劉 筍 許 皓

(中南財經(jīng)政法大學法學院，湖北 武漢 430073)

全球性貿(mào)易持續(xù)低迷、貿(mào)易爭端不斷增加，新一波跨區(qū)域貿(mào)易協(xié)定浪潮正在襲來。由發(fā)達國家主導的TTIP 、CPTTP等一系列高標準、嚴要求的國際投資貿(mào)易規(guī)則正在加快制定，這對中國正在建設(shè)的開放經(jīng)濟新體系勢必產(chǎn)生巨大的沖擊。發(fā)達國家認為，以中國為代表的新興經(jīng)濟體的國有企業(yè)所形成的競爭優(yōu)勢主要來源于政府的支持，這種源自政府扶持的非中立的競爭優(yōu)勢不僅造成了資源配置的扭曲，還嚴重威脅了國際經(jīng)濟秩序，破壞了原有的公平競爭環(huán)境。對此，以美國為代表的發(fā)達國家極力在雙邊、多邊貿(mào)易協(xié)定中倡導設(shè)立劍指中國國有企業(yè)的競爭中立規(guī)則。競爭中立規(guī)則最早發(fā)源于澳大利亞的國內(nèi)經(jīng)濟改革，經(jīng)過美國的大力傳播，目前已經(jīng)走向國際化。CPTPP協(xié)議中有關(guān)競爭中立條款的出現(xiàn)標志著競爭中立規(guī)則正式走向國際大舞臺，而該條款的出現(xiàn)反映了部分西方發(fā)達國家在金融危機之后，希望加強對國有企業(yè)的監(jiān)管，也反映部分發(fā)展中國家有關(guān)改革本國國有企業(yè)的需求。競爭中立規(guī)則旨在對優(yōu)化社會資源配置，提升本國國有企業(yè)的經(jīng)營效益的同時，保證國有企業(yè)在與民營企業(yè)的競爭中不會被給予不正當?shù)母偁巸?yōu)勢。對此，應在結(jié)合域外制度經(jīng)驗的基礎(chǔ)上，從國內(nèi)實踐出發(fā)，結(jié)合競爭中立的基本要求，分析問題，解決問題，對我國相關(guān)法律制度的完善給出借鑒和提出建議。本文立足于國內(nèi)和域外兩個方面的研究成果，展開對“競爭中立規(guī)則的發(fā)展及中國的引入”的闡述和探索。

一、競爭中立的界定及理論基石

2011年，時任美國副國務卿的羅伯特-霍馬茨(Robert Hormats)在不同場合多次發(fā)表文章和演說。他認為，在經(jīng)濟發(fā)展中，國家所扮演的角色自2008年金融危機以來已經(jīng)發(fā)生了重要的轉(zhuǎn)變。具有國家色彩的國有企業(yè)、國家領(lǐng)軍企業(yè)和國家扶持企業(yè)發(fā)展迅速，在全球經(jīng)濟秩序中形成了強大的競爭優(yōu)勢。但是，這種強大的競爭優(yōu)勢來源于政府非中立扶持政策，而要改變這種不公平的競爭環(huán)境就必須建立公平的國際規(guī)則，以確保私營企業(yè)和國有企業(yè)進行公平的市場競爭。[1]P476霍馬茨非常推崇“競爭中立”并指出，要調(diào)整和更新現(xiàn)有的不公平的國際經(jīng)濟規(guī)則，彌補現(xiàn)有規(guī)則的缺陷，使私營企業(yè)和國有企業(yè)的競爭處于一個公平的環(huán)境當中并排除外來因素的干擾?！案偁幹辛ⅰ边@一概念不脛而走，成為熱門國際話題。[1]P473其實，“競爭中立”并不是一個全新的概念，它最早源于澳大利亞1995年發(fā)起的“全國競爭政策”，澳大利亞聯(lián)邦政府與地方政府簽署了《競爭原則協(xié)議》等三項政府間的協(xié)議。[2]P209協(xié)議主要內(nèi)容就是要求各地方政府必須嚴格實施競爭中立，主要包括稅收中立、信貸中立和規(guī)制中立等內(nèi)容，即政府不得給予國有企業(yè)在這些內(nèi)容方面的優(yōu)惠，確保市場競爭的公平。對于那些實施效果好的地方政府，聯(lián)邦政府則通過財政轉(zhuǎn)移支付的方式來支付“對價”。為了受理有關(guān)競爭中立政策的投訴，澳大利亞政府還設(shè)立了專門的投訴辦公室，任何在市場中受到不公平待遇的企業(yè)，都可以通過該辦公室進行控訴，該投訴辦公室也有權(quán)力通過相應地矯正措施來解決投訴，確保任何企業(yè)都處于公平的競爭環(huán)境之中。通過競爭中立的實施，澳大利亞政府使得市場不受外來因素的干擾，從而促進了各市場主體的公平競爭，提高了經(jīng)濟運行的效率。

