張衛(wèi)平

(天津大學(xué)法學(xué)院，天津 300072)

引言

彈指間，改革開放已經(jīng)歷了四十年的發(fā)展歷史。改革開放是一場偉大的社會革命。它的來臨和發(fā)展使得我國在政治、經(jīng)濟(jì)、文化、法制、觀念、意識等所有方面都發(fā)生了巨大的變化，在許多領(lǐng)域，這些變化可以說是革命性的、顛覆性的。法制就是一個這樣的領(lǐng)域。從新中國成立至改革開放之前，我國也有法律、法規(guī)。在這個意義上，法制是存在的，但那時(shí)的法制即使在形式上也是十分單薄和羸弱的。在后期，法制甚至幾近消亡殆盡。改革開放重新喚起了法制，法制獲得了新生，由此開啟了全面建設(shè)我國法制的歷史偉業(yè)。法制建設(shè)也成為我國社會改革交響樂的重要樂章。作為現(xiàn)代法治重要組成部分的程序法制，也開始邁開自己的步伐大踏步前行。在改革開放的推動之下，以1982年《民事訴訟法(試行)》為標(biāo)志，民事訴訟法制也進(jìn)入了快速發(fā)展的軌道。民事訴訟法制的發(fā)展必將催生民事訴訟法學(xué)研究的興盛，推動民事訴訟法學(xué)研究的發(fā)展，反過來，民事訴訟法學(xué)研究的前行也會促進(jìn)民事訴訟法制的發(fā)展。

一方面，民事訴訟法學(xué)發(fā)展的基本動力源于民事訴訟法的建構(gòu)，源于民事訴訟法的實(shí)踐活動，日益活躍豐富多樣的實(shí)踐活動必然推動和不斷刺激理論研究。另一方面，民事訴訟法學(xué)的發(fā)展也會受到其他因素的影響。社會變動中的政治、經(jīng)濟(jì)、文化、觀念等都會對民事訴訟法學(xué)的走向產(chǎn)生影響。同時(shí)，改革開放的理念和實(shí)踐使得民事訴訟法學(xué)也和絕大多數(shù)領(lǐng)域一樣成為了開放的地域，因此，國外民事訴訟法學(xué)以及其他法學(xué)知識的吸收、借鑒也對我國民事訴訟法學(xué)產(chǎn)生重要的影響。隨著改革開放的發(fā)展變化，民事訴訟法學(xué)也隨之發(fā)生變動，從而呈現(xiàn)出復(fù)雜、多樣、起伏不定的演化曲線。

回望和分析民事訴訟法學(xué)發(fā)展的多維圖景，對于民事訴訟法學(xué)今后的發(fā)展無疑具有指南作用。我們可以由此知曉這一過程中，各種社會因素是如何影響民事訴訟法學(xué)的演化，以及民事訴訟法制建設(shè)實(shí)踐與民事訴訟法學(xué)是一種怎樣的聯(lián)動關(guān)系。

一、圍繞《民事訴訟法》的制訂、修改、實(shí)施的民事訴訟法學(xué)

在十年“文革”動亂之后，被文革所徹底摧毀的法制得以重建。作為法制的重要組成部分，民事訴訟法的制定也最早提上日程。1982年，我國制訂了新中國第一部民事訴訟法——《民事訴訟法(試行)》?！睹袷略V訟法(試行)》的實(shí)施也開啟了新時(shí)代民事訴訟法學(xué)的大門。在新中國成立至文革之前，雖然也有學(xué)者從事民事訴訟法的研究，但由于在那一時(shí)期，我國還是一個小農(nóng)經(jīng)濟(jì)為主的熟人社會，民事糾紛主要是靠習(xí)慣、倫理和行政方式予以解決，對于民事訴訟法制沒有形成強(qiáng)烈的需求，對民事訴訟法學(xué)也就更缺乏需求刺激，民事訴訟法學(xué)幾近于一塊未開墾的處女地。在高校和研究機(jī)構(gòu)的學(xué)術(shù)研究也主要圍繞原蘇聯(lián)民事訴訟的制度和理論。

《民事訴訟法(試行)》的制定主要是依賴于制定者既有的民事訴訟法知識和有限的審判實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，部分參照域外民事訴訟法制定。①因只是立法上的制度借鑒，所以人們尚未深入(也沒有時(shí)間和條件)探究深層的理論依據(jù)。在《民事訴訟法(試行)》實(shí)施之后，基于法律解釋的需要，人們開始研究民事訴訟法文本的內(nèi)涵，探究條文的根據(jù)所在。欲揭示文本規(guī)定應(yīng)有的含義就必然探究相應(yīng)的理論框架，即使是文意展開也需要結(jié)合法律的特定語境?？梢哉f，正是這種法律文本解釋的需要啟動了民事訴訟法學(xué)研究的展開。不過，那時(shí)的研究主要是圍繞法律文本中概念的文意解釋，例如，專屬管轄與一般管轄的差異、有獨(dú)立請求權(quán)第三人和無獨(dú)立請求權(quán)第三人的區(qū)分、著重調(diào)解與調(diào)解前置是什么關(guān)系、當(dāng)事人與第三人的區(qū)別、訴訟請求可否變更、撤訴應(yīng)當(dāng)具有怎樣的法律后果、反訴提起的條件等。由于《民事訴訟法(試行)》部分地借鑒了域外，尤其是原蘇聯(lián)的民事訴訟制度。因此，對民事訴訟法的進(jìn)一步闡述還需要借助原蘇聯(lián)民事訴訟的理論。原蘇聯(lián)民事訴訟理論重新學(xué)習(xí)和研究也成為民事訴訟法學(xué)的一項(xiàng)任務(wù)。再者，在對舊中國民事訴訟法學(xué)理論的全面否定之后, 迫切需要一種全新的民事訴訟理論來指導(dǎo)民事審判的實(shí)踐。在我國自身研究力量短期內(nèi)難以勝任的現(xiàn)實(shí)困境下,全面接受和吸收與我國意識形態(tài)最為接近的蘇聯(lián)民事訴訟理論便成為此時(shí)唯一上佳之選。[1]P17

民事訴訟法的實(shí)踐活動是推動民事訴訟法學(xué)發(fā)展的基本動力。但是因?yàn)樗痉ü_化程度不高，民事訴訟法實(shí)踐活動中所涉及的問題不能直接、充分地傳遞給民事訴訟法學(xué)者，形成民事訴訟法學(xué)研究的推動力，使得民事訴訟法的研究與實(shí)踐基本脫節(jié)，民事訴訟法學(xué)的研究也就不可能更多地圍繞民事訴訟法實(shí)踐中的問題展開。學(xué)者們對民事訴訟的了解基本上都是自己的實(shí)踐活動形成的，例如，通過代理民事訴訟案件或?qū)Ψㄔ簩徟谢顒拥恼{(diào)查研究。早期的理論研究基本上還是圍繞怎樣理解、解析原蘇聯(lián)民事訴訟理論上的問題而展開，例如訴權(quán)理論、檢察監(jiān)督理論等。當(dāng)時(shí)，能夠?qū)W習(xí)和參照的民事訴訟理論只有原蘇聯(lián)的民事訴訟法教材和專著②。全國高等學(xué)校法律院系開設(shè)的民事訴訟法課程所用教材全都直接使用原蘇聯(lián)的民事訴訟法教材。[2]P13雖然原蘇聯(lián)理論帶有那個時(shí)代的特點(diǎn)，但也并非完全沒有意義，至少通過研究，我們也獲得了一些基本的民事訴訟法理、概念和制度的形式框架，雖然在內(nèi)涵上與大陸法系國家的民事訴訟法理相去甚遠(yuǎn)。

隨著改革開放的推進(jìn)、經(jīng)濟(jì)體制的快速轉(zhuǎn)型，人們的經(jīng)濟(jì)生活進(jìn)一步復(fù)雜化，民事糾紛的數(shù)量逐年激增，糾紛形態(tài)也日益多樣化，人們對糾紛解決的公正與效率的追求更加迫切。僅僅根據(jù)過去的經(jīng)驗(yàn)和認(rèn)識所建構(gòu)的民事訴訟制度，已經(jīng)不能適應(yīng)社會變動帶來的糾紛解決規(guī)范的需要。這就使得制訂一部正式的、能夠適應(yīng)新的糾紛解決需要的民事訴訟法成為立法機(jī)關(guān)所必須考慮的問題。這也為民事訴訟法學(xué)的發(fā)展提供了契機(jī)，為民事訴訟法學(xué)者的研究提供了指南。另一方面，在改革開放之后，我國的法學(xué)教育得以恢復(fù)和發(fā)展。具有一定法理基礎(chǔ)和民事訴訟法學(xué)知識的人才逐步成長起來，③為展開深入地法學(xué)研究提供了人才。

改革開放的推進(jìn)也逐步打開了了解域外民事訴訟制度和理論知識的大門，使得學(xué)習(xí)和借鑒域外制度有了可能。民事訴訟法的制訂和民事訴訟制度的完善也為此提供了需求。在這一階段，民事訴訟法學(xué)者的研究和視角也從原蘇聯(lián)民事訴訟的制度和理論轉(zhuǎn)向大陸法系和英美法系的制度和理論。[4]P24對大陸法系和英美法系民事訴訟制度和理論的初步研究成果很快在《民事訴訟法》的修改中得到了體現(xiàn)，最有代表性的是關(guān)于訴訟代表人制度的建立。

在當(dāng)時(shí)的歷史背景之下，這一階段(1982年至本世紀(jì)初)的民事訴訟法學(xué)研究具有以下特點(diǎn)：

1．主要圍繞制度建議、問題對策，為注重研究的理論性和學(xué)術(shù)性。

這一階段的民事訴訟法學(xué)研究多是關(guān)于各種訴訟制度設(shè)置的建議措施，以及針對具體問題的對策。改革開放初期的相對粗疏的民事訴訟法規(guī)范，也為制度建議和問題應(yīng)對提供了更大的空間。人們的這些制度建議和問題對策研究的確為完善我國民事訴訟制度起到了很大的作用。但由于缺乏理論的指引，因此，人們對關(guān)于具體制度設(shè)置的建議措施缺乏理論上的探討，尚無條件和意識去揭示該制度措施的理論基礎(chǔ)和原理所在。這些制度建議主要源于對域外的制度借鑒和經(jīng)驗(yàn)感知。由此，也就使得當(dāng)時(shí)的民事訴訟法學(xué)缺乏理論性。由于學(xué)術(shù)研究傳承的斷裂，當(dāng)時(shí)的民事訴訟法學(xué)的研究也不太在意學(xué)術(shù)規(guī)范。人們的研究中很少觸及該制度的源流及考證、前人研究成果的歸納和總結(jié)，對自己的學(xué)術(shù)觀點(diǎn)也缺乏必要的學(xué)術(shù)論證。也因?yàn)槿狈υV訟實(shí)踐的積累以及與實(shí)踐的聯(lián)系，實(shí)證研究方面也尚未展開。從文章的標(biāo)題來看多為關(guān)于……制度的“初探”、“初論”、“試論”、“淺議”、“淺談”、“建議”等。文章也都很短小，少則三千，多則五千字。因?yàn)橹皇侵贫冉ㄗh，所以不講究理論性和學(xué)術(shù)性及學(xué)術(shù)研究的規(guī)范性，④也無須更多的字?jǐn)?shù)和篇幅。單就文章的標(biāo)題而言，比較一下可以發(fā)現(xiàn)，現(xiàn)在這類的文章標(biāo)題已經(jīng)很難見到，即使有也大都不是發(fā)表在學(xué)術(shù)期刊上。

2．分析和論述帶有較彩濃的政治色彩

受原蘇聯(lián)民事訴訟理論政治化以及意識形態(tài)的影響，那時(shí)的民事訴訟法學(xué)還帶有比較強(qiáng)烈的政治色彩。在描述或論述中，無論是對國外的訴訟制度，還是國內(nèi)的訴訟制度都會自覺地涂上一層濃厚的政治色彩。原蘇聯(lián)法學(xué)中一個比較明顯的特征是意識形態(tài)化，突出表現(xiàn)為對制度和理論的“政治—階級分析”。原蘇聯(lián)的法學(xué)理論，也包括民事訴訟理論，是以對西方民事訴訟制度和理論的政治批判為前提的。我國的民事訴訟理論基于對原蘇聯(lián)民事訴訟理論一定程度上的承繼，也自然而然帶有了政治分析的色彩。例如，人們在分析1982年和1991年的民事訴訟法規(guī)范時(shí)，都會不由自主地提到兩部法律對當(dāng)事人訴訟權(quán)利的規(guī)定是一種不同性質(zhì)民主的體現(xiàn)。對當(dāng)事人訴訟權(quán)利的應(yīng)有保障也被理解為一種特定政治制度的集中體現(xiàn)。[4]P5,12這樣的分析與當(dāng)時(shí)的社會形態(tài)背景是十分吻合的。當(dāng)然，不僅僅是法學(xué)這個樣子，其他學(xué)科也是如此。

3．注重制度的具體建構(gòu)，忽視或缺乏體系化和宏觀語境的關(guān)照和考量

由于缺乏理論的關(guān)照和指引，因此那一時(shí)期人們的制度建議以及對策分析相對比較孤立，缺失制度與現(xiàn)實(shí)、制度與歷史、制度與其他人文因素、制度與制度之間的聯(lián)系性分析。在那一時(shí)期，人們也缺乏足夠的實(shí)踐和理論的積累，也缺乏充裕的時(shí)間去從事這樣更復(fù)雜的聯(lián)系性分析。

