許光耀

(南開大學(xué)法學(xué)院，天津 300350)

所有非法壟斷行為的最終目的，是通過提高價格的方式來實現(xiàn)利潤最大化，但在行為人提高價格時，消費者的需求將轉(zhuǎn)向競爭者的替代性產(chǎn)品，而后者將努力擴(kuò)大產(chǎn)出以滿足這些轉(zhuǎn)向需求，最終使行為人的漲價行為得不償失。因此為了維持長期提高價格的能力，行為人必須同時對競爭者進(jìn)行排斥，以阻礙相關(guān)市場上總產(chǎn)出的增加。掠奪性定價是最典型的排斥性行為之一，也是反壟斷法上分析難度最高的行為類型。我國《反壟斷法》對此也高度重視，其第17條規(guī)定：“禁止具有市場支配地位的經(jīng)營者從事下列濫用市場支配地位的行為：……(二)沒有正當(dāng)理由，以低于成本的價格銷售商品；……”從其表達(dá)的簡潔程度可以預(yù)知，這一規(guī)定的適用中必定會遇到大量挑戰(zhàn)。反壟斷法上的很多規(guī)定都必須進(jìn)行大量的理論填充才能具有起碼的可操作性，掠奪性定價行為尤其如此。在歐、美反壟斷法研究中，同樣認(rèn)為“沒有多少反壟斷案件能像掠奪性定價案件這樣讓法院感到很難進(jìn)行評價”，[1]P373因此，關(guān)于這一問題的研究應(yīng)當(dāng)成為反壟斷法學(xué)科的重點課題。

一、掠奪性定價的定義及其反壟斷分析的基本方法

《反壟斷法》第17條第2項將掠奪性定價定義為“以低于成本的價格銷售商品”，這遠(yuǎn)不能反映掠奪性定價的完整過程?！鞍雌渥钫y(tǒng)的形式，‘掠奪性定價’是指以低于成本的價格銷售，從而將對手趕出市場的行為。掠奪者的意圖是在把對手趕走后，或者在使對手受到懲戒后，再索取壟斷價格?！盵1]P372反壟斷法旨在通過維護(hù)競爭來迫使經(jīng)營者降低價格，但掠奪性定價與競爭性的降價存在著本質(zhì)差異：在競爭性條件下，經(jīng)營者只能用降低價格、擴(kuò)大產(chǎn)出的方式追求利潤最大化，最終價格將趨近于成本；而掠奪性定價則低于成本，這不是在追求利潤，而是在“追求”虧損，顯然是不可持續(xù)的，行為人在掠奪成功后將把價格提高回來，回收其掠奪成本并獲得壟斷利潤，因此“掠奪性定價應(yīng)受譴責(zé)，并不是因為其現(xiàn)在的價格更低，而是因為，如果它成功了，則會導(dǎo)致產(chǎn)出減少，價格上漲”，[1]P373最終對消費者產(chǎn)生的凈效果是負(fù)值。要對掠奪性定價行為達(dá)成完整理解，必須將其“降低價格的階段”與“提高價格的階段”結(jié)合起來考察。

但即便是上述“正統(tǒng)”的定義也仍然缺乏必要的精確性：這一定義沒有清晰闡明掠奪性定價的本質(zhì)，也沒有考慮到成本的多樣性，更沒有注意到在有些情況下，掠奪性定價并不以“價格低于成本”為要件。要填補(bǔ)這些理論空隙，必須對掠奪性定價行為的運行過程進(jìn)行詳細(xì)考察。由于排斥的對象不同，掠奪性定價主要有兩種運行方式。

(一)掠奪性定價行為的兩種運行方式

經(jīng)營者提高價格時，其消費者的需求會轉(zhuǎn)向其他經(jīng)營者的產(chǎn)品，但這種轉(zhuǎn)向的實現(xiàn)須以其他經(jīng)營者能夠提供足夠多的產(chǎn)出為條件。增加產(chǎn)出的來源有兩類：(1)現(xiàn)有競爭者擴(kuò)大產(chǎn)出；(2)潛在競爭者進(jìn)入市場。漲價行為人從事掠奪性定價的意圖就在于阻止這兩類來源增加產(chǎn)出，最終使消費者無處轉(zhuǎn)向。

1.排斥現(xiàn)有競爭者時的運行方式。競爭迫使經(jīng)營者降低價格，最終使價格趨近于邊際成本，成本較高的經(jīng)營者將被淘汰，這種優(yōu)勝劣汰是競爭的基本作用方式，反壟斷法并不保護(hù)劣質(zhì)企業(yè)。但如果行為人把價格降到自身成本以下，排斥的就不再是劣質(zhì)企業(yè)，而是與其具有同等效率——即擁有同等成本水平的競爭者。后者如果不跟隨降價，則消費者將全部流失，而跟隨降價則將導(dǎo)致虧損，兩條路都是死路。這時掠奪行為人本身也會發(fā)生虧損，不僅如此，由于掠奪的目的是爭奪對方的消費者，因此在虧損的同時還須增加產(chǎn)出，從而主動擴(kuò)大虧損。這種有違企業(yè)理性的“競爭”所比較的不是誰的產(chǎn)品優(yōu)越，而是誰更能承受虧損，以此將競爭者摧毀后，①再把價格提高回來，這是反壟斷法所反對的。

因此，傳統(tǒng)反壟斷上通常把“價格低于成本”作為認(rèn)定掠奪性定價的核心標(biāo)準(zhǔn)，但這一理解既不透徹也并不精確：說它不透徹，是因為它只著眼于價格與成本的關(guān)系之外觀，而沒有闡明這種外觀背后的本質(zhì)，即行為人這時是在追求“擴(kuò)大損失”，后者才是掠奪性定價的真正衡量標(biāo)準(zhǔn)；如果是為了減少損失，則“價格低于成本”并不構(gòu)成掠奪性定價；說它不精確，是因為它沒有明確“成本”二字的含義，而且不能涵蓋掠奪性定價的全部表現(xiàn)方式，下文將闡述，當(dāng)用來排斥潛在競爭者時，價格即使高于任何一種成本，仍有可能構(gòu)成掠奪性定價。

2.阻止?jié)撛诟偁幷哌M(jìn)入市場時的運行方式。當(dāng)事人提高價格時除需要阻止現(xiàn)有競爭者增加產(chǎn)出以外，還需要阻止?jié)撛诟偁幷哌M(jìn)入市場——其進(jìn)入的后果同樣是增加這一市場上的總產(chǎn)出。要阻止這種市場進(jìn)入，同樣可以采用掠奪性定價手段，比如在美國General Foods and Procter & Gamble(P & G)案②中，兩家企業(yè)General Foods與P & G都從事咖啡店的經(jīng)營，前者所經(jīng)營的Maxwell House品牌是美國東部咖啡店市場上的領(lǐng)導(dǎo)者，而后者的Folgers品牌則在西部咖啡店市場居于領(lǐng)導(dǎo)地位。后者試圖進(jìn)入東部市場，選擇了幾個城市進(jìn)行試點，前者遂將自己在這些城市的價格降到平均可變成本以下。這使P & G最終放棄了進(jìn)入東部市場的想法。General Foods在少數(shù)城市付出代價，但守住了整個東部市場，而在排斥成功后，它在這少數(shù)城市的價格也漲回到原有水平。