在新簽署的CPTPP協(xié)議中，①競爭中立也有所體現(xiàn)。CPTPP協(xié)議的簽署，成員國視之為解決市場不公平競爭問題的一個契機。[3]P55在該協(xié)議的談判過程中，成員國強調(diào)締約方必須承諾對貿(mào)易、投資和競爭進行約束，以防非中立的政府因素進入市場。成員國同時提出了加入該協(xié)議的條件為“高標準的政策協(xié)議”，這其中就鮮明地體現(xiàn)了競爭中立的規(guī)則，包括取消關(guān)稅、嚴格的勞工標準，更重要地是要取消政府對國有企業(yè)給予的優(yōu)惠政策。OECD也同樣制定了競爭中立規(guī)則，該規(guī)則強調(diào)公平市場競爭的重要性，尤其強調(diào)私營企業(yè)和國有企業(yè)在特定市場上應當享有公平的競爭環(huán)境。為此，OECD鼓勵各成員國建立“競爭中立政策架構(gòu)”。在該架構(gòu)下，政府應當降低甚至消除對國有企業(yè)的不當扶持，使私營企業(yè)和國有企業(yè)在特定的市場中處于公平的競爭地位，這也就是競爭中立規(guī)則在OECD的體現(xiàn)，而為了實現(xiàn)這一目的，各成員國政府應當通過事前的結(jié)構(gòu)調(diào)整與事后的競爭監(jiān)督等手段來確保競爭中立的實現(xiàn)。OECD認為，競爭中立規(guī)則的最終目的就是要為市場創(chuàng)造一個公平的競爭環(huán)境，各成員國需要在這一目標的指導下重新審視現(xiàn)有的法律和法規(guī)，使任何企業(yè)不得擁有非中立的競爭優(yōu)勢。同時，OECD制定的競爭中立規(guī)則還要求提高國有企業(yè)的透明度，要求政府及時公布國有企業(yè)的運作成本。競爭中立規(guī)則的制定，就是要最大限度的限制政府對國有企業(yè)的扶持，降低甚至取消政府對國有企業(yè)的優(yōu)惠條件，從而營造一個公平競爭的市場環(huán)境。

公平的市場競爭需要排除外來因素的干擾，尤其是政府因素的介入。國有企業(yè)之所以在市場中具有較強的競爭力，主要原因是這種競爭力來自于政府給予的優(yōu)惠政策，通過政府層面的扶持，國有企業(yè)享有了更多的便利條件甚至特權(quán)，其中包括政府補貼、便利的融資與擔保、獨占壟斷地位等等，這些都是私營企業(yè)所不具備的。而在這些優(yōu)惠政策中，補貼被認為是政府扶持國有企業(yè)的最直接的方式。例如，政府補貼國有企業(yè)后，接受補貼的企業(yè)可以直接通過該補貼來維持其商業(yè)活動；政府扶持國有企業(yè)，還可以通過減免其稅收來達到間接地補貼目的。由此可見，政府對國有企業(yè)的補貼形式并非單一的某種方式，而是具有多樣性的。比如，政府還可以通過以低價甚至無償?shù)姆绞浇o予國有企業(yè)土地使用權(quán)，這就使得國有企業(yè)在與私營企業(yè)競爭中處于絕對的優(yōu)勢地位，因為私營企業(yè)想要獲得相同的土地使用權(quán)則要付出相當高的市場代價，而國有企業(yè)因為有政府的扶持，因而使得其運營成本大大降低。其次，國有企業(yè)相較于私營企業(yè)更容易獲得融資和擔保上的優(yōu)惠與便利條件。與私營企業(yè)不同，國有企業(yè)在從政府或金融機構(gòu)貸款時會有較為便利的條件且會獲得政府的擔保，這使得國有企業(yè)的融資成本大大降低，從而增強了國有企業(yè)同私營企業(yè)市場競爭的資金優(yōu)勢。此外，關(guān)于國有企業(yè)獨占壟斷地位，由于政府出于經(jīng)濟安全等因素的考慮，通常會在涉及到國家經(jīng)濟命脈的如通信、能源、金融等領(lǐng)域允許部分國有企業(yè)享有市場壟斷的地位。這些獨占壟斷地位的國有企業(yè)在某種程度上確實有利于保障國家的經(jīng)濟安全，但是，長期的獨占性壟斷很容易使得整個產(chǎn)業(yè)鏈出現(xiàn)壟斷的局面，這就會直接影響整個市場的公平競爭環(huán)境，這樣反而不利于國家經(jīng)濟的健康發(fā)展。

從經(jīng)濟學的視角看，只有公平的市場競爭才能合理有效地配置市場資源，也才能讓最有效率的企業(yè)提供最為優(yōu)質(zhì)的產(chǎn)品和服務。“競爭中立”這一概念所規(guī)范的對象更多地指向了政府和國有企業(yè)。政府要做自己應該做的，即確保商業(yè)經(jīng)營者之間公平競爭的環(huán)境。而國有企業(yè)在進行商業(yè)活動時，應在公開、公平的市場環(huán)境中與私營企業(yè)競爭，非歧視地對待交易對象。