從本世紀(jì)初開始，人們的研究逐步形成體系化和聯(lián)系性分析的特點(diǎn)，尤其是注意了訴訟制度之間的聯(lián)系以及制度與社會宏觀語境的分析。政治色彩也逐漸退去，民事訴訟的研究還原到相對比較單純的理論性和學(xué)術(shù)性。學(xué)術(shù)研究的規(guī)范逐漸為人們所接受。單純的制度建議和對策分析的文章多數(shù)情形下已經(jīng)不能被學(xué)術(shù)刊物所接受，從理論和學(xué)術(shù)方面深入揭示制度建構(gòu)和運(yùn)作的原理，逐漸成為一種職業(yè)要求。改革開放以來，人們的學(xué)術(shù)視野也更加開闊，觀念也更加開放，大量的國外理論為我們所接觸和認(rèn)識，為我們的理論分析提供了更好的條件。新一代民事訴訟法學(xué)研究人才也逐漸成長起來。由此，我國民事訴訟法學(xué)也進(jìn)入了一個新的發(fā)展階段。

在1991年《民事訴訟法》實(shí)施一段時(shí)間之后，民事訴訟法的缺陷和不足逐漸顯現(xiàn)出來，且因?yàn)樯鐣陌l(fā)展，這些法律文本的缺陷和不足顯得愈加突出。2005年前后立法機(jī)關(guān)準(zhǔn)備修訂民事訴訟法。法律的修改既是民事訴訟法學(xué)研究的結(jié)果，同時(shí)也是推動民事訴訟法學(xué)發(fā)展的動因。民事訴訟法的修改再次刺激和調(diào)動了民事訴訟法學(xué)的研究熱情。⑤尤其是在制度建構(gòu)方面，學(xué)者們提出了增設(shè)若干新制度的建議，并與司法改革實(shí)踐結(jié)合，為2007年和2015年民事訴訟法修改提供了一定程度的理論支持。例如，中國人民大學(xué)江偉教授、中國政法大學(xué)楊榮馨教授、清華大學(xué)張衛(wèi)平教授各自主持的關(guān)于修改與完善民事訴訟法的學(xué)者建議稿就比較集中地體現(xiàn)了這一點(diǎn)。另一方面，在具體制度的研究方面最突出的是關(guān)于小額訴訟程序的研究。不過，這些理論研究對立法的實(shí)際貢獻(xiàn)度受立法機(jī)制的制約，其影響力還很有限。

與基于立法或法律修改的需要主動開展的學(xué)術(shù)研究比較而言，法律修改之后，關(guān)于新制度的理解和運(yùn)用的被動性研究更為熱烈，參與度也更高。一方面，這反映出立法公開性不夠；另一方面也是因?yàn)槊媾R新制度具體實(shí)踐的迫切需要，人們必須在理論上給予充分闡釋。在2012年民事訴訟法修改之后，基于新法的實(shí)施，民事訴訟法學(xué)隨之跟進(jìn)，展開了較大規(guī)模的研究，研究也更加深入，學(xué)術(shù)碰撞也更為激烈。最典型的是關(guān)于新制度中的第三人撤銷之訴。由于第三人撤銷之訴這一制度在法律設(shè)立之前缺乏廣泛的理論研究和爭論，因此導(dǎo)致第三人撤銷之訴的實(shí)踐陷入很大的爭議，學(xué)術(shù)上的爭論也由此展開。關(guān)于第三人撤銷之訴的學(xué)術(shù)爭論也許是民事訴訟法學(xué)界有史以來爭論最為廣泛和激烈的。雖然僅僅圍繞一個具體的訴訟制度，但實(shí)際上它也牽涉到第三人訴訟制度、判決效力的理論與制度、再審制度、第三人實(shí)體權(quán)利的程序保障、虛假訴訟的制度應(yīng)對方法、偽證行為的程序與實(shí)體的應(yīng)對、第三人撤銷之訴與執(zhí)行異議的關(guān)系等諸多民事訴訟法的關(guān)聯(lián)問題。其中許多問題是涉及民事訴訟基本制度和基本原理的問題，自然是一石激起千層浪。⑥最典型的基本理論問題是既判力主體相對性原則、既判力的擴(kuò)張與第三人撤銷之訴的關(guān)系問題。除此之外，關(guān)于小額訴訟、公益訴訟、誠實(shí)信用原則、應(yīng)訴管轄、檢察建議等問題也是民事訴訟法學(xué)家關(guān)注和積極參與研究的焦點(diǎn)。這些問題的研究進(jìn)一步深化和拓展了民事訴訟法學(xué)的研究。2012年民事訴訟法修訂之后，民事訴訟法學(xué)界又迎來了新民事訴訟法司法解釋的制定。民事訴訟法司法解釋是針對新民事訴訟法的全面解釋，為了使民事訴訟的運(yùn)行有更充分的規(guī)范依據(jù)，該司法解釋還設(shè)置了諸多有利于實(shí)現(xiàn)民事訴訟價(jià)值的訴訟制度和具體規(guī)定。民事訴訟法學(xué)者不僅積極參與了司法解釋的制定，更緊跟司法解釋的實(shí)施，提供了針對民事訴訟法和民訴法司法解釋及實(shí)踐的理論解釋，有力地提升了民事訴訟法的實(shí)踐水平。相應(yīng)的，這一過程也促進(jìn)了民事訴訟法學(xué)研究的進(jìn)一步發(fā)展，產(chǎn)出了一批高質(zhì)量的學(xué)術(shù)成果。尤其是在中青年學(xué)者群體中，其學(xué)術(shù)產(chǎn)出和進(jìn)步更加明顯。

二、民事訴訟模式或體制研究及理論

(一)民事訴訟模式或體制理論提出的背景及意義

改革開放40年以來，在民事訴訟法學(xué)的宏觀層面真正引發(fā)民訴學(xué)界熱烈討論的學(xué)術(shù)問題無疑是關(guān)于民事訴訟模式或體制的問題。有學(xué)者認(rèn)為，“中國民事訴訟法學(xué)發(fā)展至今,學(xué)科內(nèi)部可資討論的概念和理論已經(jīng)不勝枚舉,但真正走出學(xué)科的藩籬,成功溢出到學(xué)科外部,為法理學(xué)和其他部門法學(xué)的學(xué)者熟練使用的概念卻并不多見。訴訟模式理論堪稱民事訴訟法學(xué)為數(shù)不多的貢獻(xiàn)。從某種意義上說,正是因?yàn)樵V訟模式理論的溢出,才使得民事訴訟法學(xué)在中國法學(xué)界獲得一席之地,成為一種真正的科學(xué),而并非訴訟操作流程的介紹”。[5]P16

改革開放后的短短十余年內(nèi)，我國相繼制定并頒布了《民事訴訟法(試行)》(1982年)與《民事訴訟法》(1991年)。在這段時(shí)間中，民事訴訟法學(xué)界基本上是沉浸在注釋與宣講民事訴訟法的熱潮中。但是，“在這個注釋法學(xué)居于主流的發(fā)展階段，也有學(xué)者開始以批判的眼光審視我國民事訴訟立法與實(shí)踐。比如，有學(xué)者從比較民事訴訟法視野提出當(dāng)事人主義與職權(quán)主義訴訟方式的概念，認(rèn)為英美法系國家多采當(dāng)事人主義，大陸法系多采職權(quán)主義，針對我國民事訴訟中的超職權(quán)主義現(xiàn)象，主張建立一種新的以當(dāng)事人主義為主兼采職權(quán)主義的民事訴訟方式。正是這一論斷揭開了延綿至今的民事訴訟模式爭鳴的序幕。張衛(wèi)平教授首次提出訴訟模式的概念，并進(jìn)一步在其論文《民事訴訟基本模式: 轉(zhuǎn)換與選擇之根據(jù)》⑦中明確提出當(dāng)事人主義訴訟模式與職權(quán)主義訴訟模式的概念，并對我國民事訴訟體制作出界定，主張我國民事訴訟制度應(yīng)當(dāng)與外國民事訴訟制度實(shí)現(xiàn)對接，作為前提，我國民事訴訟體制首先要由職權(quán)主義模式向當(dāng)事人主義模式轉(zhuǎn)換。毫無疑問，這種轉(zhuǎn)換是一種結(jié)構(gòu)性、體制性轉(zhuǎn)換。民事訴訟模式轉(zhuǎn)換的理由是，職權(quán)主義訴訟模式是計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制的產(chǎn)物，而當(dāng)事人主義訴訟模式與市場經(jīng)濟(jì)體制相整合。這篇論文奠定了民事訴訟模式轉(zhuǎn)換理論的基石，促發(fā)了對我國民事訴訟體制轉(zhuǎn)型的激烈爭鳴?！盵6]P134中國民事訴訟改革的起點(diǎn)和目標(biāo)問題,集中體現(xiàn)在以訴訟模式為關(guān)鍵詞的大討論當(dāng)中。[7]P39

民事訴訟模式或體制問題的提出與中國的改革開放有直接關(guān)系。改革必然是對現(xiàn)實(shí)的反思為前提，是對現(xiàn)實(shí)的批判。我國民事訴訟制度應(yīng)該有所發(fā)展，實(shí)現(xiàn)民事訴訟制度的現(xiàn)代化，這是不用質(zhì)疑的命題。但如何實(shí)現(xiàn)發(fā)展，如何實(shí)現(xiàn)民事訴訟現(xiàn)代化卻是我們必須認(rèn)真面對且必須回答的問題。張衛(wèi)平教授堅(jiān)持認(rèn)為，民事訴訟制度的發(fā)展，民事訴訟的現(xiàn)代化，必須要解決民事訴訟的體制或模式問題。[8]P3

在改革開放的初期，人們也很容易首先從宏觀的角度對現(xiàn)實(shí)進(jìn)行審視。訴訟模式或體制的思考就是這種審視的結(jié)果。在改革之初，人民議論最多的無疑是“經(jīng)濟(jì)體制”和“政治體制”這兩個概念。這是因?yàn)榻?jīng)濟(jì)體制和政治體制最宏觀地反映了一個國家中最基本的社會關(guān)系——經(jīng)濟(jì)關(guān)系和政治關(guān)系。除了經(jīng)濟(jì)體制和政治體制外，人們也習(xí)慣于將某種社會規(guī)范運(yùn)作的系統(tǒng)和結(jié)構(gòu)稱為體制，例如人事體制、干部體制、保險(xiǎn)體制、管理體制、法院體制等等。“體制”這一概念雖然表達(dá)了某種規(guī)范系統(tǒng)和結(jié)構(gòu)的總體特征，但在中國，“體制”一詞具有強(qiáng)烈的改革性和變革性的意蘊(yùn)，是改革的產(chǎn)物，也是人們改革觀念意識的產(chǎn)物。在改革開放的特定語境中，“體制”是一種“批判性話語”，只要提出體制的問題，便意味著人們對現(xiàn)有體制反思的開始和“清算”，因此“體制”是一種現(xiàn)實(shí)批判的話語和武器。

民事訴訟體制或模式的思考，在方法論上直接受到了經(jīng)濟(jì)體制改革理論的影響。民事訴訟體制概念的實(shí)質(zhì)是一種分析工具和方法，張衛(wèi)平教授對體制概念的使用，就是要利用體制分析的比較功能、結(jié)構(gòu)分析功能、基礎(chǔ)分析功能和宏觀審視功能對我國民事訴訟規(guī)范結(jié)構(gòu)和運(yùn)作方式進(jìn)行解剖和分析，意圖在這一基礎(chǔ)上思考能否建構(gòu)一個能夠適應(yīng)中國轉(zhuǎn)型社會發(fā)展的一般民事糾紛解決體制。

在方法論上，民事訴訟模式或體制分析是一種社科分析與規(guī)范分析結(jié)合的方法。分析中從政治、經(jīng)濟(jì)、文化、觀念和心理的多重視角對民事訴訟體制進(jìn)行了分析，是典型的所謂“社科分析方法”。同時(shí)，模式或體制分析又結(jié)合了法律分析的方法，主要對特定的訴訟構(gòu)造進(jìn)行了法理分析。

在張衛(wèi)平教授系統(tǒng)地提出民事訴訟模式問題之后，同時(shí)代其他重量級民訴法學(xué)學(xué)者對這一問題也有諸多著述。⑧圍繞民事訴訟模式或體制問題，人們也就形成諸多不同認(rèn)識，其中也形成了某些共識。在共識方面,首先形成了訴訟模式的統(tǒng)一性概念,它是特定民事訴訟體制中表現(xiàn)出的結(jié)構(gòu)性特征,也即一個國家或一個法系內(nèi)民事訴訟程序的結(jié)構(gòu)及其構(gòu)成要素之間的關(guān)系和特征的總結(jié)。其次,觀察訴訟模式的切入點(diǎn),應(yīng)當(dāng)是當(dāng)事人的訴訟行為(處分權(quán))和法院的審判行為(審判權(quán))的關(guān)系,進(jìn)而可以認(rèn)為世界上存在著兩種重要的訴訟模式:當(dāng)事人主義和職權(quán)主義。最后, 基于我國民事訴訟中職權(quán)主義的色彩過于濃厚,因此，改革的方向就應(yīng)當(dāng)是擴(kuò)大當(dāng)事人的處分權(quán)在民事訴訟中的作用。[5]P17

民事訴訟模式或體制問題的提出不僅具有方法論上的意義，也極大地推動了民事訴訟法學(xué)研究的深入和拓展。例如，關(guān)于民事審判改革的方向選擇；民事訴訟模式或體制的選擇與建構(gòu)(所謂和諧訴訟模式、混合型訴訟模式、折衷訴訟模式都是在這一討論中提出來的)；民事訴訟法修改的基本走向的把握；具體訴訟制度建構(gòu)中的體制考量；民事訴訟中的法院釋明權(quán)；訴訟契約的價(jià)值和應(yīng)用；協(xié)同主義的論說；家事訴訟或家事審判方式的建構(gòu)；公益訴訟制度的建構(gòu)；互聯(lián)網(wǎng)訴訟的建構(gòu)；上訴不利益裁判禁止問題的提出；起訴立案、送達(dá)、自認(rèn)、撤訴、證據(jù)收集、調(diào)解和解、再審體制、執(zhí)行等諸多具體訴訟制度的完善也都觸及到民事訴訟體制或模式的問題，無論認(rèn)識妥當(dāng)與否，這些都將是無法回避的問題。因此可以說，關(guān)于民事訴訟模式或體制的研究也就成為最根本、最具基礎(chǔ)性的問題。