在多數(shù)情況下，要想阻止?jié)撛诟偁幷哌M(jìn)入市場，并不需要把價格降到成本以下。新進(jìn)入一個市場需要發(fā)生一定的額外費用，比如建設(shè)廠房、員工培訓(xùn)、建立銷售渠道等，這些成本都是相關(guān)市場上現(xiàn)有的經(jīng)營者無須再花費的；同時由于進(jìn)入初期尚未達(dá)到效率規(guī)模，新進(jìn)入者的平均成本也相對較高。因此，其進(jìn)入市場時的初始價格一般會高于這一市場上的現(xiàn)有競爭者。這時后者只需要將價格降到自己成本的水平，即可以使新的進(jìn)入者無法生存下去。這時排斥者并未發(fā)生虧損，它只是放棄了一些原本可以多賺的利潤，但卻使受排斥人永遠(yuǎn)沒有收回成本的機(jī)會，最終不得不退出市場；而其他潛在競爭者在考慮進(jìn)入問題時，也將參考失敗者的前車之鑒而放棄進(jìn)入市場。

(二)掠奪性定價的定義及其基本要素

將上述兩種運行方式結(jié)合起來可以發(fā)現(xiàn)，掠奪性定價是行為人以違反“利潤最大化”理性的降價行為，來使競爭者不得不虧損銷售，從而實現(xiàn)對后者的排斥。傳統(tǒng)定義只注意到“排除現(xiàn)有競爭者”的情形，在相當(dāng)程度上把“價格低于成本”當(dāng)成了衡量標(biāo)準(zhǔn)，既無法涵蓋“排斥潛在競爭者”時價格可能會高于成本的情形，也妨礙了對這一行為類型的本質(zhì)達(dá)成準(zhǔn)確的認(rèn)識。歐盟法上所作定義則明確將上述兩種情形均包括在內(nèi)，其《關(guān)于查處支配地位濫用行為的指南》指出，“如果有證據(jù)證明支配企業(yè)以故意遭受虧損或在短期內(nèi)犧牲利潤的方式進(jìn)行掠奪性定價，目的是增強(qiáng)或維持其市場力量，從而排斥或可能排斥一個或多個現(xiàn)有競爭者或潛在競爭者，由此損害消費者的利益，則委員會通常會進(jìn)行查處?！雹圻@一定義并不以“價格低于成本”為標(biāo)準(zhǔn)，既可涵蓋對現(xiàn)有競爭者的排斥(“故意遭受虧損”)，也可以涵蓋對潛在競爭者的排斥(“故意犧牲利潤”)，因而在全面性上比以往各種定義有所超越，但也正因為過于追求全面，其表達(dá)的透徹程度卻受到削弱，重心不突出，未能揭示現(xiàn)象背后的邏輯，在“遭受虧損”與“犧牲利潤”兩種情形之間既無法提煉出共同的本質(zhì)，也歸納不出共同的標(biāo)準(zhǔn)，反而讓讀者不易理解。

在此筆者嘗試作出自己的定義：“掠奪性定價是指行為人通過擴(kuò)大自身損失的方式，來迫使競爭對手只能采用虧損價格銷售，意圖使其退出市場或放棄擴(kuò)大產(chǎn)出的意愿，目的在于排斥成功后再把價格提高到競爭性水平以上，從而回收掠奪成本并獲取壟斷利潤。所謂‘損失’包括兩種情形：在排斥現(xiàn)有競爭者時表現(xiàn)為擴(kuò)大虧損，其外觀是掠奪者的價格低于自身的成本；在排斥潛在競爭者時，則表現(xiàn)為刻意放棄原本可以賺取的利潤，而不一定需要采用虧損價格?！边@一定義有以下基本含義：

1.掠奪性定價的本質(zhì)在于行為人主動“擴(kuò)大損失”，而不在于“價格低于成本”。至于個案中“損失”究竟是表現(xiàn)為“虧損”還是表現(xiàn)為“利潤減少”，取決于被排斥人是在何等價格水平上發(fā)生虧損，而這一點又取決于被排斥者是現(xiàn)有競爭者，還是潛在競爭者。價格與成本的關(guān)系只是對“擴(kuò)大損失”進(jìn)行推定的手段，采用的“成本”概念不同，推定的依據(jù)也不同。

2.掠奪性定價的“意圖”是排斥競爭者。這有兩層含義：客觀上，掠奪性定價有排斥競爭者的效果。這種定價可以高于或低于掠奪者的成本，但它一定會低于被掠奪者的成本，從而使后者受到排斥。排斥的目的可以是將對方驅(qū)趕出市場，但多數(shù)情況下只是為了迫使對方放棄擴(kuò)大產(chǎn)出的念頭，并跟隨著掠奪者進(jìn)行漲價，從而消除掠奪者提高價格的阻礙。而受排斥人原本并無提高價格的能力，如今對方的高價格可以為它提供一張保護(hù)傘，使它也能提高價格從而獲取一定的壟斷利潤，對其自身來說也并不是必須抗拒的；④主觀上，掠奪性定價是以排斥競爭者為目的(或稱“意圖”)。任何降價行為都有助于把競爭對手的消費者吸引過來，但在競爭性條件下，經(jīng)營者降低價格的目的是擴(kuò)大銷售量從而增加利潤，這符合市場主體的利潤最大化本性，最終將導(dǎo)致社會總產(chǎn)出增加；而掠奪性定價與利潤最大化背道而馳，只可能是出于排斥競爭者的意圖，并且最終將導(dǎo)致價格提高，社會總產(chǎn)出減少。

3.掠奪性定價行為的全過程分為兩個階段：在第一階段付出代價以使對方發(fā)生虧損，第二階段則必須提高價格以使其掠奪代價得到“補(bǔ)償”。必須將這兩個階段結(jié)合起來理解才能形成有效的調(diào)整方法。

(三)掠奪性定價的基本反壟斷分析方法

經(jīng)營者的基本經(jīng)濟(jì)屬性是追求利潤最大化。利潤來源于銷售額，而銷售額=價格×銷售量，因而實現(xiàn)利潤最大化的方式有兩種：(1)通過擴(kuò)大銷售量從而增加總銷售額。由于價格與銷售量成反對應(yīng)關(guān)系，擴(kuò)大銷售量需要降低產(chǎn)品價格，而進(jìn)一步降低價格必須盡可能降低成本，這又要求經(jīng)營者從事必要的創(chuàng)新研發(fā)。采用這種方式，社會總產(chǎn)出可以達(dá)到最大化，消費者的需求在量上得到充分滿足，在質(zhì)上不斷得到提升，產(chǎn)品價格盡可能低廉，創(chuàng)新加速。(2)但經(jīng)營者追求的是利潤，而不是銷售額，因而對其個體利益來說，通過提高價格的方式來提高利潤率是更好的選擇。提高價格意味著產(chǎn)出減少，消費者的需求從量上得不到充分滿足，卻要付出更高的價格，而且經(jīng)營者的創(chuàng)新動力衰減，妨礙社會經(jīng)濟(jì)與技術(shù)的進(jìn)步。

反壟斷法的目的就是通過維持競爭的壓力，來迫使經(jīng)營者通過上述第一種方式來實現(xiàn)利潤最大化，而禁止其采用第二種方式。但維護(hù)競爭本身并不是反壟斷法的目標(biāo)，有些情況下，對競爭施加某種限制反而更有利于增加社會總產(chǎn)出，則應(yīng)認(rèn)定此類限制合法。因此，反壟斷分析的基本步驟有二：(1)所有對競爭產(chǎn)生排除、限制，并從而有可能給當(dāng)事人帶來提高價格的能力(這同時意味著有可能導(dǎo)致社會總產(chǎn)出減少)的行為，反壟斷法上均認(rèn)定為“壟斷行為”而納入自己的審查范圍；(2)但如果這些限制是實現(xiàn)某種積極效果所必需，則應(yīng)認(rèn)定其合法，否則會阻礙這種積極效果的實現(xiàn)，反而妨礙社會總產(chǎn)出的增加?！皦艛嘈袨椤钡暮戏ㄐ宰罱K取決于其所產(chǎn)生的正負(fù)效果的比較。