競爭中立作為一項具有鮮明政策性的規(guī)則，這幾年間在國際舞臺上頻頻出現(xiàn)。它雖然出現(xiàn)的突然，但絕非無本之源。競爭中立的目標在于保證市場中的企業(yè)不會獲得不正當?shù)母偁巸?yōu)勢，所以在規(guī)則設(shè)計之初便是要求各市場主體權(quán)利與義務對等，而權(quán)利是法律關(guān)系的核心。因此，公平競爭權(quán)正是競爭中立規(guī)則法理中的關(guān)鍵?！笆袌龈偁幫瓿闪藦淖杂筛偁幍焦礁偁幍霓D(zhuǎn)型?！盵4]在自由資本主義時期，市場的調(diào)節(jié)作用備受推崇，自由主義經(jīng)濟政策被大多數(shù)政府奉行。那時的自由競爭權(quán)是私法上一顆璀璨的明珠。但壟斷資本主義階段后期，由于社會制度的內(nèi)在缺陷導致自由競爭政府阻礙了市場競爭機制的運作。在國家資本主義思想的指導下，西方國家紛紛通過頒布了限制自由競爭權(quán)、倡導公平競爭權(quán)的法律，來保證全社會的利益及競爭秩序的良性運行。公平競爭權(quán)是指經(jīng)營者在市場競爭過程中，依據(jù)競爭法所享有的要求，其他經(jīng)營者及相關(guān)主體進行公平競爭的權(quán)利。[5]P102-103理論界中，存在兩種公平競爭權(quán)的概念，廣義公平競爭權(quán)和狹義公平競爭權(quán)。前者包括市場主體在競爭過程中所獲得的合法權(quán)益，除了公平競爭權(quán)外，還包括在社會經(jīng)濟領(lǐng)域等各方面的享有公平競爭的權(quán)利。后者僅針對市場中的經(jīng)營主體，國有企業(yè)相互競爭的市場參與者所獲得的競爭中立原則保護，屬于后者的范疇?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》規(guī)定：有下列情形之一的，可以依法提起行政訴訟：(一)被訴的具體行政行為涉及其相鄰權(quán)或者公平競爭權(quán)的；......。這是我國首次出現(xiàn)有關(guān)于“公平競爭權(quán)”的司法解釋。[6]可見這一權(quán)利類型已經(jīng)至少得到了我國立法機構(gòu)的認可。

通過比較研究公平競爭權(quán)的基本理論與競爭中立，公平競爭權(quán)是競爭中立的核心和基礎(chǔ)。首先，確保任何市場主體都不會獲得不正當?shù)母偁巸?yōu)勢是競爭中立規(guī)則的目標。而公平競爭權(quán)也正是以消除市場主體競爭上的權(quán)利差異為己任。其次，部分企業(yè)違反競爭中立規(guī)則致使其他企業(yè)獲得較少的市場機會和生產(chǎn)資源，使其競爭利益受損，這些也可以歸于公平競爭權(quán)調(diào)整的范疇。

從競爭中立不同的定義及界定中我們不難發(fā)現(xiàn)，競爭中立規(guī)則的提出，具有以下兩點意義。

第一，有利于消除政府管制的競爭扭曲效果。國有企業(yè)因為具備私營企業(yè)所不具備的競爭優(yōu)勢，所以在與私營企業(yè)共同競爭時享有更強的競爭力，在 OECD 看來，企業(yè)并非依靠自身的實力取得的競爭力，政府給予的扶持才是根源。而競爭中立規(guī)則之所以被提出，其目的就是在于最大程度上削減政府給予國有企業(yè)的不合理競爭優(yōu)勢，維護國企和私企之間相對公平的競爭。在OECD 看來，為了維護公平的市場競爭環(huán)境，在競爭中立的框架下必須要對現(xiàn)有的法律和行政法規(guī)重新審查評估，使國有企業(yè)的運營環(huán)境盡量與私營企業(yè)相同。

第二，有利于實現(xiàn)國有企業(yè)與私營企業(yè)之間的公平競爭。競爭中立的目的在于創(chuàng)造一個公平的競爭環(huán)境，使國有企業(yè)和私營企業(yè)都能夠享有一個相同的環(huán)境，以使它們能夠公平定價，同時減少低效率?；谡姆龀?，國有企業(yè)得到許多私營企業(yè)無法企及的競爭優(yōu)勢，這些優(yōu)勢包括稅收、融資等方面，這導致不能反映國有企業(yè)的真實經(jīng)營成本，造成生產(chǎn)及消費環(huán)節(jié)的扭曲。而競爭中立規(guī)則正是致力于消除這種扭曲，從而使市場增強良性發(fā)展的活力，維護公平的市場競爭環(huán)境。

二、競爭中立規(guī)則的法律化趨勢

競爭中立規(guī)則要求實現(xiàn)不受外來因素干擾的市場競爭，旨在重新規(guī)劃現(xiàn)存國際經(jīng)濟規(guī)則或制度，從而保證在國有企業(yè)和非國有企業(yè)之間實現(xiàn)公平競爭，它的邏輯構(gòu)成可以從義務主體、適用范圍、相關(guān)措施等幾個方面論述，這些都是競爭中立法律化實踐的重要組成部分。

競爭中立規(guī)則的義務主體。澳大利亞政府所屬的所有企業(yè)以及其分支機構(gòu)都適用于澳大利亞相關(guān)競爭法律中所明確的競爭中立規(guī)則。并且澳大利亞政府在《聯(lián)邦競爭中立政策聲明》中也明確的表述到：競爭中立規(guī)則的義務主體是政府，主要是為了限制政府的商業(yè)行為。[7]《歐盟運行條約》第106條中規(guī)定禁止成員國制定或?qū)嵤┻`反條約所包含的規(guī)則的措施，則被認為是歐盟的競爭中立規(guī)則，該條款明確規(guī)定了競爭中立規(guī)則的義務主體是國家，并且該條對國有企業(yè)也可以進行規(guī)制。[8]P110從上述表述可以看出澳大利亞和歐盟在競爭中立規(guī)則中的義務主體都包括了國有企業(yè)，他們的共同特征都是參與商業(yè)活動，實施經(jīng)濟行為，并具有一定的營利性。