(二)關(guān)于民事訴訟模式或體制理論的爭鳴

民事訴訟模式或體制的問題也是我國民事訴訟法學(xué)理論中爭論最為激烈、爭議最大的理論問題。民事訴訟模式或體制理論包括訴訟模式或體制的涵義、訴訟模式或體制的劃分、不同訴訟模式或體制的共同特征、特定訴訟模式或體制特定的原因、訴訟模式或體制與民事實(shí)體法的關(guān)系如何、訴訟模式或體制與具體訴訟制度的關(guān)系、我國訴訟模式或體制的性質(zhì)歸類、我國訴訟模式或體制的選擇或轉(zhuǎn)向以及選擇或轉(zhuǎn)向的根據(jù)、實(shí)現(xiàn)轉(zhuǎn)型的基本作業(yè)是什么等，構(gòu)成了民事訴訟體制理論的基本內(nèi)容。由于篇幅限制，以下僅就幾個主要問題加以描述。

首先，是關(guān)于民事訴訟模式劃分及劃分根據(jù)問題。在劃分方面，張衛(wèi)平教授的基本觀點(diǎn)是英美法系和大陸法系屬于當(dāng)事人主義的訴訟模式，而原蘇聯(lián)東歐國家屬于職權(quán)主義模式。而不少學(xué)者按照刑事訴訟法學(xué)界的一般認(rèn)識，認(rèn)為英美法系屬于當(dāng)事人主義，大陸法系包括原蘇聯(lián)東歐國家屬于職權(quán)主義。分歧主要在于劃分根據(jù)的不同。張衛(wèi)平教授的劃分根據(jù)是宏觀地看待法院與當(dāng)事人在民事訴訟中的地位和作用，而非局限于證據(jù)調(diào)查。這種劃分的目的是要找出英美法系和大陸法系國家民事訴訟的基本體征，并揭示這些特征形成的基本原因。因?yàn)檫@些國家有一個共同的社會特征——市場經(jīng)濟(jì)體制。張衛(wèi)平教授相信民事訴訟模式或體制與經(jīng)濟(jì)體制有密切的聯(lián)系。顯然這樣的認(rèn)識與經(jīng)濟(jì)體制對社會形態(tài)有內(nèi)在影響的基本觀念有關(guān)。

除了劃分根據(jù)之外，也有不少人質(zhì)疑，這種大致劃分的非科學(xué)性，認(rèn)為每一個國家的情形有很大不同，而且，在任何一個國家的訴訟制度中，法院和當(dāng)事人都有自己的作用分擔(dān)。如何能夠簡單甚至粗暴地加以歸類呢？其實(shí)這是任何分類都會存在的問題。類型化的實(shí)質(zhì)是抓住一類事物的共同特征，是對不同事物內(nèi)部特征分析的結(jié)果。理論研究正是為了突顯事物的共性和個性。英美法系各國以及大陸法系各國之間其訴訟制度當(dāng)然存在差異，通過模式或體制分析正是為了把握其共性，并揭示共性的原因所在。一旦把握共性及其原因，也就認(rèn)識了事物的客觀規(guī)律，這對于我國民事訴訟制度的發(fā)展和完善無疑具有重要意義。

其次是，關(guān)于訴訟模式或體制的選擇問題。在訴訟模式或體制理論中，關(guān)于我國訴訟模式或體制的選擇或轉(zhuǎn)向問題是其論爭中的主要問題之一。訴訟模式或體制作為一種反思方法論，就必然會面臨我國應(yīng)當(dāng)如何選擇或轉(zhuǎn)向的問題，這正是訴訟模式或體制理論概念的內(nèi)在價(jià)值。[9]P14關(guān)于訴訟模式或體制選擇與轉(zhuǎn)向大體可以分為轉(zhuǎn)向當(dāng)事人模式和轉(zhuǎn)向當(dāng)事人主義與職權(quán)主義混合模式。還沒有一個學(xué)者主張堅(jiān)守職權(quán)主義訴訟模式。由此，已經(jīng)顯現(xiàn)出訴訟模式或體制問題的積極意義了。

一類是，果斷地轉(zhuǎn)向當(dāng)事人主義訴訟模式(當(dāng)事人主導(dǎo)型訴訟體制)，具體選擇為“亞當(dāng)事人主義”訴訟模式。此種觀點(diǎn)為張衛(wèi)平教授所主張。這種觀點(diǎn)認(rèn)為，選擇當(dāng)事人是必然的趨勢。這符合我國社會發(fā)展的基本態(tài)勢。從當(dāng)時(shí)的經(jīng)濟(jì)、政治、文化、觀念以及法制的發(fā)展來看也的確是如此。但如果考慮我國訴訟制度與大陸法系的天然聯(lián)系，則應(yīng)當(dāng)選擇大陸法系類型的當(dāng)事人主義訴訟模式——亞當(dāng)事人主義模式。從宏觀上觀察，大陸法系民事訴訟的當(dāng)事人主義傾向明顯不如英美法系。如果把絕對的當(dāng)事人主義和絕對的職權(quán)主義視為這兩種傾向的兩個極端的話，英國、美國等國可以定位在絕對當(dāng)事人主義的“坐標(biāo)”點(diǎn)上，法國、德國、奧地利、意大利、比利時(shí)等歐洲國家的民事訴訟體制大體上可以歸入“亞當(dāng)事人主義”。日本民事訴訟體制以德、法兩國為藍(lán)本，自然也可以定位于“亞當(dāng)事人主義”。

另一類是，當(dāng)事人主義與職權(quán)主義混合模式或折衷模式。許多后來加入訴訟模式討論的學(xué)者也都是原則上持混合論觀點(diǎn)，總體上可以統(tǒng)稱為“大混合模式論”，只不過，在具體的表述和論證、論據(jù)方面有所差異。在混合論中，有的是從中國法官的素質(zhì)考慮應(yīng)當(dāng)混合，有的是從文化角度考慮應(yīng)當(dāng)混合，還有的主張權(quán)力與權(quán)利的交叉混合。⑨混合論總的出發(fā)點(diǎn)是考慮和遷就中國的現(xiàn)實(shí)情境。這類觀點(diǎn)和認(rèn)識比較典型地反映了普遍的折衷意識，也是一種比較容易論證和成立的觀點(diǎn)。也只有持這樣的觀點(diǎn)才能加入模式問題的討論，推動這一問題的進(jìn)一步深入研究。但這類觀點(diǎn)的消極意義在于，會因?yàn)槟Ｊ降恼壑允蛊鋯适Щ虺榈粼V訟模式或體制的改革與批判精神。如果從廣義上講，世界上沒有絕對的當(dāng)事人主義，也沒有絕對的職權(quán)主義，在這個意義上來看，所有的訴訟模式都是混合的，但這種觀點(diǎn)必然使得對事物性質(zhì)的認(rèn)識喪失其意義。

(三)關(guān)于我國訴訟模式或體制的預(yù)測

自從民事訴訟模式或體制理論提出以來，我國民事訴訟體制的發(fā)展也多少受到一些影響，但客觀地講，轉(zhuǎn)型還不是十分明顯。當(dāng)然，有些學(xué)者有不同的看法，認(rèn)為轉(zhuǎn)型是明顯的，甚至基本實(shí)現(xiàn)了轉(zhuǎn)型。[10]P13不過這種判斷多數(shù)是基于法律文本的考察。實(shí)踐與文本表述具有較大差異，是我國現(xiàn)階段法制實(shí)踐中比較突出的一個現(xiàn)象。

持混合論或折衷論的大部分學(xué)者對于主張?jiān)V訟體制轉(zhuǎn)型的觀點(diǎn)，有一個基本的認(rèn)識，認(rèn)為這種轉(zhuǎn)型在現(xiàn)階段是不現(xiàn)實(shí)的，不符合我國現(xiàn)實(shí)的國情，主張?jiān)V訟體制轉(zhuǎn)型是一種理想化的設(shè)想和預(yù)測。這一看法無疑是正確的，雖然其發(fā)展情形還沒有像人們所普遍認(rèn)識的那樣。無論是經(jīng)濟(jì)體制，還是政治體制或文化觀念，均沒有像轉(zhuǎn)型主張說認(rèn)識的那樣發(fā)展，尤其是政治體制方面。在強(qiáng)調(diào)大調(diào)解，強(qiáng)化訴訟調(diào)解的司法政策情形下，法院干預(yù)反而進(jìn)一步加強(qiáng)。在一段時(shí)間里非但不是正轉(zhuǎn)向，反而有逆轉(zhuǎn)的趨勢。轉(zhuǎn)型主張者僅僅看到典型的市場經(jīng)濟(jì)和法治社會的一面，沒有注意到中國在政治權(quán)利架構(gòu)、國家治理理念的特殊性以及政府、權(quán)力在中國社會的特殊情形。因此，民事訴訟體制的轉(zhuǎn)型并沒有按照主張者所預(yù)測的那樣實(shí)現(xiàn)轉(zhuǎn)型。盡管在某些方面有所體現(xiàn)，但總體而言，轉(zhuǎn)型或較大的轉(zhuǎn)型是不大可能在法治發(fā)展的初期階段實(shí)現(xiàn)。在我國社會主義初級階段，我們強(qiáng)調(diào)的是發(fā)展，強(qiáng)調(diào)是經(jīng)濟(jì)效率，這與我國的歷史和經(jīng)濟(jì)現(xiàn)狀有直接關(guān)系，國家富強(qiáng)是頭等大事，國家集中資源成就國家富強(qiáng)是一種政治上的普遍認(rèn)同，因此，我國的社會治理和國家治理的方式和理念就完全不同于實(shí)行當(dāng)事人主義訴訟體制的，在經(jīng)濟(jì)和法治上都已經(jīng)達(dá)到相當(dāng)水平的國家。加之我國司法制度對此的積極響應(yīng)，也就使得民事訴訟體制的轉(zhuǎn)型成為短期不可及之理想。只有在我國逐步進(jìn)入到經(jīng)濟(jì)、政治和法治的較高級階段，訴訟體制的轉(zhuǎn)型才有可能。但從原理而言，民事訴訟體制轉(zhuǎn)型是將來的必然結(jié)果，即便從程序法與實(shí)體法的關(guān)系來看也應(yīng)如此，畢竟程序法應(yīng)當(dāng)與實(shí)體法具有同樣的精神。⑩

三、傳統(tǒng)民事審判方式及理論的爭鳴

在民事訴訟法學(xué)的演變過程中，始終圍繞著一條主線——傳統(tǒng)審判方式的傳承與運(yùn)用問題。其中訴訟調(diào)解以及訴訟與訴訟外調(diào)解的關(guān)系又成為這一條主線的中心點(diǎn)或基本點(diǎn)，學(xué)術(shù)資源中有相當(dāng)一部分投入到上述相關(guān)領(lǐng)域之中。在近十幾年的各級課題項(xiàng)目中關(guān)于調(diào)解和訴訟調(diào)解的課題也占據(jù)了相當(dāng)?shù)谋壤?。在各級法院的調(diào)研課題中關(guān)于訴訟調(diào)解以及訴訟與調(diào)解對接的主題同樣占據(jù)了首要的位置。

民事訴訟法學(xué)關(guān)于訴訟調(diào)解經(jīng)歷一個反思、質(zhì)疑到重新關(guān)注并形成熱點(diǎn)的過程。這一過程與重視傳統(tǒng)與傳統(tǒng)文化、強(qiáng)調(diào)社會和諧的政治導(dǎo)向，也與西方糾紛解決重視和解或調(diào)解以及ADR替代型糾紛解決方式有關(guān)。是一種東西方因素、法律、倫理與政治因素合力的結(jié)果。

1979年起草《中華人民共和國民事訴訟法(試行)》時(shí)，制定者就特別強(qiáng)調(diào)“面向?qū)嶋H、面向群眾、充分考慮工人、農(nóng)民的需要，十億人民的需要，從便利人民群眾進(jìn)行訴訟，便利人民法院辦案的基本思想出發(fā)，總結(jié)民事審判工作中的歷史經(jīng)驗(yàn)，把一些行之有效的經(jīng)驗(yàn)系統(tǒng)化、條文化，寫入民事訴訟法的條文?！边@里所指的“行之有效的經(jīng)驗(yàn)”主要就是指“馬錫五審判方式”。1982年《民事訴訟法(試行)》第6條規(guī)定：“人民法院審理民事案件，應(yīng)當(dāng)著重進(jìn)行調(diào)解；調(diào)解無效的，應(yīng)當(dāng)及時(shí)判決?！痹摋l規(guī)定的“應(yīng)當(dāng)著重調(diào)解”就集中反映了《民事訴訟法(試行)》對傳統(tǒng)審判方式的承繼。在以后《民事訴訟法(試行)》實(shí)施的幾年中，訴訟調(diào)解依然被作為解決民事爭議的重要方式。80年代末，隨著改革的擴(kuò)展和推進(jìn)，與當(dāng)時(shí)的政治氣候相適應(yīng)，在司法審判領(lǐng)域中的改革也開始升溫，民事審判方式改革作為中國社會改革的一個組成部分在全國推廣開來。同時(shí)，受改革開放以后民眾權(quán)利意識的提高以及利益格局變化的影響，民事案件大量增加，法院面臨很大審判壓力，依照原有的著重調(diào)解的審判方式審理案件，無法及時(shí)解決積案問題。加之，對權(quán)利維護(hù)的強(qiáng)化，對傳統(tǒng)文化折衷主義的自省和批判，外國民事審判制度和嚴(yán)格執(zhí)法要求的影響，均使得人們在意識上開始重視和強(qiáng)調(diào)民事判決的作用，而且實(shí)體規(guī)則的逐步充實(shí)和完善也為人們按照規(guī)則解決糾紛提供了一定的條件。相應(yīng)的，訴訟調(diào)解的運(yùn)用逐漸被弱化。在民事審判方式改革中，舉證責(zé)任制度的推行又為弱化訴訟調(diào)解、強(qiáng)化裁判解決，提供了制度支持。過去對于案件事實(shí)不清的情形，通常是通過訴訟調(diào)解加以處理，以避免裁判事實(shí)依據(jù)的缺失問題，在推行舉證責(zé)任制度以后，法院就可以在案件事實(shí)不清時(shí)，利用舉證責(zé)任風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)機(jī)制直接作出裁判。更重要的是在觀念上，過去重視訴訟調(diào)解的審判方式被視為傳統(tǒng)審判方式的一個特點(diǎn)，因此，民事審判方式改革作為一種以改革傳統(tǒng)審判方式為己任的改革活動，也就自然會淡化訴訟調(diào)解。