掠奪性定價行為的反壟斷分析同樣遵循這兩個步驟，但由于其“追求擴(kuò)大損失”的本性徹底違反“追求利潤最大化”的企業(yè)理性，這決定了它不可能產(chǎn)生積極效果，⑤因而其合法性便主要取決于第一個步驟，即掠奪性定價行為的認(rèn)定步驟：一旦被認(rèn)定為掠奪性定價，基本上將注定違法。這一步驟包括兩個環(huán)節(jié)：考察當(dāng)事人的降價行為是否有“排斥競爭的意圖”；所發(fā)生的損失是否有“得到補(bǔ)償?shù)目赡苄浴薄Ｇ罢咧饕罁?jù)價格與成本的關(guān)系來推定，后者則主要取決于相關(guān)市場進(jìn)入壁壘的高低。

二、“排斥競爭意圖”的證明

當(dāng)事人當(dāng)然不會自己承認(rèn)有排斥競爭的“意圖”，因而經(jīng)常需要根據(jù)其行為方式來進(jìn)行推斷，而主要的推斷依據(jù)則是其價格與成本的關(guān)系。經(jīng)濟(jì)學(xué)上的成本概念不止一種，在采用不同的成本概念時，對“意圖”的證明方法存在很大差異。

(一)價格低于平均可避免成本時“意圖”的證明方法

在競爭性條件下，價格趨近于邊際成本，定價高于這一點會導(dǎo)致消費者大量流失，而低于這一點則會發(fā)生虧損。阿里達(dá)教授與特納教授指出，“定價低于可合理預(yù)見的短期邊際成本的，是掠奪性定價；等于或高于這一成本的，則不是。”⑥但邊際成本在實踐中是無法計算的，因此兩位教授改用平均可變成本(AVC)作為替代。產(chǎn)品的生產(chǎn)需要投入固定成本與可變成本，前者包括廠房、設(shè)備等的投入，在投產(chǎn)時一次性投入完畢，不隨以后產(chǎn)量的增加而增加；后者則包括原材料、工人工資等，每增加一個單位的產(chǎn)出，會相應(yīng)增加一個單位的可變成本。價格低于平均可變成本必定是虧損的，因此阿里達(dá)與特納認(rèn)為，理性的經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)不再增加這一個單位的產(chǎn)出。⑦另一方面，他們認(rèn)為高于平均總成本的價格不會導(dǎo)致虧損，因而不會是掠奪性定價。

歐盟則采用“平均可避免成本”(AAC)這一概念來取代“平均可變成本”。⑧“可避免成本”是指企業(yè)如果不生產(chǎn)某個特定產(chǎn)量的話，原本可以避免的成本；以這些成本的總額除以這一特定產(chǎn)量，即為平均可避免成本?？杀苊獬杀究梢灾话勺兂杀荆部梢酝瑫r包括可變成本與部分固定成本，這取決于個案中當(dāng)事人的現(xiàn)有產(chǎn)能狀況：(1)從事掠奪性定價時需要增加產(chǎn)出，方能把受排斥人的消費者爭奪過來。如果這時掠奪者尚有富余的產(chǎn)能，則增加產(chǎn)出時只需要增加可變成本即可，這時“本可避免的”成本就只是這些“本可避免的可變成本”，平均可避免成本在數(shù)值上等于平均可變成本(AAC=AVC)。比如某個企業(yè)原本生產(chǎn)1000個單位的產(chǎn)品，從事掠奪性定價時需要將產(chǎn)量擴(kuò)大到1500個單位(以便把競爭對手的500個消費者挖過來)，而這是其現(xiàn)有產(chǎn)能可以容納的，所增加的“可避免成本”就只包括這500個新增單位所耗費的可變成本。(2)但如果其產(chǎn)能已經(jīng)用盡，則需增加500個單位的產(chǎn)能(比如花費10萬元增建一個廠房)方可增加產(chǎn)出，這時為了生產(chǎn)這500個“原本應(yīng)該避免的產(chǎn)量”而發(fā)生的“可避免成本”中既包括相應(yīng)的可變成本，也包括這10萬元固定成本，因此平均可避免成本大于平均可變成本(AAC≥AVC)。后面這種情況下，只要價格低于“平均可避免成本”即為虧損價格，哪怕它高于平均可變成本。這一標(biāo)準(zhǔn)顯然比阿里達(dá)、特納的“平均可變成本標(biāo)準(zhǔn)”考慮得更周到。

個案中，如果行為人的價格低于平均可避免成本，而與此同時產(chǎn)量還在增加，說明它是在主動擴(kuò)大虧損，可直接推定為掠奪性定價行為，而無須對其排斥“意圖”進(jìn)行證明。⑨比如歐洲法院在AKZO案中認(rèn)定當(dāng)事人的同類行為構(gòu)成掠奪性定價：“支配企業(yè)采用這種價格得不到利潤，因為它每銷售一個產(chǎn)品就蒙受一點虧損，除非這是為了消除競爭者，從而使自己以后可以利用其壟斷性地位提高價格……”⑩不過這種推定是可反駁的，當(dāng)事人如果能證明其降價行為并非旨在擴(kuò)大損失，而是在減少損失，則可以構(gòu)成有效的抗辯。比如我國1993年《反不正當(dāng)競爭法》第11條第1款規(guī)定，“經(jīng)營者不得以排擠競爭對手為目的，以低于成本的價格銷售商品”，但緊接著第2款又規(guī)定四種例外：“(一)銷售鮮活商品；(二)處理有效期限即將到期的商品或者其他積壓的商品；(三)季節(jié)性降價；(四)因清償債務(wù)、轉(zhuǎn)產(chǎn)、歇業(yè)降價銷售商品。”這四種情形都是為了減少損失，因此雖然“價格低于成本”，但不構(gòu)成掠奪性定價。

(二)價格高于平均可避免成本但低于平均總成本時“意圖”的證明方法

總成本是生產(chǎn)產(chǎn)品的可變成本總量與固定成本總量之和，單位產(chǎn)品所分?jǐn)偟目偝杀痉Q為平均總成本(ATC)，包括平均固定成本與平均可變成本。價格高于平均可變成本但低于平均總成本時，不宜直接推定其構(gòu)成掠奪性定價，因為這并不必然是在“擴(kuò)大虧損”?？勺兂杀倦S著每一批產(chǎn)品的生產(chǎn)而發(fā)生，并隨著該批產(chǎn)品的銷售而回收；固定成本則是在生產(chǎn)過程開始前一次性投入，以后在量上不再增加，而由生產(chǎn)過程中的全部產(chǎn)量來分?jǐn)?，單位產(chǎn)品所分?jǐn)偟臄?shù)額也隨該產(chǎn)品的銷售而回收。因此，產(chǎn)品價格一般不應(yīng)低于平均總成本，否則雖然可以收回其中的平均可變成本，卻無法充分收回平均固定成本。