競爭中立規(guī)則的適用范圍。競爭中立規(guī)則在澳大利亞不僅適用于其政府管理下的所有的企業(yè)及其分支機構(gòu)，而且還幾乎適用于所有的產(chǎn)業(yè)部門，以達到能夠?qū)崿F(xiàn)公平競爭的市場環(huán)境的目的。歐盟在對待競爭中立問題上通常適用《歐盟運行條約》第106條的相關(guān)規(guī)定。該條明確規(guī)定了應該受到歐盟條約中有關(guān)競爭條款規(guī)定的約束除了私營企業(yè)，國有企業(yè)也應該同樣被制約，除了對特殊情況有所規(guī)定外，成員國不得以任何理由或措施對抗這條規(guī)則。因此，歐盟的競爭中立規(guī)則適用于其所有成員國的國有企業(yè)和非國有企業(yè)，一旦發(fā)現(xiàn)有成員國違反了《歐盟運行條約》中對市場競爭作出的相關(guān)規(guī)定，對該國的國有企業(yè)進行直接注資或者援助，那么委員會則可以做出要求企業(yè)停止相關(guān)措施的決定。因為，歐盟禁止任何形式的政府干預企業(yè)活動的行為。在我國，部分學者認為，競爭中立規(guī)則僅僅適用于進行商業(yè)性運營的國有企業(yè)，而不適用于提供公益服務的國有企業(yè)。筆者認為，該競爭中立規(guī)則適用范圍的界定有失偏頗。競爭中立規(guī)則的適用范圍應當是行政性壟斷中的行業(yè)性壟斷。國有企業(yè)能夠享有私營企業(yè)沒有的競爭優(yōu)勢，根本原因在于政府機構(gòu)運用公權(quán)力對市場競爭進行了限制和排斥。因此，本質(zhì)上是基于政府對經(jīng)濟的不當干預，亦即是政府的反競爭行為。我國的政府反競爭行為主要是指行政性壟斷，也稱濫用行政權(quán)力限制競爭行為或者行政性限制競爭行為，盡管《反壟斷法》中并沒有界定行政性壟斷的概念，但從具體條款中得知，行政性壟斷是指行政機關(guān)或其授權(quán)的公共組織濫用行政權(quán)力，排除或限制競爭的行為。隨著我國國企改革的不斷推進，自上個世紀九十年代初以來，國有企業(yè)在競爭性領(lǐng)域大量退出，“國退民進”的趨勢十分明顯，許多傳統(tǒng)國企經(jīng)過股份制改造后，成為多元化的國有控股公司或上市公司，逐步建立起現(xiàn)代企業(yè)制度，已經(jīng)蛻變成為真正意義上的市場主體。然而，在石油、電力、煤炭、鋼鐵、煙草、有色金屬、交通運輸設(shè)備等基礎(chǔ)性、資源性行業(yè)涉及國計民生的行業(yè)， “國進民退”現(xiàn)象仍存在，國有及國有控股企業(yè)的壟斷情況有所加強，數(shù)量幾乎沒有減少，而這些領(lǐng)域的私企生存環(huán)境十分惡劣，處于不合理的競爭劣勢地位。也就是說，在這些以提供公共服務為主的公用企業(yè)領(lǐng)域，行業(yè)性壟斷問題普遍存在，直接影響著競爭中立的市場競爭機制的建立。

競爭中立措施。澳大利亞是最早將競爭中立寫入本國法律的國家，所以其擁有比較具體的競爭中立規(guī)則。在實施競爭中立規(guī)則的過程中，所堅持的一個最重要的原則就是政府盡可能地為國有企業(yè)和私營企業(yè)創(chuàng)造一個公平的競爭環(huán)境，國有企業(yè)不能因為政府所給予的補貼和優(yōu)惠政策等獲得不當優(yōu)勢，而使私營企業(yè)在競爭中處于劣勢地位。其競爭中立的措施主要有：稅收中立措施，政府不得給予國有企業(yè)私營企業(yè)所不享有的稅務減免等稅收優(yōu)惠政策，即確立統(tǒng)一的標準，使國有企業(yè)與私營企業(yè)享受同等的稅收待遇；信貸中立措施，即國有企業(yè)與其他經(jīng)營者享有同樣的貸款利率；政策中立措施，即政府制定的每一項政策應當同等的適用于國有企業(yè)和私營企業(yè)。

澳大利亞競爭中立的法律化實踐。競爭中立要求政府商業(yè)活動相較其私營部門競爭者不應僅由其公共部門屬性而獲得競爭優(yōu)勢。在全球國有企業(yè)治理結(jié)構(gòu)調(diào)整，政府職能轉(zhuǎn)變的浪潮之下，實行競爭中立最早的澳大利亞的經(jīng)驗很具有參考價值。目前澳大利亞是全球唯一一個既將競爭中立作為競爭制度的原則，同時又有一套完整的執(zhí)行、監(jiān)督和投訴體系的國家。20世紀80年代，在英國撒切爾政府激進私有化改革的影響下，為減輕政府財政負擔、提高國企效率，同為英聯(lián)邦成員的澳大利亞政府開始了國有企業(yè)私有化改革。與西歐國家和新西蘭相比，由于改革前澳大利亞的國有經(jīng)濟規(guī)模相對不大，且大多數(shù)國有企業(yè)處于盈利狀態(tài)，因此，澳大利亞在改革伊始并未選取“一賣了之”的激進方式，而是以開放市場、發(fā)展混合所有制經(jīng)濟為主，一些商業(yè)性政府部門也未被私有化，而是選擇了改組成國有企業(yè)作為過渡。但國有企業(yè)改革并未解決澳大利亞國內(nèi)競爭不足的問題。澳大利亞現(xiàn)行競爭法律體系最初由1974年《貿(mào)易行為法》建立。根據(jù)澳大利亞憲法，各州擁有較大的政治、經(jīng)濟自主權(quán)，由議會制定的《貿(mào)易行為法》只能規(guī)制公司的競爭行為和州際間的貿(mào)易商業(yè)來往。而各州政府控制的實體并不以公司形式存在，不受《貿(mào)易行為法》規(guī)制，同時，各州利用其地方立法權(quán)施行地方保護主義，區(qū)域壟斷嚴重限制了國內(nèi)競爭，阻礙了澳大利亞經(jīng)濟發(fā)展。