1988年召開的全國第14次審判工作會議正式啟動了民事審判方式改革行駛的“列車”。在這次會議上，作為審判方式改革的“中心工作”，主要包括強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人的舉證責(zé)任、調(diào)整調(diào)解與判決的相互關(guān)系等等事項(xiàng)。所謂“調(diào)整訴訟調(diào)解與判決的相互關(guān)系”，其實(shí)質(zhì)就是弱化訴訟調(diào)解在民事訴訟中的地位，強(qiáng)調(diào)的是“該調(diào)則調(diào)，當(dāng)判則判”。民事審判方式改革的這種認(rèn)識在1991年的《民事訴訟法》中提到了明確的體現(xiàn)?！睹袷略V訟法》第9條規(guī)定：“人民法院審理民事案件，應(yīng)當(dāng)根據(jù)自愿和合法的原則進(jìn)行調(diào)解；調(diào)解不成的，應(yīng)當(dāng)及時(shí)判決?！痹诜l表述上不再使用“著重”二字。《民事訴訟法》實(shí)施以后，民事程序得到了進(jìn)一步完善，尤其是在最高法院《民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》出臺后，由于證據(jù)規(guī)則方面更加細(xì)化，民事訴訟程序的剛性特征也得以強(qiáng)化?；谏鲜鼍C合因素，在民事訴訟中，訴訟調(diào)解結(jié)案率大幅度降低，在許多法院，訴訟調(diào)解結(jié)案率已經(jīng)不到10%，二審案件訴訟調(diào)解結(jié)案率就更低。

在這一時(shí)期，民事訴訟法學(xué)界側(cè)重于對訴訟調(diào)解與審判關(guān)系的反思，并呈現(xiàn)一邊倒的態(tài)勢。許多學(xué)者從維護(hù)實(shí)體權(quán)利，為權(quán)利而斗爭，堅(jiān)守法律規(guī)則、內(nèi)審傳統(tǒng)折衷觀念弊端等視角反省著重調(diào)解制度，進(jìn)一步論證當(dāng)事人對調(diào)解的自主把握，堅(jiān)持能調(diào)則調(diào)，不能調(diào)則及時(shí)判決的原則。從2002 年開始司法政策方面重視調(diào)解，到 2007 年最高法院確定了“能調(diào)則調(diào), 當(dāng)判則判, 調(diào)判結(jié)合, 案結(jié)事了”的調(diào)解“新十六字方針”以來, 司法政策和司法實(shí)踐對調(diào)解的強(qiáng)調(diào)達(dá)到了一個新的高潮, 審判方式改革以來被邊緣化的調(diào)解正乘著這一輪的“新調(diào)解運(yùn)動”而強(qiáng)勢“回歸”。2009 年 3 月 10 日, 最高人民法院王勝俊院長在最高人民法院工作報(bào)告上首次提出“調(diào)解優(yōu)先、調(diào)判結(jié)合”原則；2009 年 7 月 28 至 29 日, 最高人民法院召開全國法院調(diào)解工作經(jīng)驗(yàn)交流會, 正式提出“調(diào)解優(yōu)先、調(diào)判結(jié)合”原則, 并定下了將來法院調(diào)解工作的基調(diào)——強(qiáng)化調(diào)解。因此,民事司法政策已經(jīng)從 2007年確定的“能調(diào)則調(diào), 當(dāng)判則判, 調(diào)判結(jié)合, 案結(jié)事了”原則, 正式過渡到 2009 年確定的“調(diào)解優(yōu)先、調(diào)判結(jié)合”原則。[11]P83

民事訴訟法學(xué)界的主流對實(shí)務(wù)注重調(diào)解的態(tài)勢，表現(xiàn)出了一種較為冷淡的態(tài)度，似乎并不熱心于調(diào)解的回歸。有一些學(xué)者依然對訴訟重調(diào)解的政策導(dǎo)向持保留意見，甚至繼續(xù)堅(jiān)持其反思的態(tài)度。著名民事訴訟法學(xué)家江偉教授就明確指出，調(diào)解優(yōu)先的做法明顯違反了民事訴訟法的規(guī)定。[3]P24也有學(xué)者盡管認(rèn)同調(diào)解的重要性，但認(rèn)為應(yīng)當(dāng)實(shí)行調(diào)審分離，認(rèn)為調(diào)解與審判是兩種不同的思維和行為方式。這種觀點(diǎn)也得到了學(xué)界許多學(xué)人的支持。在法學(xué)期刊中，很少有從調(diào)解的技術(shù)方面進(jìn)行理論探討的，也許正是學(xué)界不太關(guān)注的原因，因?yàn)楫吘怪皇羌夹g(shù)和運(yùn)用的實(shí)踐性問題，甚至不是法學(xué)問題，而是行為心理學(xué)的問題。當(dāng)然，也有少數(shù)學(xué)者從國外和解調(diào)解的現(xiàn)狀和發(fā)展趨勢的視角，認(rèn)為重調(diào)解是一種趨勢。例如，在美國，和解率就達(dá)到97%，判決不到2、3%。[12]P106對此，有的學(xué)者認(rèn)為這種觀點(diǎn)完全忽視了美國與中國民事訴訟、司法制度以及法制環(huán)境的差異。美國和解率高與美國的律師制度，律師在解決糾紛中的作用以及收費(fèi)制度有密切關(guān)系。[13]P155也有的學(xué)者是從ADR(糾紛解決替代方式)的角度來認(rèn)識重調(diào)解的意義。訴訟調(diào)解被認(rèn)為是司法ADR的一個組成部分。還有些持法社會學(xué)和法史學(xué)視角的學(xué)者從社會學(xué)和法制史的角度論證了調(diào)解的意義和價(jià)值，積極引導(dǎo)和支持了重調(diào)解的司法政策。

自司法政策強(qiáng)調(diào)訴訟調(diào)解以來，有報(bào)道顯示，一些在訴訟調(diào)解方面走在前列的基層法院幾乎是以每年5%以上甚至10%的幅度在提高訴訟調(diào)解的結(jié)案率，調(diào)解結(jié)案率已經(jīng)超過60%，個別法院甚至已經(jīng)超過70%。從而成為訴訟調(diào)解的“先進(jìn)”(調(diào)解結(jié)案率的提高有時(shí)不過是數(shù)字上的變化)。中級法院的訴訟調(diào)解結(jié)案率也達(dá)到30%或40%以上。調(diào)解結(jié)案率、“調(diào)撤率”已經(jīng)成為衡量一個法院，尤其是基層法院工作業(yè)績的一個“硬指標(biāo)”。對此，學(xué)界有少數(shù)學(xué)者再次強(qiáng)調(diào)這種形式化運(yùn)動化的強(qiáng)調(diào)調(diào)解違背調(diào)解和民事訴訟的客觀規(guī)律，導(dǎo)致了訴訟的調(diào)解化或調(diào)解泛化。后來，這種態(tài)勢得到了一定的抑制。不過，在強(qiáng)調(diào)注重傳統(tǒng)文化的意識形態(tài)之下，訴訟中強(qiáng)調(diào)調(diào)解依然是一種基本的政策導(dǎo)向，其不同點(diǎn)在于現(xiàn)在更傾向于發(fā)展訴訟外的調(diào)解，擴(kuò)大和充實(shí)ADR。這無疑是一條正確的路子。

在訴訟著重調(diào)解的回歸中，被認(rèn)為是傳統(tǒng)審判方式代表的“馬錫五審判方式”在一段時(shí)間里也因?yàn)檎螝夂虻淖兓匦碌靡詮?qiáng)調(diào)。馬錫五審判方式中的一個重要特征就是強(qiáng)調(diào)調(diào)解，主張以糾紛解決者的個人魅力說服當(dāng)事人以便化解糾紛。這對于缺乏糾紛解決實(shí)體規(guī)則的年代(戰(zhàn)爭與小農(nóng)經(jīng)濟(jì)時(shí)代)，是完全可以理解的。對于實(shí)務(wù)界強(qiáng)調(diào)馬錫五審判方式的做法，并出現(xiàn)形式化的趨勢，學(xué)界普遍認(rèn)為不應(yīng)簡單地在形式上教條地推行馬錫五審判方式。[13]P155因?yàn)轳R錫五審判方式有其特定的歷史背景，該審判方式適用于傳統(tǒng)的熟人社會，當(dāng)下社會已經(jīng)進(jìn)入“陌生人社會”，經(jīng)濟(jì)糾紛形態(tài)也變得日趨復(fù)雜，因此，作為小農(nóng)經(jīng)濟(jì)時(shí)代的馬錫五審判方式的回歸，更重要的應(yīng)當(dāng)是精神，而非簡單的形式和粗疏的規(guī)則。從后來的發(fā)展情形來看，形式化的做法沒有繼續(xù)延續(xù)。關(guān)于傳統(tǒng)審判方式的回歸不完全是一個訴訟法理的問題，涉及到較廣泛的意識領(lǐng)域。涉及到我國訴訟制度的發(fā)展和建構(gòu)中傳統(tǒng)文化、觀念、制度應(yīng)當(dāng)具有何種地位的問題。在強(qiáng)調(diào)制度建構(gòu)的文化自主性的認(rèn)識中，傳統(tǒng)是一種非常重要的組成部分。在重視訴訟現(xiàn)代化的觀念中，訴訟制度應(yīng)當(dāng)具有時(shí)代性，應(yīng)當(dāng)適應(yīng)現(xiàn)代社會發(fā)展的需要，其實(shí)人們無需刻意將傳統(tǒng)鑲嵌進(jìn)現(xiàn)在的制度之中。要實(shí)現(xiàn)訴訟調(diào)解的正確定位，一個很重要的方面就是防止和消除司法政策對政治口號的簡單對應(yīng)，將宏觀的政治要求予以簡單化和庸俗化，從而防止進(jìn)一步扭曲司法的應(yīng)有特性。將某一時(shí)期的政治要求予以簡單對應(yīng)，忽視自身特定運(yùn)作規(guī)律，以滿足特定的形勢要求，這是我國長期存在的問題。由于司法過于依附于政治，因此在變化頻繁的政治情境下，也就必然發(fā)生司法領(lǐng)域中的“跟風(fēng)現(xiàn)象”，凸現(xiàn)出司法的不穩(wěn)定性。

四、民事訴訟法學(xué)方法論的發(fā)展

改革開放40年以來，民事訴訟法學(xué)有了長足的發(fā)展，就所發(fā)表的關(guān)于民事訴訟的論文和著作來看，也呈現(xiàn)逐年增加的態(tài)勢，研究的領(lǐng)域也更加廣泛。除了民事訴訟研究成果和領(lǐng)域有大幅度的增進(jìn)和拓展之外，民事訴訟法學(xué)在研究方法方面亦有很大的變化。從簡單的法律條文和司法政策的闡釋，到深入其原理的規(guī)范分析、社科分析(社科法學(xué))的引入，尤其是實(shí)證研究的廣泛運(yùn)用，已經(jīng)成為民事訴訟法學(xué)積極進(jìn)步的一個明顯的特征。

(一)社科分析法學(xué)的應(yīng)用——民事訴訟法的多元視角

改革開放初期，在缺乏足夠的理論研究和實(shí)踐積累的情形下，民事訴訟法學(xué)的首要和最迫切的任務(wù)就是闡釋民事訴訟法法條的基本涵義，為民事訴訟法的實(shí)施和運(yùn)用提供論理依據(jù)。這一特點(diǎn)，在本文第一節(jié)中有較細(xì)致的論述，在此不再贅述。在上世紀(jì)九十年代之后，現(xiàn)在稱之為“社科法學(xué)”的研究方法開始運(yùn)用于民事訴訟的研究之中。所謂社科法學(xué)實(shí)際是指運(yùn)用法學(xué)傳統(tǒng)分析方法——規(guī)范分析方法之外的社會科學(xué)方法，就法律的制定和運(yùn)用作為一個現(xiàn)象進(jìn)行考察、研究的方法。社科法學(xué)利用人文社會科學(xué)的知識、方法、思維來審視法律現(xiàn)象。人文社科領(lǐng)域中經(jīng)常涉及到的學(xué)科主要是社會學(xué)、經(jīng)濟(jì)學(xué)、政治學(xué)、心理學(xué)、倫理學(xué)、歷史學(xué)、人類學(xué)、宗教學(xué)、文化學(xué)等。社科法學(xué)的運(yùn)用包括兩種基本的運(yùn)用方式，其一是利用特定學(xué)科的分析方法、工具進(jìn)行分析，包括特定的概念、原理和模型。這方面比較典型的是經(jīng)濟(jì)學(xué)和社會學(xué)分析方法的運(yùn)用。其二是從特定的人文社科視角對民事訴訟進(jìn)行考察和研究。后者主要限于那些對于特定人文社會科學(xué)的概念和方法缺乏足夠了解和掌握的民事訴訟法學(xué)者。在實(shí)際運(yùn)用中，后者往往比較多。而具有相應(yīng)人文社會科學(xué)知識的專業(yè)人員如果不與民事訴訟法學(xué)者協(xié)作，則很難對民事訴訟進(jìn)行相應(yīng)的研究。有了這些法學(xué)之外的其他人文社會科學(xué)的圍觀和加盟，對民事訴訟現(xiàn)象的認(rèn)識自然也就呈現(xiàn)出多元化的態(tài)勢，法律也會暴露出其自身的許多未被揭示的屬性和特征，這必將有助于人們認(rèn)識民事訴訟法的進(jìn)化和演化。