但在出現(xiàn)嚴(yán)重的需求下降時，經(jīng)營者降低價格是損失最小化的選擇，它可以將價格降到平均總成本以下，但只要仍然高于平均可避免成本，便沒有發(fā)生虧損，它只是延緩了總固定成本的回收時間，因此不能直接推定為“具有排斥競爭者的意圖”。前述AKZO案的歐洲法院判決指出：“定價低于平均總成本，但高于平均可變成本，如果是消除競爭者的計劃的組成部分，則必須視為濫用行為?！薄叭绻倍直砻?，原告須以其他證據(jù)來證明對方的行為具有“排斥競爭者的意圖”。但被告的主觀意圖是很難證明的，上述做法在效果上等于是宣告，當(dāng)價格高于平均可避免成本時，一般不會構(gòu)成掠奪性定價。這可能有些過于僵硬了，固定成本無疑也是應(yīng)當(dāng)按折舊計劃收回的，“價格低于平均總成本”終歸是一種不正常的現(xiàn)象，僅當(dāng)需求發(fā)生嚴(yán)重下降時才是理性的。因此不妨采用與上述路徑相反的推定方法，即價格介于平均可避免成本與平均總成本之間時，推定其構(gòu)成掠奪性定價，但允許行為人以“需求出現(xiàn)嚴(yán)重下降”為由進(jìn)行抗辯：這樣做是在減少損失，而不是擴(kuò)大損失。

(三)定價等于或高于平均總成本時“意圖”的證明方法

要想對市場內(nèi)“具有同等效率的競爭者”進(jìn)行排斥，定價必須低于平均總成本；只有在面對新的市場進(jìn)入者時，才可能以高于平均總成本的定價進(jìn)行排斥，這時掠奪性定價的認(rèn)定不再取決于價格與成本的關(guān)系，而須對其排斥意圖進(jìn)行直接證明。奧利弗·威廉林認(rèn)為，當(dāng)潛在競爭者進(jìn)入市場時，如果支配企業(yè)增加產(chǎn)出，則是非法的。其背后的邏輯是，支配企業(yè)原有的產(chǎn)量應(yīng)當(dāng)已經(jīng)是利潤最大化的產(chǎn)量，這時增加產(chǎn)出(同時意味著價格降低)反倒是減少利潤的，其目的只可能是為了阻止?jié)撛诟偁幷叩倪M(jìn)入。這一觀點的缺陷在于忽視了市場的復(fù)雜性：支配企業(yè)增加產(chǎn)出有可能是其他市場條件的變化所致，并不一定是為了掠奪，因此這樣的做法雖然的確可以充分涵蓋掠奪性定價行為的各種形態(tài)，但也有可能枉殺合理的降價行為，而后者對消費者同樣是有損害的。

威廉·鮑莫爾應(yīng)當(dāng)是考慮到了這一因素，覺得應(yīng)當(dāng)放寬一點尺度，認(rèn)為不宜直接對支配企業(yè)的上述降價行為進(jìn)行譴責(zé)，但要求此后幾年間，該支配企業(yè)不得再次提高價格，而保羅·喬斯科和阿爾文·克萊弗利克則進(jìn)一步將這一時間限定為兩年。這一思路的邏輯也是清晰的：掠奪性定價最終是為了提高價格，既然在“此后幾年間”禁止其提高價格，當(dāng)事人也就不再會打算從事掠奪，因為這一禁止使其掠奪的代價無法收回。但這一做法的合理性同樣以市場條件高度穩(wěn)定和簡單為前提，而忽視了可能引起價格變化的其他因素的重要性，因而與奧利弗·威廉林的設(shè)想一樣，都有可能打擊面過寬，使正常的降價受到阻礙。

總之當(dāng)價格高于平均總成本時，不再能夠依據(jù)價格、產(chǎn)量、成本間的關(guān)系來進(jìn)行推定，而須對被告“排斥競爭的意圖”作出直接的證明，并且應(yīng)證明其排斥對象是“新的市場進(jìn)入者”。一般說來，當(dāng)掠奪者掠奪成功后提高價格時，又會有新潛在競爭者試圖進(jìn)入市場，因此掠奪者就需要反復(fù)進(jìn)行掠奪、漲價、再掠奪、再漲價的過程，直至讓所有的潛在競爭者徹底放棄進(jìn)入的希望，但這時其行為的意圖也表現(xiàn)得十分清楚了：這一反復(fù)拉鋸博弈的過程可以構(gòu)成掠奪“意圖”的有力證據(jù)。

三、掠奪代價是否有得到“補(bǔ)償”的可能性

在掠奪成功后，行為人必將把價格提高回來，以使其掠奪代價得到“補(bǔ)償”。這是掠奪性行為的最終目的，也只有這樣才能使其掠奪行為成為理性的行為。既然如此，美國法上干脆將“補(bǔ)償可能性”的考察予以前置，如果沒有這種可能性，則不認(rèn)為當(dāng)事人的行為構(gòu)成掠奪性定價，而不再進(jìn)行復(fù)雜的“意圖”分析。這種可能性的考察包括以下兩方面內(nèi)容：

(一)掠奪是否有成功的可能性

掠奪成功，意味將競爭對手驅(qū)趕出市場，或迫使其屈服，放棄擴(kuò)大產(chǎn)出的愿望，然后掠奪者才能擁有提高價格的能力。由于掠奪性定價是一種以自身損失迫使對方虧損的行為，因此要想掠奪成功，必須擁有巨大的財源。

1.掠奪行為人必須擁有巨大的財力。歐盟法與中國法上認(rèn)為，只有支配企業(yè)才有從事掠奪性定價的能力，因此將其規(guī)定為“支配地位濫用行為”的一種?！稓W盟運行條約》第102條禁止支配地位濫用行為，并列舉若干種典型的濫用行為類型，其中并無掠奪性定價，但前述歐盟委員會《關(guān)于查處支配地位濫用行為的指南》的定義中已經(jīng)將其界定為“支配企業(yè)”所從事的行為；中國《反壟斷法》第17條也是如此：“禁止具有市場支配地位的經(jīng)營者從事下列濫用市場支配地位的行為：……(二)沒有正當(dāng)理由，以低于成本的價格銷售商品”。根據(jù)這樣的表述，要對掠奪性定價行為予以禁止，須首先認(rèn)定當(dāng)事人擁有支配地位。美國法上則不同?！吨x爾曼法》第2條既禁止“壟斷力的濫用”行為，也禁止“企圖壟斷”行為，后者是指原本并無支配地位的經(jīng)營者通過非法行為而獲得支配地位，根據(jù)Spectrum Sports案的判決，其構(gòu)成要件有三：(1)行為人擁有“控制價格或毀滅競爭的特定意圖”；(2)從事了旨在達(dá)成上述非法目標(biāo)的掠奪性行為或反競爭行為；并且(3)這種行為有“成功的危險的可能性”，即非常有可能由此獲得支配地位。掠奪性定價往往被視為“企圖壟斷”的行為，不以行為人擁有支配地位為前提。

從后果上看，所謂支配地位是經(jīng)營者能夠通過提高價格來增加自身利潤的地位，但要想清晰地把握其本質(zhì)，必須向上游追溯這種地位的來源。支配企業(yè)提高價格時原本應(yīng)當(dāng)會流失大量消費者，從而使其利潤減少，之所以還能增加利潤，是由于消費者“別無選擇”，而造成消費者別無選擇的原因，則在于其他經(jīng)營者無力提供足夠多的產(chǎn)出來滿足其轉(zhuǎn)向需求。因此擁有支配地位須同時滿足以下條件：(1)涉嫌當(dāng)事人擁有巨大的市場份額——這意味著其在相關(guān)市場總產(chǎn)能中占有極大的比重；(2)現(xiàn)有競爭者沒有能力充分?jǐn)U大產(chǎn)出；(3)潛在競爭者無力進(jìn)入市場；(4)買方?jīng)]有對抗力量。缺少其中任何一個條件，消費者都不會別無選擇，涉嫌當(dāng)事人也就不會擁有支配地位。