在上述背景下，澳大利亞政府在進行國企改革的同時，開始著手調(diào)整競爭制度。1991年7月，在一次特別首腦會議上，各洲的首腦一致同意實施一個更廣泛的、國內(nèi)統(tǒng)一的政策框架，被稱為國家競爭政策(NPC)。國家競爭政策包括六個重點改革方面，競爭中立政策是其中之一，成為規(guī)制政府企業(yè)經(jīng)營行為的重要規(guī)則，以便于政府企業(yè)在與私營企業(yè)的競爭中不能夠享受到不公平的競爭優(yōu)勢，也就是建立一個公平的競爭環(huán)境，使國有企業(yè)與私營企業(yè)能夠公平競爭。在國家競爭政策指引下，澳大利亞聯(lián)邦政府在1995 年4月11日與地方政府簽署了《競爭原則協(xié)議》等三項政府間的協(xié)議。1995 年至 2005 年間的相關(guān)國家競爭政策改革內(nèi)容被規(guī)定在這三個協(xié)議中?！陡偁幵瓌t協(xié)議》進一步澄清了競爭中立政策的目標：消除來自于從事重大商業(yè)活動的政府企業(yè)所有制的資源分配扭曲，政府企業(yè)不應當只因其公共部門所有權(quán)性質(zhì)而享受任何凈競爭優(yōu)勢。這些原則只適用于國有實體的商業(yè)活動，而不適用于這些實體的非商業(yè)、非盈利活動。從澳方最終的評估結(jié)果來看，其從 1995 年起開始實行的競爭中立政策收效明顯。當競爭中立方面的改革告一段落之后，如何使澳大利亞市場維持競爭中立的狀態(tài)就變成了重點所在。澳大利亞政府建立了一系列自中央到地方的各級投訴機構(gòu)，構(gòu)成了投訴制度。澳大利亞聯(lián)邦的投訴機構(gòu)為聯(lián)邦投訴辦公室(AGCNCO)，它是生產(chǎn)力委員會的一個專門機構(gòu)，除了調(diào)查投訴之外，AGCNCO還向國有企業(yè)提供建議和幫助，以幫助其推行競爭中立改革。各州、地區(qū)或者建立了獨立于政府部門的投訴辦公室，或者直接由財政部門處理競爭中立方面的投訴。一旦相關(guān)市場實體認為，國有企業(yè)獲得了不正當競爭優(yōu)勢，就可向這些投訴機構(gòu)進行競爭中立方面的投訴。投訴機構(gòu)將依據(jù)程序就投訴調(diào)查相關(guān)情況，包括確認投訴本質(zhì)和所稱被扭曲的競爭中立的特殊細節(jié)的詳述，確認相關(guān)投訴屬于本投訴機構(gòu)處理，確認該國有企業(yè)進行了重大商業(yè)活動，確認投訴所涉及的競爭優(yōu)勢是由于公有制產(chǎn)生，具體考慮投訴所涉及的情況對競爭中立規(guī)則有哪些違背。

CPTPP協(xié)議的競爭中立規(guī)則。CPTPP，較之其前身TPP，新協(xié)議名稱為“全面且先進的跨太平洋伙伴關(guān)系協(xié)定”，是包括日本、加拿大、澳大利亞等亞太11個國家簽署的具有高標準、高水平的新型自由貿(mào)易協(xié)定。盡管原始TPP中有暫停的部分，但CPTPP仍是21世紀一項高標準的自由貿(mào)易協(xié)定。根據(jù)其已經(jīng)公布的法律文件可知，CPTPP協(xié)議條款所覆蓋的范圍很寬，包括競爭政策、金融服務、關(guān)稅、跨境服務、環(huán)境、電子商務、政府采購、合作和能力建設(shè)等眾多領(lǐng)域，超過了以往制定的任何一個自由貿(mào)易協(xié)定，這些內(nèi)容正是在WTO框架下多年無法實現(xiàn)的內(nèi)容。而這些協(xié)議的核心正是競爭中立的相關(guān)問題。況且，CPTPP已經(jīng)將建立和維持競爭法和有關(guān)當局、競爭法執(zhí)法的程序公正、透明度、消費者保護、私人訴訟權(quán)利和技術(shù)合作、政府不得在國有企業(yè)和私營企業(yè)間構(gòu)成歧視等一系列內(nèi)容都納入到了相關(guān)法律文件的競爭文本中，其目的就是為了使跨太平洋伙伴關(guān)系成員國之間有一個公平競爭的市場經(jīng)濟環(huán)境，促進各成員國之間的貿(mào)易自由化。