在民事訴訟領(lǐng)域中社科分析方法運(yùn)用最早的，是對訴訟調(diào)解和人民調(diào)解的分析。主要涉及到民間調(diào)解和訴訟調(diào)解的歷史以及與文化傳統(tǒng)、大眾心理、甚至政治觀念(調(diào)解方式與群眾路線的關(guān)聯(lián)認(rèn)識是一種經(jīng)典的政治分析)的聯(lián)系。由于調(diào)解自身是對規(guī)則的淡化和解構(gòu)——無論是程序規(guī)則還是實(shí)體規(guī)則。因此，也就不大可能對其進(jìn)行更多的規(guī)范分析，面對訴訟現(xiàn)代化的沖擊，需要更多地從歷史、文化、心理和政治方面證成其合理性和現(xiàn)實(shí)性。到上世紀(jì)九十年代后期，學(xué)者在分析民事訴訟模式或體制時(shí)也運(yùn)用了社會科學(xué)的分析方法。張衛(wèi)平教授關(guān)于訴訟模式或體制分析，就從經(jīng)濟(jì)的、政治的、歷史的、文化的、意識形態(tài)等視角，運(yùn)用相關(guān)的概念和方法對其進(jìn)行宏觀的剖析，指出我國民事訴訟既有模式或體制形成型塑的原因，以及轉(zhuǎn)型的理由等。民事訴訟模式論或體制論是社科分析與法的規(guī)范分析的結(jié)合體。進(jìn)入二十一世紀(jì)之后，從社會學(xué)、經(jīng)濟(jì)學(xué)等社科領(lǐng)域?qū)γ袷略V訟的分析也逐步擴(kuò)展和細(xì)化。例如，吳英姿教授從社會學(xué)的角度對代表人訴訟制度的分析，[15]P67-69王福華教授對民事訴訟的經(jīng)濟(jì)分析都是運(yùn)用社科方法的代表之作。[14]P93-113這種交叉性的學(xué)術(shù)研究或者說在法律研究中引入社科分析視角和方法與我國法學(xué)人才培養(yǎng)的路徑和方式有一定的聯(lián)系。在從事民事訴訟法研究的學(xué)者中有一部分人本科專業(yè)就是法學(xué)之外的社科專業(yè)，因此，在從事民事訴訟法研究上具有天然的交叉復(fù)合優(yōu)勢，在思維方式上很容易跨越專業(yè)的隔離，從相關(guān)社科領(lǐng)域思考民事訴訟法的理論和實(shí)踐問題。我國大量社科綜合類學(xué)術(shù)期刊的存在，非專業(yè)出身編輯的復(fù)合視角，也為這種交叉研究提供了生長的土壤。但實(shí)際情形是，運(yùn)用社科方法研究法律專業(yè)的文章，除了極少數(shù)學(xué)者外，如欲在法律專業(yè)刊物上發(fā)表還是一件非常困難的事情。這與編輯的專業(yè)視角有很大的關(guān)系。

(二)實(shí)證研究方法的興起

除了一般意義上的社科分析方法之外，二十一世紀(jì)初之后，實(shí)證分析方法在法學(xué)研究中成為新寵。從廣義上講，實(shí)證分析方法也屬于社科分析方法。在民事訴訟法學(xué)界也有不少學(xué)者嘗試運(yùn)用所謂實(shí)證分析的方法。法學(xué)圈內(nèi)的所謂實(shí)證分析方法或法律實(shí)證研究(empirical legal studies)，是指將法律現(xiàn)象視為客觀事實(shí)，利用觀察、訪談、參與等定性方法和問卷調(diào)查、統(tǒng)計(jì)分析等定量方法發(fā)現(xiàn)法律事實(shí)，對這些事實(shí)進(jìn)行歸納，描述其特征，分析事實(shí)之間關(guān)聯(lián)或者因果關(guān)系，并闡釋其發(fā)生機(jī)制、制度效果的研究。應(yīng)當(dāng)注意，雖然有“實(shí)證”字樣，但法律實(shí)證研究作為一種方法與作為法學(xué)流派的法律實(shí)證主義或分析實(shí)證主義法學(xué)(Positivist Jurisprudence)沒有任何血緣關(guān)系。近些年來法律實(shí)證研究正在興起，可以說方興未艾，法律實(shí)證研究方法在各部門法研究中大量被使用。權(quán)威期刊也開始刊登一些法律實(shí)證研究的研究成果。尤其是在博士論文和報(bào)告中沒有法律實(shí)證數(shù)據(jù)就會被認(rèn)為與實(shí)踐脫離，缺乏實(shí)證分析。法律實(shí)證研究無疑已經(jīng)成為一種學(xué)術(shù)時(shí)尚。在民事訴訟中，實(shí)證研究的范圍也在逐漸擴(kuò)展，也有一定數(shù)量的實(shí)證研究成果發(fā)表。研究成果早期主要集中于著作之中，近些年法律學(xué)術(shù)期刊對實(shí)證研究成果論文的刊載率逐漸有所增加。在民事訴訟方面，如關(guān)于訴訟調(diào)解、送達(dá)、非訟制度、小額訴訟制度、人民陪審制等的所謂實(shí)證研究，雖然純粹從調(diào)查到收集數(shù)據(jù)，再到數(shù)據(jù)分析處理和結(jié)果的研究成果很少，絕大多數(shù)是規(guī)范研究與實(shí)證研究結(jié)合，還有的僅僅是引用經(jīng)驗(yàn)數(shù)據(jù)，實(shí)證介入程度比較低。[16]P14

在所謂大數(shù)據(jù)時(shí)代，人們習(xí)慣于將數(shù)據(jù)引用作為實(shí)證研究的表征，是證明自己觀點(diǎn)的有力證據(jù)，但引用數(shù)據(jù)說明自己的觀點(diǎn)并非嚴(yán)格意義上的實(shí)證研究。法律實(shí)證研究或分析還需要有“程序”和“經(jīng)驗(yàn)”兩個要素構(gòu)成。法律實(shí)證研究是一種經(jīng)驗(yàn)研究。經(jīng)驗(yàn)研究具有以下特征:首先,經(jīng)驗(yàn)研究強(qiáng)調(diào)對研究對象的客觀觀察和實(shí)地感受,強(qiáng)調(diào)感性知識的認(rèn)識論意義,反對動輒探求事物的本質(zhì)。實(shí)證分析的結(jié)論不是意見或價(jià)值判斷，這是實(shí)證分析最基本的特點(diǎn)。其次, 經(jīng)驗(yàn)研究強(qiáng)調(diào)用事實(shí)說明事實(shí)，[17]P30只要運(yùn)用了法律規(guī)范的概念和邏輯進(jìn)行抽象的分析就是規(guī)范分析，而非法律實(shí)證研究。因此，在民事訴訟領(lǐng)域真正或主要內(nèi)容為實(shí)證研究的論文并不多。

(三)現(xiàn)實(shí)分析法學(xué)：解構(gòu)主義的立場

在法學(xué)研究領(lǐng)域，從現(xiàn)實(shí)出發(fā)，而非從規(guī)范要求出發(fā)去闡釋和評判法律適用，是一種現(xiàn)在比較普遍的做法。這種可以稱為現(xiàn)實(shí)或現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)的分析方法，在民事訴訟法學(xué)界也得到一定程度的認(rèn)可。這種分析方法主要針對傳統(tǒng)的規(guī)范來分析，具有解構(gòu)主義的特質(zhì)?；痉椒ㄊ峭ㄟ^數(shù)據(jù)和現(xiàn)實(shí)考察說明，規(guī)范及原理和理論的非適用性，將其解構(gòu)。其主要任務(wù)是“破”而不是“立”。因?yàn)槿绻?gòu)則缺乏相應(yīng)的原理和體系支撐，這樣的方法可以將其歸入解構(gòu)主義法學(xué)的范疇。

這種解構(gòu)主義分析的好處在于，如果方法運(yùn)用得當(dāng)，則有利于揭示規(guī)范以及規(guī)范理論所存在的不足，有助于完善規(guī)范以及規(guī)范理論。但這種分析方法的缺點(diǎn)也很明顯：其一，由于重點(diǎn)在于解構(gòu)，而非建構(gòu)，因此，就可能導(dǎo)致解構(gòu)之后，訴訟缺失規(guī)范解釋而約束處于真空，容易導(dǎo)致法律適用陷于混亂狀態(tài)。其二，這種解構(gòu)的正當(dāng)性來源于對制度及理論運(yùn)用的現(xiàn)實(shí)考察，因此，現(xiàn)實(shí)考察的準(zhǔn)確性如何是這種分析的關(guān)鍵點(diǎn)。又由于這種考察結(jié)果往往難以審校核實(shí)，也導(dǎo)致分析的價(jià)值中立性缺乏保障機(jī)制。加之，現(xiàn)實(shí)中數(shù)據(jù)失真是比較普遍的現(xiàn)象，更加重了人們對這種現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)分析結(jié)論的質(zhì)疑。其三，容易掉進(jìn)“維現(xiàn)陷阱”。實(shí)證研究將法律及法律實(shí)施作為一種社會事實(shí)進(jìn)行考察和分析。雖然人們在主觀意識上力圖保持客觀性，但是這種考察和分析如果把握不好就難免掉進(jìn)一種現(xiàn)實(shí)主義的立場之中，即所謂“維現(xiàn)”陷阱之中——存在就是合理的，由此可能導(dǎo)致以制度現(xiàn)狀“對沖”法律規(guī)范的價(jià)值命題，影響規(guī)范的調(diào)控作用。雖然解構(gòu)主義有利于提高發(fā)文量，是一條實(shí)現(xiàn)學(xué)術(shù)GDP增長的捷徑，因?yàn)楫吘菇?gòu)難于解構(gòu)，但如何正確地反映法律和法律理論適用的現(xiàn)實(shí)，提出真切確實(shí)的問題，并能夠提出完善制度和理論的建設(shè)性意見，將是民事訴訟法領(lǐng)域中現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)分析必須面對和解決的問題。

(四)規(guī)范分析方法：走向規(guī)范和深入

規(guī)范分析方法大體上又可以稱之為法解釋學(xué)、法教義學(xué)，它屬于法實(shí)證主義方法論的范疇(也有的學(xué)者認(rèn)為規(guī)范分析方法與法教義學(xué)是兩個不同的概念)。這種方法論須遵循的一個前提是承認(rèn)和尊重實(shí)在法的權(quán)威性、確定性和自身的邏輯性，具有明顯的追隨分析哲學(xué)精髓的價(jià)值取向——講究科學(xué)、常識、邏輯、精確與清晰的論證。[18]P72規(guī)范分析方法追求的是實(shí)在法所應(yīng)循序的基本原理和邏輯體系。因此，在認(rèn)識、理解和適用法律時(shí)，都是以實(shí)在法的存在為基礎(chǔ)，但又并非完全由實(shí)在法所決定。因?yàn)閷?shí)在法包含著法律的基本原理和原則，因此，在理論層面上看，所有的法律問題都是有解的。在出現(xiàn)法律規(guī)定相互矛盾沖突、具體法律規(guī)定缺失、法律表述錯誤的情形下，規(guī)范分析有一整套解決和應(yīng)對的方法，或者說規(guī)范分析的研究之一就是提供在法律原理和原則框架之下解決和應(yīng)對的方法。

在改革開放早期，民事訴訟法學(xué)主要在于對法條文意的闡釋，由于對法律基本原理、原則、體系的內(nèi)在聯(lián)系缺乏足夠的了解，因此，雖然也是規(guī)范分析，但是這種規(guī)范分析還處于起步階段，也沒有充分注意規(guī)范分析方法的學(xué)術(shù)規(guī)范。隨著民事訴訟法的實(shí)施，民事訴訟的實(shí)踐活動更加豐富多樣，需要人們通過規(guī)范研究為豐富多樣的實(shí)踐活動提供更多、更有說服力的理論指引。在指導(dǎo)民事訴訟實(shí)踐方面，相對于其他研究方法而言，規(guī)范分析方法能夠發(fā)揮更大更直接的作用。開放使得國外民事訴訟理論得以引進(jìn)，大量的國外民事訴訟法學(xué)著作被翻譯介紹到國內(nèi)，國外學(xué)者的規(guī)范分析研究方法也得以引進(jìn)，并逐漸為人們所熟悉；隨著法學(xué)教育推進(jìn)，越來越多的碩士、博士研究生進(jìn)入到民事訴訟研究第一線，通過較為嚴(yán)格的專業(yè)學(xué)習(xí)和研究實(shí)踐的打磨，這些人已經(jīng)形成一支具有生氣活力的專業(yè)研究人才隊(duì)伍。不斷產(chǎn)出的博士論文中也有相當(dāng)一部分是規(guī)范分析的優(yōu)秀成果；在教材方面，通過幾十年的努力，一批較高質(zhì)量的民事訴訟法教材陸續(xù)出版，成為規(guī)范分析的基本樣本。每年舉行的各種研討會也基本以規(guī)范研究方法為主，研討民事訴訟法理。特別是前幾年由一批有學(xué)術(shù)志向的青年學(xué)者發(fā)起的“紫荊學(xué)術(shù)沙龍”更是明確其以規(guī)范分析研究為基本方法，深入探究民事訴訟法的基本理論。嚴(yán)格按照學(xué)術(shù)討論規(guī)范進(jìn)行，學(xué)術(shù)交鋒、碰撞甚為激烈，開創(chuàng)了學(xué)術(shù)爭鳴的新風(fēng)。迄今，紫荊沙龍已經(jīng)舉行了七屆，在民事訴訟法學(xué)界已有較大影響。紫荊沙龍不僅為民事訴訟法學(xué)界提供了規(guī)范研究和討論的模式，也為其他法學(xué)學(xué)科所重視和參照。