對照這些要件可以發(fā)現(xiàn)，把支配地位的認(rèn)定作為認(rèn)定掠奪性定價的前提是有缺陷的：掠奪性定價旨在阻止既有競爭者擴(kuò)大產(chǎn)出，或阻止?jié)撛诟偁幷哌M(jìn)入市場，這意味著這兩類競爭者原本擁有擴(kuò)大產(chǎn)出或進(jìn)入市場的能力，因而在掠奪行為開始時，上述第二、三兩個條件并未得到滿足。掠奪性定價的目的就是要使這兩個條件得以成就。從前文就掠奪性定價運行過程所作分析中可以看出，掠奪者排斥競爭者時所依賴的并非“讓消費者別無選擇”的能力，而是其比對手更強(qiáng)大的財力，更能承受得起虧損；只有在掠奪成功、將對手排擠出市場(或迫使其放棄擴(kuò)大產(chǎn)出的打算)之后，才能使消費者陷入別無選擇的境地，也就是說，掠奪性定價是謀求支配地位的手段，而不是對既有支配地位加以利用的方式；支配地位是掠奪性定價造成的結(jié)果，而不是其開始時的背景。因此美國將其視為“企圖壟斷”行為在理論上是正確的，而這種企圖是否有“成功的危險的可能性”，主要取決于排斥雙方在財力上是否存在巨大的懸殊。

2.掠奪行為所需財力的來源。既然掠奪者必須擁有巨大的財力，接下來應(yīng)當(dāng)考察這一財力通常會有哪些來源，個案中當(dāng)事人必須至少擁有其中一種來源，其掠奪才有成功的可能性。

(1)財力來源一：如果掠奪者僅在掠奪行為所在的市場上從事經(jīng)營，即該市場是其唯一的利潤來源，則它需要在此市場上擁有巨大的市場份額：這意味著相關(guān)市場的利潤有很大部分落入了掠奪者的口袋，因而它比被排斥者的財力更雄厚。在美國A. A. Poultry案中，被告的市場份額為10%，聯(lián)邦第七巡回法院認(rèn)為它財力有限，沒有能力從事掠奪。

(2)財力來源二：如果掠奪者同時在若干個市場上從事經(jīng)營，并以來自其中一個市場上的利潤作為補(bǔ)貼，而在另一個市場上從事掠奪，則并不需要在后一市場上擁有很大的市場份額，更不以擁有支配地位為前提。這種情形的最典型體現(xiàn)，是國際貿(mào)易中的傾銷行為。WTO《反傾銷協(xié)議》第2條規(guī)定：“就本協(xié)定而言，如一產(chǎn)品自一國出口到另一國的出口價格低于在正常貿(mào)易過程中在出口國供消費用的同類產(chǎn)品的可比價格，即以低于正常價值的價格進(jìn)入到另一國的商業(yè)，則該產(chǎn)品被視為傾銷。”考察一下這一定義的兩個核心要件可以發(fā)現(xiàn)，這種行為本質(zhì)上就是含有跨國因素的掠奪性定價行為：

1)“出口價格低于產(chǎn)品的正常價值”要件。這一要件的本質(zhì)含義是“出口價格低于成本”。所謂“出口價格”，是指“正常貿(mào)易中向他國出口的產(chǎn)品價格，也就是出口商將產(chǎn)品出售給他國進(jìn)口商的價格”，[2]P195所謂“正常價值”，其衡量標(biāo)準(zhǔn)是相同產(chǎn)品“在出口國的正常市場價格”，即出口國自身市場上的銷售價格。這在外觀上雖然是“出口價格”與“出口國正常市場價格”的比較，本質(zhì)上則是考察該產(chǎn)品的“價格”與“成本”的關(guān)系。所謂傾銷行為，本質(zhì)上就是在進(jìn)口國市場上采用低于成本的價格，其意圖在于排斥進(jìn)口國的競爭者，在排斥成功后再將價格提高到壟斷水平。但進(jìn)口國法院在審理這類案件時，無法到出口國對行為人的成本狀況進(jìn)行調(diào)查取證，而出口國在這一方面又不太可能給予司法協(xié)助，因此，只能采用該產(chǎn)品在出口國的正常市場價格——即競爭性條件下的市場價格來代替成本的數(shù)據(jù)，其背后的理論依據(jù)是，在競爭性條件下，“出口國的正常市場價格”應(yīng)趨近于產(chǎn)品的成本，在進(jìn)口國銷售的價格如果低于這一水平，意味著是在虧損銷售。而如果出口國并非市場經(jīng)濟(jì)國家，其價格并非經(jīng)由競爭而形成，則無法正確地反映成本，須另找一個實行市場經(jīng)濟(jì)的第三國作為替代，以該國的市場價格來代表產(chǎn)品的成本，其背后的理論依據(jù)是相同的：該產(chǎn)品在第三國的價格是由競爭形成的，比出口國的價格更能反映真實的成本。

2)“對進(jìn)口國國內(nèi)產(chǎn)業(yè)造成損害”要件。根據(jù)WTO《反傾銷協(xié)定》第4條，所謂“國內(nèi)產(chǎn)業(yè)”是指“生產(chǎn)相同產(chǎn)品的國內(nèi)生產(chǎn)商的總體，或者其產(chǎn)品的合計總產(chǎn)量構(gòu)成這些產(chǎn)品國內(nèi)總產(chǎn)量主要部分的生產(chǎn)商”，換成反壟斷法的語言，這些生產(chǎn)商是傾銷行為人的競爭者；對“國內(nèi)產(chǎn)業(yè)造成損害”，是指對相關(guān)市場上擁有50%以上份額的競爭者們產(chǎn)生排斥，消除其生產(chǎn)能力，從而使行為人獲得支配市場的力量。這正是掠奪性定價行為的運行方式。要排斥如此多的競爭者須付出巨大代價，支撐其賠本銷售的財力來自于它在其他市場，包括在出口國市場上所賺得的利潤，而不是來自它在進(jìn)口國市場上的支配地位——在掠奪行為成功前，它在這一市場并無支配地位。由此可以看出，傾銷行為本質(zhì)上就是掠奪性定價行為，本當(dāng)屬于反壟斷法的管轄范圍，但由于WTO《反傾銷協(xié)定》已經(jīng)建立起系統(tǒng)的反傾銷制度，對成員方具有約束力。因此，當(dāng)發(fā)生傾銷行為，即跨越成員方的掠奪性定價行為時，須訴諸這一協(xié)定，而不是各國的反壟斷法。何況這一制度可以跨越各國反壟斷法的歧異所引起的法律沖突，而且還有WTO的爭端解決機(jī)制來維護(hù)其公正性，因此比訴諸各國反壟斷法更為高效。

但國內(nèi)經(jīng)濟(jì)關(guān)系中也可能發(fā)生類似的補(bǔ)貼現(xiàn)象，比如經(jīng)營者利用其在房地產(chǎn)市場上的利潤來支撐其在服裝市場上的虧損價格，或利用在甲地域市場上的利潤，來支持其在乙地域市場上的賠本銷售。借助于上文對于傾銷行為的認(rèn)識，我們很容易看清這些國內(nèi)補(bǔ)貼行為的性質(zhì)，只要這種補(bǔ)貼可以提供足夠的財力來從事排斥，即可認(rèn)定具有“成功的危險的可能性”，應(yīng)視為掠奪性定價而予以禁止，而不必事先證明當(dāng)事人擁有支配地位。國內(nèi)案件中法院可以對當(dāng)事人的成本與利潤狀況進(jìn)行直接調(diào)查，無須借助于“正常市場價格”以及“第三國市場價格”之類既不精確又廣受詬病的媒介。