OECD制定的競爭中立規(guī)則。在美國的大力支持和推動下，經(jīng)濟合作與發(fā)展組織(OECD)早在2009年就開始了對競爭中立的深入研究。其在2011年和2012年公布的兩份報告《競爭中立和國有企業(yè)——挑戰(zhàn)和政策選擇》和《競爭中立——確保國營企業(yè)和私營企業(yè)間的公平貿(mào)易》中指出了競爭優(yōu)勢的來源、打擊競爭優(yōu)勢的途徑、分析競爭中立的框架、對國有企業(yè)公司治理與實施競爭中立之間的關(guān)聯(lián)、競爭中立所規(guī)制的具體方面等問題。而且，這兩份報告指出，國有企業(yè)因其特殊身份所享有的競爭優(yōu)勢，造成了與私營企業(yè)之間的不公平競爭，這種競爭優(yōu)勢主要有：第一，來自政府的直接補貼，國有企業(yè)可以直接獲得私營企業(yè)所不具有的競爭優(yōu)勢即政府的補貼或者直接注資維持商業(yè)活動；第二，特許融資和擔保，政府支持的國有企業(yè)可以獲得金融機構(gòu)給予的低于市場利息的貸款，對比私營企業(yè)而言，這種由政府做出的擔保，使國有企業(yè)在需要融資時獲得更大的優(yōu)勢；第三，政府提供的私營企業(yè)所不享有的優(yōu)惠待遇，比如說對反壟斷執(zhí)行和履行中有披露要求時的豁免，以及政府采購時具有的信息優(yōu)勢；第四，破產(chǎn)例外規(guī)則，因為國有企業(yè)資本為政府所有，沒有了對破產(chǎn)的擔憂，企業(yè)對其經(jīng)營活動就沒有了限制；第五，壟斷優(yōu)勢，國有企業(yè)因其貫徹國家產(chǎn)業(yè)政策的目標而具有壟斷地位，控制和影響上下游產(chǎn)業(yè)的價格和產(chǎn)量，比之私營企業(yè)更具有優(yōu)勢，從而影響國家產(chǎn)業(yè)的健康發(fā)展。以上這些競爭優(yōu)勢并不是依靠國有企業(yè)自身良好的治理、領(lǐng)先的技術(shù)以及其他方面的良好表現(xiàn)所獲得的，而是憑借政府的支持和國家給予的特殊所有制地位獲得的，這種優(yōu)勢地位不僅對其他市場競爭主體不公，造成不公平的競爭環(huán)境，更不利于企業(yè)自身的提高和發(fā)展。所以，競爭中立的措施必須包括稅收中立、信貸中立、保證國有企業(yè)與私營企業(yè)之間的公平競爭等要求。此外，保持競爭中立規(guī)則的方法在以上兩份報告中也有所提及，即第一種方法是通過制定相關(guān)法律以保證競爭中立的實施。第二種方法是政府各部門之間進行協(xié)調(diào)與合作，以打擊不正當?shù)母偁幮袨閬韺崿F(xiàn)競爭中立的目的。第三種方法是游說政府機構(gòu)改變相應的政策，從而實現(xiàn)競爭中立的狀態(tài)。

三、競爭中立規(guī)則不同類型的比較分析

市場經(jīng)濟是法治經(jīng)濟，根據(jù)自身經(jīng)濟發(fā)展的戰(zhàn)略，競爭中立框架在不同司法轄區(qū)呈現(xiàn)出不同的特點，側(cè)重點各有不同，其法律化實踐也呈現(xiàn)不同。以下將從形成路徑、制度安排和價值取向三個方面比較分析三種模式的競爭中立的差異。

第一，基于形成路徑的類型化比較。澳大利亞的競爭中立始于其國企改革，澳大利亞聯(lián)邦政府及其州政府擁有眾多的國有企業(yè)，國有企業(yè)因其所有制性質(zhì)而獲得巨大的市場競爭優(yōu)勢，扭曲了市場競爭，對經(jīng)濟的發(fā)展造成嚴重的阻礙。1991年7月，經(jīng)澳大利亞各州領(lǐng)導人一致同意，聯(lián)邦政府決定制定“更廣泛、更統(tǒng)一的國家層面的競爭政策”。從1993年始，澳大利亞著手審查國內(nèi)競爭政策，通過審查發(fā)現(xiàn)，對于政府的大部分商業(yè)行為，澳大利亞競爭法已經(jīng)無法進行有效的監(jiān)管，特別是政府給予國有企業(yè)財政補貼和稅收豁免，使其在市場競爭中享有成本和定價等優(yōu)勢。鑒于此，國有企業(yè)得以低價經(jīng)營，打擊競爭對手，最終導致市場競爭的扭曲。面對這種情況，澳大利亞聯(lián)邦政府認為應當對政府的商業(yè)行為進行法律規(guī)制，首先就是要提供更為全面的競爭法規(guī)范。因此，澳大利亞聯(lián)邦政府于1995年頒布了一系列全國性競爭法規(guī)，包括《競爭政策改革法案》、《競爭原則協(xié)議》、《行為法協(xié)議》和《實現(xiàn)全國競爭政策和處理與競爭支付及相關(guān)改革協(xié)議》等。其次，在事后救濟上，澳大利亞則組建了競爭與消費者委員會和國家競爭理事會，監(jiān)督和管理競爭法規(guī)的實施。1996年6月，澳大利亞發(fā)布了其關(guān)于競爭中立最重要的文件，《聯(lián)邦競爭中立政策聲明》，明確指出：“政府商業(yè)活動不應當僅憑其公共部門所有權(quán)而享有高于私營部門競爭者的競爭優(yōu)勢”。從上述情況可以看出，澳大利亞競爭中立的建立目的在于改變國內(nèi)市場競爭的扭曲，由聯(lián)邦政府統(tǒng)一出臺法規(guī)調(diào)整聯(lián)邦及各州政府的商業(yè)行為、國有企業(yè)的競爭行為，并設(shè)專門機構(gòu)執(zhí)行。