由此可見，我國民事訴訟的規(guī)范分析研究已經(jīng)逐步升級換代走向更高的階段，研究也更加深入、細(xì)化和嚴(yán)謹(jǐn)。在管轄、訴(訴的類型、訴訟標(biāo)的、訴訟要件、訴的利益、訴的變更與合并)、當(dāng)事人(形式當(dāng)事人、當(dāng)事人適格、共同訴訟、第三人)、證據(jù)與證明(尤其是證明責(zé)任)、判決效力(特別是既判力理論)、再審(再審體制、事由及程序)、執(zhí)行基本理論等等重大基本理論方面始終是規(guī)范分析研究的居于中心的關(guān)注點(diǎn)。雖然對這些問題并未能夠得到完全一致的論斷，但不可否認(rèn)的是，對這些問題的研討正在不斷地深化和細(xì)致。在這一過程中，我國民事訴訟基礎(chǔ)理論的研究水平也在不斷提升。

(五)程序法與實(shí)體法的交叉研究——一個新的領(lǐng)域

如果我們將研究視角的學(xué)科轉(zhuǎn)變也視為方法論的發(fā)展的話，那么，改革開放以來，民事訴訟法學(xué)在方法論上的一個發(fā)展趨勢即是在理論研究中越來越重視與實(shí)體法的結(jié)合。一方面是程序法學(xué)者從程序法視角關(guān)注實(shí)體法問題，另一方面是實(shí)體法的學(xué)者從實(shí)體法的視角關(guān)注程序法問題。這一研究方法運(yùn)用的動因是，無論是程序法學(xué)者還是實(shí)體法的學(xué)者，在研究實(shí)踐中已經(jīng)逐步認(rèn)識到程序法與實(shí)體法的內(nèi)在聯(lián)系，更充分地認(rèn)識到如果脫離開與實(shí)體法的聯(lián)系，人們是無法深入、正確地認(rèn)識和揭示民事訴訟法建構(gòu)及實(shí)施中的諸多問題。雖然在民事訴訟的理論研究中，人們也會觸及到實(shí)體與程序的交叉聯(lián)系，但尚缺專門和體系化的思考。就此，近些年來，一些有影響的民事訴訟法學(xué)者大力提倡程序法與實(shí)體法結(jié)合進(jìn)行交叉研究。[19]P28-32較早開始從這一交叉視角進(jìn)行研究的，例如要件事實(shí)論。[20]P78-84以后又有關(guān)于物權(quán)變更的程序與實(shí)體問題的研究。[21]P114-133在民法總則制定中，又有學(xué)者專門論及實(shí)體法與程序法的對接等實(shí)體與程序交叉的問題。[22]P22-36同時(shí)，實(shí)體法的學(xué)者也注意到實(shí)體法與程序法的聯(lián)系，從實(shí)體法的角度關(guān)注程序法。隨著程序法與實(shí)體法交叉研究的深化，程序法和實(shí)體法的學(xué)者之間也有更加密切的溝通和交流。而且這種溝通和交流還不僅限于學(xué)者文章之間的“紙上談兵”，學(xué)者們還通過舉辦專門研討會深入研究涉及實(shí)體與程序交叉的諸多問題。發(fā)端者是2014年在煙臺大學(xué)召開的有民事訴訟法學(xué)者和民法學(xué)者參加的關(guān)于物權(quán)實(shí)現(xiàn)的實(shí)體與程序研討會。近年來，從程序法與實(shí)體法雙重視角研究程序法問題的定期論壇也已經(jīng)形成。由吉林大學(xué)法學(xué)院和西南政法大學(xué)各自舉辦的一北一南的程序法與實(shí)體法交叉研究的青年論壇就很有代表性。在論壇中，程序法和實(shí)體法的青年學(xué)者們通過直接面對面的交流，碰撞出越來越多的學(xué)術(shù)火花。

五、民事執(zhí)行及ADR、仲裁、公證等分支學(xué)科的研究

(一)民事執(zhí)行法學(xué)

就民事訴訟法的基本構(gòu)成而言，最主要的不外乎確定權(quán)利義務(wù)的程序規(guī)范和實(shí)現(xiàn)權(quán)利義務(wù)的程序規(guī)范兩大部分。民事執(zhí)行規(guī)范是實(shí)現(xiàn)權(quán)利義務(wù)的規(guī)范，因而是民事訴訟法學(xué)研究的重點(diǎn)，也是民事訴訟法學(xué)研究的難點(diǎn)。從改革開放以來的發(fā)展歷程來看，總體而言民事執(zhí)行的理論有很顯著的進(jìn)步，研究水平有所提高。民事執(zhí)行中的諸多基本問題，如執(zhí)行與審判的關(guān)系、執(zhí)行機(jī)構(gòu)是否外分、執(zhí)行機(jī)構(gòu)的改革、執(zhí)行權(quán)性質(zhì)及結(jié)構(gòu)、執(zhí)行和解、執(zhí)行救濟(jì)程序、執(zhí)行關(guān)系訴訟、執(zhí)行措施的監(jiān)督、網(wǎng)上拍賣、網(wǎng)上執(zhí)行、執(zhí)行回轉(zhuǎn)等，學(xué)者們也進(jìn)行了較深入的研究，雖然許多問題尚未達(dá)成共識。在研究組織方面，行為法學(xué)會民事執(zhí)行研究會和民事訴訟法學(xué)研究會也很好地承擔(dān)了研究組織工作。尤其是民事執(zhí)行研究會在會長宋朝武教授的領(lǐng)導(dǎo)之下，研究工作開展得富有成效，有力地推動了民事執(zhí)行制度的實(shí)務(wù)和理論研究。

客觀地講，相較于民事訴訟或?qū)徟谐绦虻难芯慷?，民事?zhí)行的理論研究(制度運(yùn)用的技術(shù)性研究在實(shí)務(wù)部門開展得比較細(xì)致)還有很大差距。如果從學(xué)術(shù)論文和專著數(shù)量來看，這種差距更是十分明顯。有學(xué)者以“民事執(zhí)行”為主題，在中國知網(wǎng)“訴訟法與司法制度”的學(xué)科領(lǐng)域中進(jìn)行檢索，結(jié)果顯示從1957年至2017年60年以來僅有1495篇以民事執(zhí)行為主題的文章發(fā)表于中國知網(wǎng)所收錄期刊，其中，還摻了不少新聞報(bào)道以及實(shí)務(wù)人士撰寫的工作總結(jié)。不僅期刊發(fā)表執(zhí)行主題的論文數(shù)量不多，而且強(qiáng)制執(zhí)行法的專著較少。法學(xué)類核心期刊文章刊發(fā)情形可以從另一個角度反映特定學(xué)科學(xué)術(shù)研究的動態(tài)。根據(jù)筆者的統(tǒng)計(jì)，2000年以前，16家法學(xué)核心期刊中沒有一篇關(guān)于民事執(zhí)行方面的論文。2000年至2017年關(guān)于民事執(zhí)行方面的論文也不超過20篇，而2000年至2017年在16家權(quán)威核心期刊上發(fā)表的民訴方面的論文有1400篇左右。由于民事執(zhí)行在學(xué)術(shù)領(lǐng)域中的邊緣化，民事訴訟法學(xué)者中專門和長期從事民事執(zhí)行理論問題研究的學(xué)者也很少，甘于寂寞扎根于民事執(zhí)行研究的學(xué)者就更少了。

就其原因而言，可能在于：1、民事執(zhí)行的研究涉及到實(shí)體法，而習(xí)慣于程序法內(nèi)容和思維習(xí)慣的程序法學(xué)者對于實(shí)體規(guī)范和實(shí)體法理論總有一種隔離感和陌生感，導(dǎo)致學(xué)者們自然揚(yáng)長避短，不愿介入民事執(zhí)行的研究。多數(shù)學(xué)者大多將民事執(zhí)行問題的研究作為“副業(yè)”；2、在學(xué)術(shù)傳統(tǒng)上，民事執(zhí)行研究有一種邊緣化的感覺(相對而言，民事訴訟程序的理論還是處于顯學(xué)的位置)，其研究成果也不易獲得承認(rèn)。正是因?yàn)樘幱谶吘壓头腔A(chǔ)性，文章的引用率較低，由此也就形成了一種惡性循環(huán)；3、民事執(zhí)行的問題中，許多是實(shí)務(wù)技術(shù)操作問題，不易提升或提煉為較基礎(chǔ)的學(xué)術(shù)理論問題。因此，反映出來的現(xiàn)象是，民事執(zhí)行的研究者中更多的是執(zhí)行實(shí)務(wù)領(lǐng)域中的專家，而非學(xué)者。如果從大陸法系國家的情形來看，民事訴訟法學(xué)通常從事執(zhí)行一般基礎(chǔ)理論的研究，制度運(yùn)用研究則讓位于實(shí)務(wù)專家；4、民事訴訟程序的理論歷史積淀更為久遠(yuǎn)、豐富和深厚。一個突出的知識現(xiàn)象是，理論積淀越是深厚，衍生出來的理論問題越多；5、從我國的執(zhí)行體制、執(zhí)行難和執(zhí)行亂的諸多問題來看，民事執(zhí)行問題并非僅僅是單純的學(xué)術(shù)問題，甚至不是法律問題，涉及諸多社會、政治、經(jīng)濟(jì)、倫理問題。這就使得理論研究者不愿涉獵其中。

基于上述原因，民事執(zhí)行短時(shí)期內(nèi)還不會像民事訴訟程序理論那樣相對繁榮。盡管我國從事民事訴訟法學(xué)教學(xué)和研究的學(xué)者數(shù)量不小，但是專注于研究的學(xué)者比例并不大，因此，在民事訴訟程序理論研究還有較大空間，且相對屬于顯學(xué)的情形下，投身到民事執(zhí)行領(lǐng)域從事理論研究的人自然不多。不過，隨著民事執(zhí)行立法和制度建構(gòu)及實(shí)踐解釋的迫切需要，現(xiàn)在已經(jīng)有不少學(xué)者從民事訴訟程序理論或者其他領(lǐng)域例如ADR的研究轉(zhuǎn)向民事執(zhí)行理論的研究。雖然當(dāng)下的研究主要集中于民事執(zhí)行法的建構(gòu)，理論研究的成果還需要假以時(shí)日才能顯現(xiàn)。盡管如此，隨著民事執(zhí)行問題越來越受到社會的關(guān)注，民事訴訟程序理論的研究空間逐漸飽和以及競爭激烈程度的提升，一些從事民事訴訟程序理論研究的學(xué)者也會隨機(jī)投身到具有更大研究空間的民事執(zhí)行領(lǐng)域，民事訴訟程序理論研究成果和研究方法也會反哺于民事執(zhí)行的理論，從而推動民事執(zhí)行理論的發(fā)展。相信在不遠(yuǎn)的將來，民事執(zhí)行研究會迎來學(xué)術(shù)的春天。

(二)ADR研究

受國外法治文化的影響，尤其是美國非訟替代性糾紛解決方式——ADR發(fā)展趨勢的影響，從上世紀(jì)九十年代后期開始，ADR的研究在我國興起。民事訴訟法學(xué)者和法社會學(xué)者(法社會學(xué)中解構(gòu)和反思“守法主義”的自然傾向，是其建構(gòu)一種具有更廣義的規(guī)范機(jī)制的主要動力)對此都有濃厚的興趣。雖然我國原有的ADR方式——人民調(diào)解正日漸衰落，但進(jìn)入二十一世紀(jì)后，受政治因素的影響，ADR更借助兩種不同的矢力影響，共同推進(jìn)著研究。ADR是審判外或者訴訟外解決糾紛的各種方法、程序和制度的總稱。在ADR研究領(lǐng)域，有兩種思路：一種是以傳統(tǒng)文化的復(fù)興為契機(jī)，通過機(jī)制重建，組織重構(gòu)，重振人民調(diào)解。另一種思路是借鑒美國及其他國家ADR的發(fā)展路徑徹底重建出系統(tǒng)的糾紛解決替代機(jī)制。也有基于折衷主義的思維提出的第三條道路，既不是傳統(tǒng)的，也不是西方的。(傳統(tǒng)調(diào)解的基本考量是情感因素，西方ADR考量的基本因素是利益和成本，兩者有著根本的不同。因此，西方的ADR很容易在現(xiàn)代的陌生人社會中扎根，而基于情感因素的人民調(diào)解對于現(xiàn)代社會則存在疏離感。)但這種路子更多的是一種愿景式的構(gòu)想，西方ADR有其獨(dú)特的法治和觀念環(huán)境。與人民調(diào)解制度和仲裁制度的獨(dú)立研究不同，西方的ADR本身具有一種體系化的研究優(yōu)勢，講究各種糾紛解決替代方式之間的關(guān)系和協(xié)調(diào)，注重根據(jù)不同行業(yè)或領(lǐng)域的特點(diǎn)，建構(gòu)覆蓋整個社會的非訟解決體系和機(jī)制。傳統(tǒng)人民調(diào)解的特點(diǎn)是立足于城鄉(xiāng)分割，而非按照行業(yè)分工形成的網(wǎng)絡(luò)化，因此，如何將傳統(tǒng)人民調(diào)解納入ADR體系之中，是ADR研究的一個基本問題。按照行業(yè)領(lǐng)域所進(jìn)行的ADR建構(gòu)，不僅是我國的實(shí)踐嘗試，也是學(xué)界探索的領(lǐng)域，特別是在各領(lǐng)域中如何與訴訟救濟(jì)和司法監(jiān)督接軌是學(xué)界關(guān)注的重點(diǎn)。但由于ADR的行業(yè)和體系建構(gòu)涉及到具體專業(yè)領(lǐng)域中的技術(shù)和行政規(guī)制，因此，這就要求研究者必須對該領(lǐng)域?qū)I(yè)技術(shù)和專業(yè)規(guī)制有很深入的了解，具備相應(yīng)的復(fù)合知識。這種研究對復(fù)合知識的要求，使得ADR作為一項(xiàng)更具有獨(dú)立性的分支學(xué)科的建構(gòu)具有了現(xiàn)實(shí)性和必要性。但這種復(fù)合交叉領(lǐng)域的研究成果往往很難在傳統(tǒng)的法學(xué)理論刊物上發(fā)表。因此，在追求所謂核心期刊發(fā)表價(jià)值的今天，也就削弱了人們對這些問題的研究熱情。我國社會與美國等西方法治國家不同，具有明顯的泛行政化特點(diǎn)，因此，ADR的建構(gòu)在本質(zhì)上可能與此并不相容，行政權(quán)力的擴(kuò)張性很容易排斥其他非行政方式的存在。ADR的建構(gòu)和運(yùn)作實(shí)踐會遭遇行政化“格式”的阻擾(這一結(jié)構(gòu)性特征往往不為人們所注意，或者說不愿意正視)。這也自然會影響學(xué)術(shù)研究的進(jìn)一步深入。這也許是ADR研究不如過去一段時(shí)間那樣熱鬧的原因。可以預(yù)見，今后我國ADR研究的發(fā)展也還將面臨著很大的挑戰(zhàn)。