綜上所述，掠奪性定價主要是用作非法獲取、維持支配地位的手段，而原告要證明這種行為有“成功的危險的可能性”，須證明掠奪者在實施掠奪的市場上擁有巨大的市場份額，或者同時在若干個市場上從事經(jīng)營，并從中積聚起雄厚的財力——這最終是為了證明排斥雙方承受虧損的能力十分懸殊，因而掠奪是有可能成功的。

(二)掠奪成功后能否獲得壟斷利潤來獲得補(bǔ)償

掠奪雖然需要付出代價，但其最終目的是增加利潤，從而使其掠奪代價得到補(bǔ)償。用于補(bǔ)償?shù)睦麧櫜⒉灰欢▉碜月訆Z行為所在的市場，正如支撐虧損的財力不一定來自該市場一樣。

1.利潤來源一：利用在掠奪行為所處市場上的支配地位來獲得補(bǔ)償。如果行為人僅在掠奪行為所在的市場上從事經(jīng)營，則它必須在這一市場上提高價格方能獲得足夠的利潤來補(bǔ)償損失，而提高價格需要擁有支配地位。

如前所述，擁有支配地位須同時滿足四個條件，既然掠奪成功，意味著行為人已經(jīng)擁有龐大的市場份額(滿足第一個條件)；現(xiàn)有競爭者已遭驅(qū)逐或表示屈服，因而不再會大量增加產(chǎn)出(滿足第二個條件)；而掠奪性價格是低廉的價格，不會遭到買方的對抗，反而是吸引買方的手段(滿足第四個條件)，因此，要判斷掠奪者是否擁有支配地位，便主要取決于第三個條件是否具備，即相關(guān)市場的壁壘是否能夠阻止?jié)撛诟偁幷叩倪M(jìn)入。當(dāng)然，即使對方能夠進(jìn)入，它仍然可以發(fā)起第二輪掠奪性定價來將其驅(qū)逐，但只要進(jìn)入壁壘不高，將不斷有人被壟斷利潤吸引進(jìn)來，因而這種掠奪性定價行為需要不斷地重復(fù)進(jìn)行，這等于公開宣告自己的掠奪意圖，而且始終沒有機(jī)會較長時間地提高價格來獲得補(bǔ)償。因此這種“降價——漲價——降價——漲價”的過程不宜反復(fù)發(fā)生，潛在競爭者的市場進(jìn)入主要還是靠市場壁壘來阻擋。

芝加哥學(xué)派認(rèn)為，沒有哪個市場上的進(jìn)入壁壘有如此之高。掠奪者首先付出了代價，要獲得補(bǔ)償必須把價格上漲到非常高的水平、持續(xù)相當(dāng)長的時間，而價格越高、持續(xù)時間越長，潛在競爭者越愿意冒風(fēng)險進(jìn)入這一市場，從而越發(fā)使得行為人無法較長時間地維持高價格。因此在該派看來，除非法律設(shè)置了準(zhǔn)入限制，否則新的市場進(jìn)入是不可避免的，那么掠奪性定價行為就是不理性的——也就是不會發(fā)生的，因此當(dāng)經(jīng)營者的價格低于成本時，應(yīng)被理解為有合理的原因，反壟斷法不必過問。后芝加哥學(xué)派則批評道，芝加哥學(xué)派忽略了沉沒成本作為進(jìn)入壁壘的作用。如果需要發(fā)生大量沉沒成本，則市場進(jìn)入并不是招之即來的，沉沒成本越高，潛在進(jìn)入者在決定是否進(jìn)入時越需要三思而后行；而且掠奪者在針對新的進(jìn)入者進(jìn)行掠奪時可以采用高于自己成本的價格，并不需要發(fā)生虧損，因此在掠奪成功后價格提高的幅度也可以比較節(jié)制，不至于對潛在競爭者產(chǎn)生過于強(qiáng)烈的誘惑。因此掠奪性定價是有可能發(fā)生的，反壟斷法必須調(diào)整。

構(gòu)成市場壁壘的因素很多，主要有資本壁壘、技術(shù)壁壘、知識產(chǎn)權(quán)壁壘、法律壁壘等，各種壁壘的存在與否及其作用如何，只能在個案中結(jié)合具體案情進(jìn)行評價，但有時也可以采用更為簡潔的辦法，比如美國Matsushita案中，原告指控若干日本電子產(chǎn)品生產(chǎn)商之間存在卡特爾關(guān)系，二十多年來一直在從事掠奪性定價，旨在把美國競爭者消滅后再把價格提高回來。聯(lián)邦最高法院認(rèn)為長達(dá)二十年的巨大虧損是不可能得到補(bǔ)償?shù)?，遂駁回原告的起訴，而不認(rèn)為需要對市場壁壘狀況進(jìn)行分析。歐盟在這一點上持相同的態(tài)度，認(rèn)為如果降價時間持續(xù)過長，則不可能是在從事掠奪性定價行為。

2.利潤來源二：通過壟斷協(xié)議來提高價格，從而獲得補(bǔ)償。補(bǔ)償并非只能來自單方提高價格的行為，也可能通過競爭者之間的協(xié)調(diào)來實現(xiàn)。比如上述Matsushita案中，被告?zhèn)兗幢恢缚卦诒舜碎g達(dá)成了壟斷協(xié)議，在共同掠奪成功后再共同提高價格。法院認(rèn)為如此巨大的虧損不可能得到補(bǔ)償，因此并不認(rèn)為存在這樣的壟斷協(xié)議，也就沒有進(jìn)行更深入的討論。而在美國Brooke案中，通過壟斷協(xié)議來獲得補(bǔ)償?shù)目赡苄砸鹆嗣绹?lián)邦最高法院的重視。該案發(fā)生在美國香煙市場，該市場呈寡頭壟斷結(jié)構(gòu)，三家最大的企業(yè)擁有80%的份額，其中被告Brown & Williamson (下稱“B &W”)排名第三，市場份額為12%左右。原告Liggett & Myers(下稱“Liggett”)是一家小企業(yè)，市場份額僅為2.3%(這表明其財力只有B &W的五分之一)。對香煙的需求不斷下降，產(chǎn)能大量過剩，但與此同時各經(jīng)營者的價格卻一年上漲兩次，而且彼此的步調(diào)基本一致。