2008年全球金融危機和隨后的“歐債危機”，引發(fā)了世界經(jīng)濟格局的調(diào)整，美國、歐盟等發(fā)達經(jīng)濟體遭受重創(chuàng)，而中國等新興經(jīng)濟體崛起，引發(fā)了全球貿(mào)易主導力量的變動。面對金融危機，傳統(tǒng)的財政和貨幣政策刺激效果不佳，發(fā)達經(jīng)濟體進而希望重返實業(yè)化，增強企業(yè)實力從而推動貿(mào)易發(fā)展。2010年，美國總統(tǒng)簽署了《美國制造業(yè)促進法案》，希望通過 “重返制造業(yè)”刺激出口，增加就業(yè)，拉動經(jīng)濟復蘇，卻面臨著來自新興市場經(jīng)濟體以及發(fā)展中國家企業(yè)的巨大競爭壓力。因此，美國等發(fā)達經(jīng)濟體通過競爭中立來批評新興經(jīng)濟體的國有企業(yè)，認為其以整個國家為后盾，在全球范圍內(nèi)開展貿(mào)易、投資、并購以及金融等業(yè)務，片面地認為這些國有企業(yè)獲得補貼或擁有壟斷地位，對發(fā)達國家的企業(yè)造成不公平競爭。希望通過設(shè)立保證公平市場環(huán)境的競爭中立規(guī)則，限制國有企業(yè)行為，保持發(fā)達經(jīng)濟體企業(yè)的市場競爭力。在這種情況下歐美等發(fā)達國家力推競爭中立，實際上是在制定新的國際經(jīng)濟規(guī)則，抵制新興經(jīng)濟體的沖擊并在未來的國際經(jīng)濟競爭中占據(jù)先機。

根據(jù)規(guī)則影響力大小和影響范圍的不同，全球經(jīng)貿(mào)規(guī)則的發(fā)展會遵循由少數(shù)向多數(shù)，由低水平向高水平推進的演變軌跡。全球經(jīng)貿(mào)規(guī)則由開始提出到最終形成通行規(guī)則通常會經(jīng)過三個階段的演變：第一，發(fā)達國家主導的國內(nèi)或雙邊協(xié)定規(guī)則；第二，具有全球影響力的國際組織制定的規(guī)則或指導原則；第三，多個區(qū)域性合作組織協(xié)定或全球性的硬性約束機制，具有“國際法”的屬性。在演變過程中，經(jīng)貿(mào)規(guī)則從單個或少數(shù)國家走向國際，國際組織是不可或缺的橋梁和推動力。從澳大利亞競爭中立的形成路徑看，其競爭中立的內(nèi)容基本上屬于國內(nèi)法律淵源，可以收入國內(nèi)競爭法的范疇，在競爭中立這一國際經(jīng)貿(mào)規(guī)則的形成過程中，澳大利亞的版本屬于上述第一階段。相比之下，OECD和美國的競爭中立屬于上述規(guī)則形成的第二階段，到目前為止，還屬于沒有強制力的國際軟法。全球化時代，貿(mào)易和投資領(lǐng)域的國內(nèi)法規(guī)則通過“溢出”而轉(zhuǎn)變成國際法規(guī)則，既是常見現(xiàn)象，也是諸多雙邊、多邊規(guī)則的主要生成路徑之一。

第二，基于制度安排的類型化比較。雖然競爭中立本質(zhì)上是一項競爭制度，但澳大利亞為了解決聯(lián)邦及各州國有企業(yè)對國內(nèi)市場競爭的破壞，在其競爭法之外專門規(guī)定競爭中立制度，并設(shè)專門機構(gòu)受理關(guān)于競爭中立的投訴、建議，審查政府及國有企業(yè)的行為并依競爭中立規(guī)范進行處理。澳大利亞競爭中立專門的機關(guān)在執(zhí)行上具有一定的靈活性，在堅守競爭中立承諾的前提下，根據(jù)實際情況進行自由裁量。其做法與OECD報告中的方案類似，首先通過評估明確國有企業(yè)的活動是否具有商業(yè)性質(zhì)；其次，在國有企業(yè)中加速、深化公司制改革，建立現(xiàn)代企業(yè)制度，使其獨立于政府干涉并增強對公眾的透明度。在靈活度上，不僅根據(jù)不同企業(yè)，如國有企業(yè)和特殊行業(yè)，制訂了不同改革方案，而且在不同地區(qū)，靈活地執(zhí)行競爭中立政策；在行政管理過程中堅持監(jiān)管中立的承諾，各個司法區(qū)定期向聯(lián)邦匯報改革、執(zhí)行的情況，并加強溝通，提高全國范圍內(nèi)對政策目標的理解程度，促進競爭中立目標的實現(xiàn)。在競爭中立的適用對象上，澳大利亞的設(shè)計有橫向、縱向兩個維度。橫向維度，是指競爭中立政策適用于絕大多數(shù)產(chǎn)業(yè)部門，包括基礎(chǔ)設(shè)施、能源、通信、鐵路、機場、金融、郵政、高等教育這些國有資本占優(yōu)勢的領(lǐng)域，力圖排除政府對市場的不正當干涉，打造公平的競爭環(huán)境，這也體現(xiàn)了其改革的決心?？v向維度上，澳大利亞自聯(lián)邦到各州政府所有的企業(yè)及其分支機構(gòu)、享受政府預算部門提供財政支持的商業(yè)機構(gòu)，以及政府機構(gòu)中從事競爭性商業(yè)活動的部門。當然，如果政府機構(gòu)的任何營利性商業(yè)活動遭到投訴，或者需要評估某項政策的覆蓋面，競爭中立執(zhí)法的強度可能加大，政府所有的商業(yè)活動都應遵循競爭中立規(guī)則。競爭中立規(guī)則力圖要在以下方面取得一定效果：國有企業(yè)的經(jīng)營定價、盈利率、稅收等反映真實經(jīng)營狀況；政府在國有企業(yè)方面的預算減少；執(zhí)法者的自治和靈活度提高；對競爭中立政策的理解普及到消費者及至整個社會。