(三)仲裁法學(xué)

關(guān)于仲裁制度的理論研究作為民事訴訟法學(xué)的重要分支，一直是民事訴訟法學(xué)者關(guān)注的領(lǐng)域，尤其是國內(nèi)仲裁的制度理論研究部分。改革開放以來，我國的仲裁法學(xué)也經(jīng)歷了一個從無到有的發(fā)展階段。隨著仲裁實(shí)踐的拓展，仲裁實(shí)踐中的法律技術(shù)和理論問題也越來越受到人們的關(guān)注。在師資實(shí)力雄厚的專門法律院校(例如五所原隸屬司法部的政法類大學(xué))，仲裁法已經(jīng)單獨(dú)開課，并有專門的教材，教學(xué)方法也比較成熟。仲裁法學(xué)也是一部分教師的研究重點(diǎn)，并產(chǎn)出了一批有關(guān)仲裁理論的，有影響的研究專著和論文。當(dāng)然，由于仲裁制度的特點(diǎn)以及與民事訴訟法的關(guān)聯(lián)性(仲裁中的理論問題往往可以直接借用民事訴訟法的理論，通常無需更多的原創(chuàng)性)，使得人們在理論研究方面對仲裁法的關(guān)注度相對還是比較低。仲裁審理的非公開性、程序的合意性、實(shí)體法適用和事實(shí)認(rèn)定錯誤的非救濟(jì)性等，導(dǎo)致追求科學(xué)的學(xué)術(shù)研究容易被“稀釋”。

民事訴訟法學(xué)者對國內(nèi)仲裁問題的關(guān)注主要集中在對仲裁的司法監(jiān)督方面。仲裁作為一種最重要的糾紛解決替代手段一直為世界各國所重視。在國內(nèi)民商事糾紛“爆炸”的時(shí)代，通過訴訟程序解決已經(jīng)難以承受民商事糾紛解決壓力之重。受國際糾紛解決替代方式發(fā)展的影響，在國內(nèi)，人們也鼓勵和支持以仲裁方式解決糾紛，國內(nèi)的仲裁也有了飛速的發(fā)展。有資料稱全球500強(qiáng)企業(yè)涉及的糾紛中有80%是通過仲裁加以解決的。在我國通過仲裁解決糾紛的數(shù)量正以每年30%的速度增加。[23]2016年仲裁受案數(shù)量已經(jīng)超過20萬件。從10萬件到20萬僅用3年時(shí)間。[24]但隨之，有關(guān)如何保障仲裁的公正性——實(shí)體公正和程序公正，也成為社會所關(guān)注的焦點(diǎn)，人們對仲裁公正度，無論是程序公正還是實(shí)體公正，都顯現(xiàn)出明顯的不滿，要求強(qiáng)化國家對仲裁的司法監(jiān)督的呼聲越來越強(qiáng)烈。民事訴訟法學(xué)界關(guān)于仲裁的理論研究也大都集中在這一點(diǎn)上。關(guān)于司法對仲裁的監(jiān)督主要涉及仲裁協(xié)議的效力、仲裁范圍、仲裁裁決是否違反程序、仲裁裁決撤銷事由和撤銷程序、仲裁裁決不予執(zhí)行事由和程序等。

在司法監(jiān)督方面，最有爭議的不外乎關(guān)于司法是否應(yīng)該在實(shí)體上予以監(jiān)督的問題。實(shí)體監(jiān)督包括案件事實(shí)認(rèn)定和法律適用兩個方面。從世界各國的仲裁制度現(xiàn)狀來看，除了少數(shù)國家之外，大多數(shù)國家都沒有將法律適用錯誤納入仲裁裁決事由的。禁止法院對仲裁裁決進(jìn)行實(shí)體審查是一項(xiàng)普遍的原則。[25]P1409在2012年《民事訴訟法》修改之前，舊《民事訴訟法》關(guān)于法院不予執(zhí)行仲裁裁決的事由中明確規(guī)定仲裁裁決“法律適用確有錯誤”為不予執(zhí)行的法定事由，但在2012年《民事訴訟法》修改時(shí)刪除了這一事由。其理由是因?yàn)椴挥鑸?zhí)行事由應(yīng)當(dāng)與《仲裁法》關(guān)于撤銷仲裁裁決事由保持一致，而《仲裁法》沒有將法律適用錯誤作為撤銷事由。對此，不少人表示難以理解。人們的基本認(rèn)識是，為了發(fā)揮仲裁在解決民事糾紛中的替代作用，就必須尊重仲裁機(jī)構(gòu)對爭議作出的裁決。尊重仲裁機(jī)構(gòu)案件事實(shí)的認(rèn)定和實(shí)體法律的適用，因此，即使在事實(shí)認(rèn)定和實(shí)體法的適用上存在錯誤，其仲裁裁決也不能成為司法審查的對象，而應(yīng)僅僅將該仲裁裁決是否具備其效力的前提條件作為審查監(jiān)督的對象。[26]P243簡單地考慮將法律適用錯誤和事實(shí)認(rèn)定錯誤作為撤銷事由，將會影響仲裁作為一種民事訴訟替代性機(jī)制的作用，就這一點(diǎn)而言，的確沒有必要將法律適用錯誤和事實(shí)認(rèn)定錯誤作為撤銷事由。但又不得不承認(rèn)一個現(xiàn)實(shí)，在我國仲裁實(shí)踐中法律適用錯誤和事實(shí)認(rèn)定錯誤似乎是一個較普遍的現(xiàn)象，尤其是前者。由于仲裁員的監(jiān)督和制約遠(yuǎn)不如法院對法官的監(jiān)督和制約，仲裁運(yùn)作還有濃厚的行政化特點(diǎn)，仲裁員素質(zhì)良莠不齊，人們對于實(shí)體法和程序規(guī)則還缺乏深入的認(rèn)識和理解，尤其是在我國特殊的社會環(huán)境之下，仲裁員群體還缺乏足夠的自律性，仲裁員的仲裁行為更容易受到利益交換的影響。因此，在維系仲裁解決的實(shí)質(zhì)公正方面，似乎也有比較充分的理由將法律適用錯誤作為撤銷仲裁裁決的事由?？梢哉f在追求仲裁功能與實(shí)現(xiàn)實(shí)體正義方面存在兩難的選擇。基于我國仲裁發(fā)展的現(xiàn)實(shí)，筆者傾向于有限度地將法律適用錯誤和事實(shí)認(rèn)定錯誤地作為仲裁裁決的撤銷事由。雖然事實(shí)認(rèn)定錯誤的判斷更難一些，但是事實(shí)認(rèn)定中存在明顯矛盾和違反經(jīng)驗(yàn)法則，也是可以予以判斷的。這也要求法院對事實(shí)認(rèn)定錯誤的判斷更為謹(jǐn)慎。

一方面，仲裁方式的適用越來越廣泛，另一方面，仲裁的實(shí)體公正和程序公正度不高的問題又為人們所詬病。在人們既不愿意舍棄仲裁的效率和非公開優(yōu)勢，也不愿意去尋求糾紛解決成本更高的訴訟程序的情況下，必然對仲裁公正度要求越來越高，學(xué)術(shù)界也會因?yàn)閷?shí)踐的理論需求而逐步投入到仲裁法學(xué)的研究領(lǐng)域之中。對于民事訴訟法學(xué)者而言，其優(yōu)勢在于民事訴訟法學(xué)的諸多原理和思考方法都能夠很容易地運(yùn)用在仲裁制度的分析之中。

(四)公證法學(xué)

公證法學(xué)同樣是民事訴訟法學(xué)的重要研究分支。改革開放以來，我國的公證制度有了長足的發(fā)展。公證的制度發(fā)展也相應(yīng)推動了人們對公證制度的研究。但由于公證制度尚處于初創(chuàng)階段，加之公證制度的特點(diǎn)，公證制度研究的參與者主要集中于公證實(shí)務(wù)界。其關(guān)注比較多的是公證體制改革以及公證制度具體運(yùn)作中的技術(shù)問題。基于實(shí)務(wù)界的特性，實(shí)務(wù)界能夠提出問題，甚至是理論上的問題，但因缺乏理論研究的條件以及對學(xué)術(shù)研究規(guī)范的不熟悉(只有極少數(shù)大型公證處，如上海東方公證處等具備這樣的研究條件)，因此，關(guān)于公證的理論研究還有很大的可提升空間。除了公證證明的效力之外，公證實(shí)務(wù)界比較關(guān)注的是公證機(jī)構(gòu)的運(yùn)作、公證員的法律性質(zhì)、公證員的管理、公證員的權(quán)利義務(wù)等公證制度問題，其核心是公證的公信力?，F(xiàn)在公正的公信力已經(jīng)面臨極大的挑戰(zhàn)，這一問題也嚴(yán)重地影響了公證制度社會功能的發(fā)揮。與公證實(shí)務(wù)界關(guān)注的點(diǎn)有些差異，民事訴訟法學(xué)理論界的關(guān)注點(diǎn)主要就是公證與民事訴訟法的關(guān)聯(lián)問題上，例如，強(qiáng)制公證、公證證明標(biāo)準(zhǔn)、公證證明的效力、公證書的證據(jù)法性質(zhì)、公證證據(jù)保全、公證債權(quán)文書的執(zhí)行力等。在這些問題中，有的屬于公證的最基本理論問題，例如公證證明的標(biāo)準(zhǔn)問題，是實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)，還是形式標(biāo)準(zhǔn)，兩種標(biāo)準(zhǔn)如何界定等。除此之外，公證體制改革也是學(xué)界所關(guān)注的重點(diǎn)問題，如公證體制改革的基本方向等問題。因?yàn)檫@一問題是公證制度的基本問題。

前些年關(guān)于公證文書的證明力、公證證據(jù)保全、強(qiáng)制公證、公證收費(fèi)問題成為公證機(jī)關(guān)以及社會的熱點(diǎn)問題。尤其是強(qiáng)制公證的范圍問題——直面公證是添亂還是減亂的問題。對此，民事訴訟法學(xué)者也積極參與了這些問題的討論和研究。近來，關(guān)于公證債權(quán)文書的強(qiáng)制執(zhí)行又成為社會和司法關(guān)注的熱點(diǎn)。隨著國家公證制度的發(fā)展，申請法院執(zhí)行公證債權(quán)文書的案件數(shù)量大幅增加，以公證債權(quán)文書為執(zhí)行依據(jù)的案件增幅已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過執(zhí)行案件總數(shù)的增幅。公證債權(quán)文書強(qiáng)制執(zhí)行制度在司法執(zhí)行和公證領(lǐng)域發(fā)揮著舉足輕重的作用。但因公證債權(quán)文書系經(jīng)過非訴訟的公證證明活動而取得，且我國法律對相應(yīng)公證制度以及對公證債權(quán)文書強(qiáng)制執(zhí)行制度的規(guī)定粗疏簡約，導(dǎo)致不同法院甚至同一法院的不同法官對同一問題的理解或處理皆不一致，由此引發(fā)的執(zhí)行異議、復(fù)議案件日益增多，相關(guān)信訪問題也隨之攀升。以北京市第三中級人民法院的情形為例，在該院2015年的44件公證債權(quán)文書案件中，實(shí)施類公證債權(quán)文書案件12件，不予執(zhí)行公證債權(quán)文書案件8件、當(dāng)事人對公證債權(quán)文書提出執(zhí)行行為異議案件17件、案外人對公證債權(quán)文書提出異議案件7件。[27]主要反映在公證債權(quán)文書執(zhí)行亂的問題，普遍反映對公證債權(quán)文書的執(zhí)行缺乏應(yīng)有的司法監(jiān)督。盡管早在2000年最高人民法院和司法部就聯(lián)合出臺了《關(guān)于公證機(jī)關(guān)賦予強(qiáng)制執(zhí)行效力的債權(quán)文書執(zhí)行有關(guān)問題的聯(lián)合通知》，但是不僅在實(shí)務(wù)操作上存在許多問題，理論上也有諸多問題有待研究解決。公證債權(quán)文書的執(zhí)行涉及到執(zhí)行理論中的一些基本問題，例如執(zhí)行申請期限與債權(quán)時(shí)效的關(guān)系問題、執(zhí)行申請期限的性質(zhì)、可強(qiáng)制執(zhí)行的債權(quán)文書的范圍、公證程序嚴(yán)重違反法律規(guī)定可不予執(zhí)行的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)、公證債權(quán)文書審查的范圍及形式(實(shí)質(zhì)審查抑或形式審查)以及是否存在例外情形等問題。

從公證的發(fā)展趨勢來看，公證無疑將對社會的穩(wěn)定和發(fā)展發(fā)揮越來越大的作用，公證的運(yùn)用也將越來越廣泛，因此，公證運(yùn)用的法律問題也將越來越多，越來越復(fù)雜和突出，這就需要民事訴訟法學(xué)界更多地關(guān)注和研究公證中的法律理論問題。

