽的，不可以自相矛盾。哲學(xué)領(lǐng)域無權(quán)威，這里唯一的貨幣是證據(jù)、理由和邏輯。

第五，滿足以上四個要求，你的文章已算一篇哲學(xué)文章，但它要成為一篇好的、值得發(fā)表的哲學(xué)文章，還必須要有創(chuàng)新，要貢獻一些有趣的、新的真理。說得堂皇一些，就是要為人類的知識增加一些東西，要促進人類知識的進步。創(chuàng)新很難。為了做出創(chuàng)新，要有一種智識的謙卑?？鬃又t虛地“述而不作”，中世紀(jì)很多作者尊奉希臘先哲為巨人而自稱矮子。智識的謙卑提出了至少兩個要求。首先，得選擇一個小題，但這個小題還要有大作的可能性；或者可以選一個大題，但要找到一個具體的、小的切入點。選一個無大作可能性的小題，你的哲學(xué)研究就先天不足，你也就很難做出重要和有趣的哲學(xué)貢獻；選一個大題，但又不從一個小的方面切入，你對這個大題的所謂的研究也就只能是毫無意義的泛泛之談。比如說，不要選擇“法律的性質(zhì)”、“道德的性質(zhì)”、“國家的起源”或“正義的概念”這樣的題目，而要選擇“哈特或德沃金論法律的性質(zhì)”“霍布斯或馬克思論國家的起源”或“邊沁或羅爾斯的正義概念”，等等。其次，站在巨人的肩膀上。目前這個時代，很少人是在真空狀態(tài)里從零開始做研究。很多的話題都有它自己的學(xué)術(shù)史。學(xué)者最好在這個學(xué)術(shù)史中為自己找到一個堅實的立足點。這也就是通常說的要站在巨人的肩膀上。這可以幫助你避免重復(fù)前人已做過的研究或已提出的命題；可以讓你看得更遠(yuǎn)，看到新東西；但要站到巨人肩膀上，你就得先爬到巨人肩膀上，這就要求你讀書，熟悉相關(guān)領(lǐng)域的主要研究成果和依然有待研究的問題。28See Umberto Eco, How to Write a Thesis,The MIT Press, 2015, pp.13-16.

為了做出好的法哲學(xué)，研究者要按照上述五個標(biāo)準(zhǔn)來要求和衡量自己的研究與寫作。在寫作時一定要小心、小心、再小心。每個字寫下去，都要反思這個字指什么；每句話寫下去，都要自問：這句話是什么意思？讀者能否理解這個意思？這句話有無實在的意義？別人說過這句話沒有？它跟前后的話有什么關(guān)系？它究竟對不對？我有沒有給出理由？