各經(jīng)營者的香煙采用不同的品牌，但原告于1980年出產(chǎn)一種不使用品牌的香煙，只用簡單的黑白包裝，售價比品牌香煙低30%。這對該市場原有的價格均衡造成沖擊，于是被告B&W也生產(chǎn)一種無品牌香煙，比原告的無品牌香煙價格更低。Liggett承受不起虧損，最后終于屈服，把價格提高到比較接近品牌香煙的水平，然后提起訴訟，指控B&W的行為構(gòu)成掠奪性定價。聯(lián)邦地區(qū)法院判定被告敗訴，但被聯(lián)邦第四巡回法院推翻，后者認(rèn)為，B&W的市場份額只有12%，不足以擁有提高價格的力量，因此“說它進(jìn)行掠奪是令人難以置信的”。這表明該院對此前的Matsushita案缺乏必要的研究，沒有意識到B&W的降價行為背后還有其他依靠力量，而不僅僅是依靠自己的力量。案件上訴到聯(lián)邦最高法院，后者在原則上承認(rèn)，競爭者之間“有可能”通過“達(dá)成壟斷協(xié)議”來回收掠奪的代價，但在本案中，這種“可能性”卻是幾乎“不可能”發(fā)生的：由于壟斷協(xié)議成員“必須就如何分?jǐn)偓F(xiàn)有損失、如何分享將來的利潤達(dá)成一致意見”，而且“每個成員都還必須克制住進(jìn)行欺騙的強(qiáng)烈動機(jī)”，因此壟斷協(xié)議的維持往往十分困難，而本案中幾個寡頭之間連壟斷協(xié)議關(guān)系都沒有，彼此間只能依靠“各種不確定的、模糊的信號”來維持彼此的協(xié)調(diào)，可能性就更小了。因此該院認(rèn)為被告的行為并不構(gòu)成掠奪性定價，因為其掠奪成本沒有回收的可能性。

聯(lián)邦最高法院的分析具有明顯的教條主義特點，忽視了本案的基本事實，即品牌香煙市場上已長期存在寡頭間的默契，所以各寡頭才能在產(chǎn)能已經(jīng)過剩的情況下維持很高的價格，并且竟然還能步調(diào)一致地每年漲價兩次。這或者說明“各種不確定的、模糊的信號”已經(jīng)有效地發(fā)揮了作用，或者說明寡頭們相互間在背后發(fā)生了進(jìn)一步的協(xié)調(diào)，而并非只靠這些“不確定的、模糊的信號”。在面對原告的無品牌香煙所發(fā)起的價格沖擊時，這種默契再次起作用了：B&W只是第三大企業(yè)卻敢于發(fā)動掠奪性定價，顯然是因為確信其他寡頭的價格不會下降，自己在掠奪成功后仍然可以把價格提回來，其掠奪的代價不會白白付出。

實際上，本案中所發(fā)生的很可能是比“寡頭之間的默契”更緊密的協(xié)調(diào)關(guān)系。面對原告的價格競爭，每個寡頭應(yīng)當(dāng)都有阻止的動機(jī)，但出面的卻是財力排在第三的B&W，它一家付出掠奪代價，卻讓更大的兩家寡頭搭便車，這很有些不自然，沿著這一方向追查下去，有可能發(fā)現(xiàn)三大寡頭在背后存在著更緊密的壟斷協(xié)議關(guān)系，共同安排B&W出面充當(dāng)打手。(1)既然原告Liggett財力不強(qiáng)，B&W出面掠奪即可將其制服，則最好讓其他寡頭置身事外，使B&W的行為在外觀上呈現(xiàn)為單方排斥行為，以免暴露出寡頭之間發(fā)生壟斷協(xié)議的事實；(2)之所以安排B&W出場，是由于其市場份額不大，無論如何不像是一個支配企業(yè)，這比安排最大的寡頭來從事掠奪更具隱蔽性。(3)它們之間還可能會約定，B&W所受損失由各寡頭分?jǐn)?，等等。B&W掠奪所依賴的是三家寡頭所占有的80%的市場份額，而不只是它那個12%；它所仰仗的是壟斷協(xié)議的力量，而不單純是其自身單方力量。

3.利潤來源三：以來自其他市場的利潤進(jìn)行補(bǔ)償。Brooke案中，聯(lián)邦最高法院所忽視的另一個基本事實是，B&W的排斥行為事實上已經(jīng)導(dǎo)致該市場上的價格大致回歸到原來的高水平，實現(xiàn)了其掠奪的目的，因而“補(bǔ)償”已經(jīng)成為事實，其判決中對“補(bǔ)償?shù)目赡苄浴钡姆裾J(rèn)與這一事實根本抵觸。產(chǎn)生這一誤差的原因在于相關(guān)市場的界定發(fā)生失誤。在本案中，品牌香煙與非品牌香煙并不屬于同一相關(guān)市場，原、被告及其他寡頭在品牌香煙市場上互為競爭者，掠奪性定價行為卻發(fā)生在無品牌香煙市場上，這一市場上的主要競爭者只有原告與被告，而被告擁有相當(dāng)于原告五倍的財力，有能力并且事實上已經(jīng)迫使對方屈服。掠奪成功的后果是消除了無品牌香煙對品牌香煙的價格沖擊，使得品牌香煙市場上的高價格得以維持，從而使掠奪的代價得到補(bǔ)償。這是在無品牌香煙市場上從事掠奪，而在品牌香煙市場上得到補(bǔ)償。

不過需要注意的是，并非所有能夠得到“跨市場補(bǔ)償”的情形均可構(gòu)成掠奪性定價，隨著互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展而興起的“雙邊市場”交易模式就是重要的例外。在傳統(tǒng)的銷售模式中，賣方生產(chǎn)出產(chǎn)品進(jìn)行銷售，同時從買方那里取得對價,這些活動均在同一個市場完成。雙邊交易模式則不同。比如電腦殺毒軟件原本也是采用傳統(tǒng)交易模式，但2009年10月20日，奇虎公司宣布對其360殺毒軟件“終身免費”，從而發(fā)生了從“商品銷售”模式向“雙邊市場”模式的轉(zhuǎn)變：它在“一邊”的安全軟件市場上免費提供360殺毒軟件以獲得盡可能多的用戶，然后以其擁有的用戶數(shù)量在“另一邊”的增值服務(wù)、互聯(lián)網(wǎng)廣告市場上獲得更多交易機(jī)會，從而獲得更多利潤。這一經(jīng)營方式在當(dāng)時曾被輿論認(rèn)為有掠奪性定價之嫌，因為從外觀上看，它完全滿足掠奪性定價的兩個核心條件：一方面，奇虎在殺毒軟件市場上是以“虧損性的”零價格進(jìn)行銷售，似乎可以推定為“具有排斥競爭的意圖”，另一方面，其“掠奪代價”又能夠從廣告市場上得到補(bǔ)償。

但奇虎公司的行為與Brooke案的情形存在以下差異：(1)奇虎公司在兩個市場上的行為不可分割，構(gòu)成同一筆交易的不同組成部分，360殺毒軟件的“免費提供”本身并非“出售”，它是整個交易過程中“付出成本”的環(huán)節(jié)，所付代價將從互聯(lián)網(wǎng)廣告及增值服務(wù)的價格中得到回收，這一策略并不違反利潤最大化的企業(yè)理性——更準(zhǔn)確地說，行為人自身并沒有發(fā)生虧損。這與廣告的作用類似：廣告本身是免費提供的，但其成本將在產(chǎn)品的銷售中得到回收，廣告是這筆交易的組成部分，其本身并不構(gòu)成獨立的交易。(2)掠奪性定價旨在迫使受排斥人發(fā)生虧損，比如在Brooke案中，Liggett沒有財力追隨B&W的降價；而奇虎公司的上述政策則不同，競爭對手完全可以追隨同樣的交易模式，而且事實上在奇虎的免費政策實施以后，我國所有的殺毒軟件均發(fā)生了同樣的轉(zhuǎn)變，不僅如此，瀏覽器、即時通信軟件、媒體播放器等眾多互聯(lián)網(wǎng)工具也采用這一交易模式，發(fā)展到今天，“雙邊市場”交易模式已成為互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)中的常態(tài)，沒有跡象表明這是在以“擴(kuò)大虧損”的方式來排斥競爭者。(3)奇虎公司的免費政策只能在殺毒軟件市場上產(chǎn)生排斥性，但無法排斥各種瀏覽器提供商、媒體播放器提供商、即時通信工具提供商等，它們各以不同的互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品積累了大量用戶，并以用戶數(shù)量在增值服務(wù)、互聯(lián)網(wǎng)廣告服務(wù)市場上與奇虎公司展開競爭。在如此多的競爭者面前，奇虎公司并無提高價格的能力，如果從事掠奪的話，其代價將得不到補(bǔ)償，這反過來表明其免費政策并非旨在追求將來提高價格，何況它已主動宣布其免費政策是永久性的，因而沒有“補(bǔ)償?shù)目赡苄浴薄?/p>