結(jié)語

今天，回顧改革開放民事訴訟法學(xué)發(fā)展的歷程，我們可以清晰地看到，沒有改革開放就沒有民事訴訟制度和民事訴訟法學(xué)發(fā)展的今天。雖然在表述上我們稱為“改革開放”，改革在前，開放在后。這樣的表述的確有其政治上的邏輯，因?yàn)楸仨毷紫纫懈母锏臎Q心和膽魄。真正實(shí)施時(shí)，則其邏輯應(yīng)是開放在前，改革隨后。因?yàn)橹挥虚_放才有改革的實(shí)施，開放是前提，沒有開放就不可能知道應(yīng)當(dāng)改革什么以及如何改革，這正是改革開放最具革命性的意義。開放意味著我們必須要客觀面對世界，走向世界，不再閉關(guān)自守。在法治方面，開放意味著我們向先進(jìn)的法治國家學(xué)習(xí)和借鑒，法治也是人類發(fā)展的智慧。改革開放已有四十年，但并不意味著開放就到此為止或降低開放度。繼續(xù)開放，繼續(xù)改革，是我國社會、我國法治繼續(xù)發(fā)展的條件和動力。就民事訴訟法學(xué)研究而言，繼續(xù)學(xué)習(xí)和借鑒國外科學(xué)合理的訴訟制度和理論依然是我們的重要任務(wù)之一。翻譯、介紹、研究國外的制度和理論以及將這些制度和理論轉(zhuǎn)化、吸收，依然是我國民事訴訟法學(xué)的重要任務(wù)。

我們應(yīng)清醒地認(rèn)識到，時(shí)至今日，我們在理論上的積累依然很薄弱。必須繼續(xù)以開放的姿態(tài)吸收國外法治智慧的營養(yǎng)。試圖構(gòu)建完全具有我國“知識產(chǎn)權(quán)”的、全新的民事訴訟理論和體系，是一種非常美好的理想和愿景。一些學(xué)人希望我們能夠完全脫離開已有的理論，從自己的實(shí)踐中積累經(jīng)驗(yàn)，并提煉為自己的理論醍醐。雖然這符合早期改革開放的做法，但改革開放作為前所未有的革命，在早期是可以的，民事訴訟制度的建構(gòu)則完全不同，糾紛解決的經(jīng)驗(yàn)與解決方法具有充分地可借鑒性。一些人也忽視了很重要的一點(diǎn)，即如何實(shí)踐恰巧需要一系列觀念和理論的指引，人們的實(shí)踐不可能是在頭腦一片空白的情形下開展和實(shí)施的。以什么樣的觀念和理論指引實(shí)踐，恰恰是理論工作者需要解決的問題。理論工作者也就有使命解決什么樣的觀念和理論是最適合指引我們的實(shí)踐。盡管這是一個試錯和容錯的過程，但也只有借鑒國外的民事訴訟制度和理論，才能使我國的糾紛解決制度和理論能夠與國外接軌，并融入國際糾紛解決的通用規(guī)則和認(rèn)識之中，不至于成為一個完全封閉的、自說自話的游戲規(guī)則體系。封閉的糾紛解決規(guī)則體系和理論也必將阻隔國家之間、地區(qū)之間的經(jīng)濟(jì)或民事交往，不利于糾紛的解決。

加強(qiáng)基礎(chǔ)理論研究依然是我國民事訴訟法學(xué)的一些長期的基本任務(wù)。理論是人們對特定事物的認(rèn)識和論述。民事訴訟理論即是人們對民事訴訟的認(rèn)識和論述，但這些認(rèn)識和論述如果不是體系化的，那么這些理論認(rèn)識和論述就只能是一堆散沙。沒有體系化的理論相互之間就可能是矛盾或沖突的。體系化的理論通常是由基本原理、基礎(chǔ)理論和具體理論構(gòu)成的，如同樹干、樹枝與樹葉的結(jié)構(gòu)關(guān)系一樣。樹葉直接依賴于樹枝，樹枝依賴于樹干，如此才能生長為參天大樹?；驹硐啾容^基礎(chǔ)理論和具體理論具有更廣泛的涵攝性；基礎(chǔ)理論又比具體理論具有涵攝性；具體理論是對具體制度結(jié)構(gòu)和運(yùn)行的抽象概括，具有相對具體的針對性。在我國的傳統(tǒng)在歷來存在重技術(shù)，輕理論，尤其是基本理論的現(xiàn)象。民事訴訟法學(xué)界也同樣如此。沒有注意運(yùn)用基本理論解決具體問題的技術(shù)與研究基本理論問題的學(xué)術(shù)之間的區(qū)別。其中一個重要原因是，在缺失理論傳承的歷史背景之下，我們對民事訴訟理論知識缺乏足夠的了解，即使是已經(jīng)擁有高學(xué)歷和職稱的學(xué)者而言也是如此。所以，補(bǔ)齊這一短板對于我國民事訴訟法學(xué)的發(fā)展具有十分重要的意義。

與我國經(jīng)濟(jì)體制改革過程極為類似，民事訴訟法的建構(gòu)在很大程度上也是經(jīng)驗(yàn)主義的，即摸著石頭過河，缺乏民事訴訟理論的系統(tǒng)充分指導(dǎo)。當(dāng)我們的觀念和理念存在偏差時(shí)，就必然會摸錯方向，誤入岔道。歷史的發(fā)展歷程明確告訴我們，在民事訴訟法的完善和發(fā)展中，民事訴訟理論一直處于供給的極度短缺之中，實(shí)踐需要和理論供給之間存在嚴(yán)重的失衡。從2012年民訴法的修改，尤其是之后的民訴法司法解釋的制定過程，更突出地表明民事訴訟法理論資源的嚴(yán)重不足?？梢钥隙ǖ卣f，現(xiàn)有的民事訴訟理論遠(yuǎn)不能令人信服地回答和解釋具體訴訟制度的結(jié)構(gòu)、具體訴訟制度間的相互關(guān)系、制度適用的諸多問題。這一點(diǎn)在新型訴訟形態(tài)方面較為突出。在民訴法司法解釋的制定過程中，幾乎每一個方面都充斥著爭議和疑義。司法解釋的具體制定者很容易地發(fā)現(xiàn)民事訴訟法學(xué)界關(guān)于許多問題都沒有達(dá)成基本共識(當(dāng)然有的問題是具體制定者自身的認(rèn)識問題)，這說明民事訴訟法學(xué)研究還沒有對這些問題提供令人信服的理論解釋。民事訴訟法學(xué)研究還有很大的發(fā)展空間。[28]P40-43尤其是民事訴訟法學(xué)與民商等實(shí)體法學(xué)科相比，民事訴訟法學(xué)還有較大的差距，雖然這種差距的形成有重實(shí)體輕程序的觀念原因，但也有民事訴訟法學(xué)自身的原因。

日益活躍的民事訴訟實(shí)踐活動無疑是民事訴訟法學(xué)發(fā)展的第一推動力。新的糾紛形態(tài)和訴訟形態(tài)將自然成為民事訴訟法學(xué)關(guān)注的焦點(diǎn)，民事訴訟法學(xué)也必須為新的糾紛形態(tài)和訴訟形態(tài)之下產(chǎn)生的新問題提供解釋，并按照民事訴訟的價(jià)值要求給出理論指引。由此，也就推動了民事訴訟法學(xué)的發(fā)展。近些年公益訴訟、家事訴訟、公司訴訟、知識產(chǎn)權(quán)訴訟、金融訴訟、大規(guī)模侵權(quán)訴訟、票據(jù)訴訟、互聯(lián)網(wǎng)糾紛訴訟、電子訴訟、新類型案件非訟程序等等，都日漸成為民事訴訟法學(xué)者關(guān)注的焦點(diǎn)和重點(diǎn)，在這些新型的訴訟形態(tài)中，的確有許多實(shí)踐問題和理論需要人們?nèi)パ芯拷鉀Q，在這一研究過程不斷豐富人們對民事訴訟理論的認(rèn)識。

就客觀現(xiàn)實(shí)而言，民事訴訟法學(xué)今后的發(fā)展既具有許多積極有利的條件，如人才隊(duì)伍的壯大和素質(zhì)的提高、資料信息和數(shù)據(jù)的豐富、司法信息愈加公開、實(shí)踐更加活躍以及理論研究的較長積淀等，但同時(shí)也應(yīng)看到現(xiàn)有的學(xué)術(shù)研究引導(dǎo)、評價(jià)機(jī)制依然存在諸多消極制約因素，有的還在進(jìn)一步強(qiáng)化，學(xué)術(shù)GDP成為人們追逐的目標(biāo)，學(xué)術(shù)研究的創(chuàng)新和深度不再追問。如此，顯然不利于學(xué)者投身于冷門和基礎(chǔ)理論領(lǐng)域的研究。學(xué)術(shù)研究中追求短期、熱門、社會影響的做法必將影響學(xué)術(shù)研究的持續(xù)、長期和多元。課題研究和論文寫作依然沒有擺脫“應(yīng)用文”(應(yīng)對職稱評定、維持生計(jì))的陷阱，論文寫作被核心期刊的刊發(fā)所“綁架”。盡管現(xiàn)在一般而言，學(xué)者的物質(zhì)待遇有了很大的提高，但大部分中青年學(xué)者的純學(xué)術(shù)或具有獨(dú)立意向的研究作為，還缺乏足夠的物質(zhì)保障。因此，我們還需要進(jìn)一步以改革開放的精神為指導(dǎo)，以更加開放和科學(xué)的心態(tài)和姿態(tài)，改變不利于學(xué)術(shù)研究的官僚化評價(jià)機(jī)制，為學(xué)術(shù)研究創(chuàng)造更好的條件，迎來更為繁榮的明天！

注釋：

① 《民事訴訟法(試行)》草案的制訂采取了專家起草模式。該起草小組由中國人民公安大學(xué)柴發(fā)邦教授、中國人民大學(xué)江偉講授、中國政法大學(xué)的楊榮馨教授、北京大學(xué)劉家興教授、中國社會科學(xué)院法學(xué)研究所程延陵研究員等學(xué)者組成(西北政法大學(xué)吳明同教授為起草小組秘書)。他們?yōu)榈谝徊棵袷略V訟法的制訂作出重要的貢獻(xiàn)。

② 最具有影響力和代表性的教材是原蘇聯(lián)學(xué)者阿·克列曼撰寫的《蘇維埃民事訴訟》(劉家輝譯，法律出版社1957年版)、阿布拉莫夫《蘇維埃民事訴訟法》(中國人民大學(xué)審判法教研室譯，法律出版社1956年版)。專著方面最具代表性的是原蘇聯(lián)學(xué)者顧爾維奇撰寫的《訴權(quán)》(康寶田等譯，中國人民大學(xué)出版社1958年版)和大名鼎鼎的學(xué)者維辛斯基撰寫的《蘇維埃法律上的訴訟證據(jù)理論》(王之相譯，法律出版社1957年版)及阿·克列曼著《蘇維埃民事訴訟中證據(jù)理論的基本問題》(馬紹春等譯，中國人民大學(xué)出版社1957年版)。除了原蘇聯(lián)的教材和專著之外，由西南政法學(xué)院訴訟法教研室組織翻譯和影印的介紹東歐各國民事訴訟法的內(nèi)部參考資料也具有很大的影響。例如，沙弗丘克、文格列克所著的《波蘭人民共和國民事訴訟》(徐冀魯譯，西南政法學(xué)院1987年版)等。

③ 為適應(yīng)法學(xué)高等教育事業(yè)發(fā)展的需要, 1983年司法部在西南政法學(xué)院(現(xiàn)西南政法大學(xué))組織了“司法部第三期全國法律專業(yè)(民法、民事訴訟法)師資進(jìn)修班”,聘請了一批當(dāng)時(shí)國內(nèi)一流的民事訴訟法專家(例如西南政法大學(xué)的王錫山教授等)授課和講學(xué), 培訓(xùn)出一批民事訴訟法學(xué)的教學(xué)骨干, 其中相當(dāng)一部分亦成為日后中國民事訴訟法學(xué)界的學(xué)術(shù)中堅(jiān)。參見趙鋼：《改革開放30年的民事訴訟法學(xué)》，載《法學(xué)雜志》，2009年第1期。

④ 當(dāng)時(shí)的學(xué)術(shù)研究還是一片未開墾的處女地，人們尚無學(xué)術(shù)規(guī)范的意識，大多數(shù)文章都沒有關(guān)于他人學(xué)術(shù)研究情況的概括(一方面是因?yàn)榇藭r(shí)前人的研究幾乎是空白，另一方面也無法知曉域外研究)、他人觀點(diǎn)的出處、資料來源的引注、不同觀點(diǎn)的簡介或評點(diǎn)等等。改革開放初期，許多文章都沒有引注。有引注也沒有相應(yīng)的引注規(guī)范要求。

⑤ 據(jù)不完全統(tǒng)計(jì), 2007年年全國各類期刊共發(fā)表民事訴訟法學(xué)術(shù)論文達(dá)七百余篇。參見陳桂明、劉田玉：《民事訴訟法學(xué)的發(fā)展維度——一個時(shí)段性分析》，載《中國法學(xué)》2008年第1期。

⑥ 統(tǒng)計(jì)表明關(guān)于各種期刊關(guān)于第三人撤銷之訴的文章創(chuàng)下了改革開放以來數(shù)量之最，文章引用率也為最高。

⑦ 刊載于《現(xiàn)代法學(xué)》1996年第6期。

⑧ 例如,江偉、劉榮軍:《民事訴訟中當(dāng)事人與法院的作用分擔(dān)——兼論民事訴訟模式》,載《法學(xué)家》1999年第3期; 李浩:《法官素質(zhì)與民事訴訟模式的選擇》,載《法學(xué)研究》1998年第3期; 田平安: 《我國民事訴訟模式構(gòu)筑初探》,《中外法學(xué)》1994年第5期等。

⑨ 關(guān)于混合型訴訟模式的各種觀點(diǎn)，詳見韓波：《民事訴訟模式論: 爭鳴與選擇》,載胡夏冰、馮仁強(qiáng)等著：《民事訴訟法學(xué)：規(guī)范的邏輯》，法律出版社2016年11月版，第3—30頁。

⑩ 關(guān)于民事訴訟體制轉(zhuǎn)型的前景分析，另參見張衛(wèi)平：《民事訴訟體制與訴訟正義》，載《復(fù)旦法律評論》2014年第2輯。