四、結(jié)語

從上述討論可以看出，掠奪性定價行為的認(rèn)定及其競爭效果的分析十分復(fù)雜，甚至需要將來對《反壟斷法》進(jìn)行大幅改造，將“非法獲取支配地位”(相當(dāng)于美國法上的“企圖壟斷”)列為獨立的壟斷行為類型，與支配地位濫用行為、壟斷協(xié)議相并列，而掠奪性定價是其主要表現(xiàn)方式。就目前的當(dāng)務(wù)之急而言，應(yīng)當(dāng)盡快對《反壟斷法》第17條的相關(guān)規(guī)定進(jìn)行細(xì)化，以使其具有基本的可操作性，才能將掠奪性定價與競爭性的降價區(qū)分開來，確保在對前者予以有效禁止的同時，又不至于阻礙后者。這不僅像前文所討論的那樣，需要對掠奪性定價的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)、構(gòu)成要件、分析因素等形成明確的規(guī)則，而且需要通過對原理的深入領(lǐng)悟來把握其中最核心的線索，才能將這些規(guī)則統(tǒng)一起來。

總體說來，這套標(biāo)準(zhǔn)是圍繞著“排斥競爭的意圖”這一核心因素的證明而整合起來的。任何降價都將對競爭者造成排斥，但只有當(dāng)其“以排斥競爭為目的”時才受到反壟斷法禁止。在多數(shù)情況下，“目的”(或稱“意圖”)的證明主要采用推定方法，而推定的基本依據(jù)，則是看當(dāng)事人的降價行為是否符合其自身利潤最大化的需要。(1)考察價格與成本的關(guān)系，是為了明確在何種情況下對“意圖”采用何種證明方法：定價低于平均可避免成本時，可直接推定為具有排斥競爭的意圖，除非當(dāng)事人能夠證明這是減少損失所需要的；即使定價高于平均可避免成本，如果長期低于平均總成本，則仍然可以進(jìn)行這種推定，除非當(dāng)事人能夠證明有合理的理由，比如市場出現(xiàn)蕭條等。而如果價格高于平均總成本，一般應(yīng)作“無罪推定”，除非其所針對的是新的市場進(jìn)入者。(2)對于“回收可能性”的考察同樣是對“意圖”的推定分析：如果市場條件表明掠奪行為缺乏足夠的財力支撐，或降價所致的損失不可能得到彌補(bǔ)，則應(yīng)認(rèn)定行為人并無掠奪的意圖，否則與其利潤最大化的企業(yè)理性相違背。

有了這一主線索，上文討論所涉及的各種零散要點之間就有了清晰的聯(lián)系，形成易于理解與適用的有機(jī)整體并清晰展現(xiàn)其內(nèi)在邏輯，最終大大增強(qiáng)方法與規(guī)則的可操作性。傳統(tǒng)反壟斷法理論通常認(rèn)為“意圖”二字不容易證明，因而傾向于淡化這一要素的重要性，[4]但在熟悉了推定方法的運用過程之后，這一顧慮就不再是合理的了。實際上，推定方法是反壟斷法十分依賴的證明手段，廣泛運用于協(xié)同行為的認(rèn)定、支配地位的認(rèn)定、壟斷行為的定性、競爭效果的考察等各個環(huán)節(jié)，是現(xiàn)有反壟斷法學(xué)理論完全能夠駕馭的，而在掠奪性定價行為的調(diào)整上，推定方法更應(yīng)當(dāng)起到基礎(chǔ)性的作用，至于其具體操作細(xì)節(jié)，則需要在將來的司法、執(zhí)法實踐中，通過具體案件的審理過程來予以豐富和發(fā)展。

注釋：

①價格降低后，相關(guān)市場上總需求會增加，掠奪人對這些新增的需求也必須予以滿足，以防止其流向受排斥人。因此其增加的產(chǎn)出量要大于受排斥人所失去的銷售量，也就是說，掠奪者所付的代價要大于受排斥人所受的損失。

②Gen. Foods Corp, 103 F.T.C. 204, 208-09 (1984)?.參見Christopher R. Leslie, Predatory Pricing and Recoupment, Columbia Law Review, November 2013, pp. 1720-1721.

③歐盟委員會2009年《關(guān)于查處支配地位濫用行為的指南》第63段。該指南的英文全稱是《Guidance on the Commission’s Enforcement Priorities in Applying Article 82 of the EC Treaty to Abusive Exclusionary Conduct by Dominant Undertakings》。

④歐盟委員會2009年《關(guān)于查處支配地位濫用行為的指南》第69段指出：“要證明當(dāng)事人的行為存在反競爭的排斥效果，并非必須證明競爭對手已經(jīng)被趕出了市場。支配企業(yè)可能會選擇讓競爭對手停止與自己進(jìn)行激烈競爭，并跟隨著自己提高價格，而不是完全將對方趕出市場?！?/p>

⑤歐盟委員會2009年《關(guān)于查處支配地位濫用行為的指南》第74段指出：“一般說來，掠奪性定價行為不可能產(chǎn)生效率?！?/p>

⑥P. Areeda & D. Turner, Predatory Pricing and Related Practices Under Section 2 of the Sherman Act, 88 Hav. L. Rev. 697(1975).

⑦為了便于對固定成本與可變成本進(jìn)行區(qū)分，他們還提供了一個固定成本清單，包括債務(wù)利息、不隨產(chǎn)量變化的稅收及工廠的折舊等，清單所列之外的成本則應(yīng)視為可變成本。轉(zhuǎn)引自[美]赫伯特·霍溫坎普著，許光耀、江山、王晨譯：《聯(lián)邦反托拉斯政策——競爭法律及其實踐》，法律出版社2009年版，第374-375頁。

⑧歐盟委員會2009年《關(guān)于查處支配地位濫用行為的指南》第64段。

⑨歐盟委員會2009年《關(guān)于查處支配地位濫用行為的指南》第64段。

⑩Case C-62/86.該案的審理曠日持久，可以說明掠奪性定價行為的分析難度：歐盟委員會于1985年12月14日作出處罰決定，被告上訴至歐洲法院，后者直到1991年7月3日才作出判決。

參考文獻(xiàn)：

[1][美]赫伯特·霍溫坎普.聯(lián)邦反托拉斯政策——競爭法律及其實踐[M].許光耀，等譯.北京：法律出版社,2009.

[2]左海聰.國際經(jīng)濟(jì)法[M].湖北：武漢大學(xué)出版社，2010.

[3]黃勇,楊利華.第三方支付平臺企業(yè)掠奪性定價的反壟斷法分析[J].河北法學(xué),2016,04.

[4]Adrian Emch, Gregory K. Leonard.掠奪性定價的經(jīng)濟(jì)學(xué)及法學(xué)分析——美國和歐盟的經(jīng)驗與趨勢[J].法學(xué)家,2009,05.