OECD發(fā)布的研究報告已經(jīng)明確提出了競爭中立框架，但研究報告畢竟還不是有約束力的規(guī)范。在其研究中，OECD曾對其成員國做過調(diào)查，結(jié)果顯示，超過四分之三的成員國已經(jīng)在其國內(nèi)法中對競爭中立作出規(guī)定，強調(diào)國有企業(yè)與私營企業(yè)之間平等的權(quán)利、義務和法律地位。以歐盟為例，歐盟在50多年前就已確立了競爭中立，《歐盟憲法條約》規(guī)定了任何成員國的公共企業(yè)都應受競爭法的調(diào)整，《條約》授權(quán)歐盟委員會要求任何進行不正當競爭的公共企業(yè)停止行為，如果該公共企業(yè)進行的不正當競爭有成員國國內(nèi)法律或政府政策支持，歐盟委員會可以要求成員國停止該立法或政策。上述第一部分已經(jīng)介紹了OECD報告中關(guān)于競爭中立框架的制度安排，不再贅述，這些需要特別提及的一點是，OECD報告在總結(jié)了各國的經(jīng)驗之后，指出維持競爭中立主要包括以下3種途徑：

(1)游說途徑。OECD的研究報告已經(jīng)指出國有企業(yè)的不正當競爭優(yōu)勢通常來自政府的優(yōu)惠政策，競爭機構(gòu)可以采取對立法機構(gòu)“游說”的方式影響立法，改變因企業(yè)性質(zhì)給予優(yōu)惠的立法或政策。

(2)競爭法途徑。正如歐盟一樣，大多數(shù)國家的競爭中立規(guī)則都體現(xiàn)在其競爭法中，競爭中立關(guān)注的是國有企業(yè)與私營企業(yè)之間的競爭，大體還是競爭法調(diào)整的內(nèi)容。但競爭法調(diào)整存在的一個問題是，國有企業(yè)享有的不正當競爭優(yōu)勢并不是其自身實施的行為，而是政府行為，這就沒有進入競爭法調(diào)整的范圍。如果采取競爭法途徑實施競爭中立規(guī)則，則需要把政府的行為納入監(jiān)管之中。

(3)綜合立法途徑。這一路徑的典型例子就是澳大利亞，澳大利亞競爭中立框架的建立并不是專門就競爭中立而立法的，競爭中立也不是特別的法律關(guān)系，澳大利亞發(fā)布了一系列競爭中立的指導性文件，并通過政府各個部門之間的協(xié)調(diào)、合作來實現(xiàn)競爭中立的目標。

美國前副國務卿羅伯特·霍馬茨曾多次對競爭中立發(fā)表意見，一定程度上代表了美國的態(tài)度。在霍馬茨看來，現(xiàn)有國際經(jīng)濟規(guī)則在調(diào)整國有企業(yè)與私營企業(yè)公平競爭方面存在真空地帶，競爭中立的核心就是要對現(xiàn)有國際經(jīng)貿(mào)規(guī)則進行更新和調(diào)整以彌補這一真空。他進一步表示，一個國家采取什么樣的經(jīng)濟體制是其權(quán)力，美國無法也無意去干涉和評價，但是經(jīng)濟主體在市場中享有平等競爭地位是任何經(jīng)濟體制下的政府應該加以保障的。在此前的TPP談判中，美國憑借其作為世界霸主的超強經(jīng)濟與政治地位主導了談判，上文已經(jīng)提及，多邊國際貿(mào)易協(xié)定是美國推行競爭中立框架的一條途徑，TPP也因此被視為解決國有企業(yè)問題的一個契機。例如，美國將TPP定位為“高標準的政策協(xié)議”，任何國家加入TPP須在貿(mào)易、投資和競爭方面做出承諾，并將其納入國內(nèi)法中體現(xiàn)其約束力。CPTPP新架構(gòu)共識保留了原TPP超過95%的項目，具體來說，承諾的主要內(nèi)容包括取消給予國有企業(yè)的大量補貼、提高知識產(chǎn)權(quán)的保護程度、執(zhí)行嚴格的勞工、環(huán)境標準等。

第三，基于價值取向的類型化比較。澳大利亞的競爭中立本質(zhì)上是鼓勵國有企業(yè)與非國有企業(yè)之間的競爭，保證市場競爭不因政府的干預而被扭曲。但政府并不是采取對市場放任不管的態(tài)度，市場經(jīng)濟發(fā)展的歷史已經(jīng)證明完全的自由市場將會導致市場失靈，出現(xiàn)壟斷、資源浪費和貧富懸殊等問題。澳大利亞的競爭中立反對的是政府國有企業(yè)與非國有企業(yè)之間的非中立性干預，但是不否定中立性干預，例如，澳大利亞要求在硬件(電腦、網(wǎng)絡設(shè)備、主機和打印機等)采購中至少10%的合同(以金額計算)授予中小企業(yè)；要求電信公司Telstra履行電信普遍服務義務，即不管是以廉價的光纖方式還是高昂的衛(wèi)星方式必須為全體澳大利亞國民提供商用64kbit/s ISDN接入服務。[10]澳大利亞的“競爭中立”包含兩層含義：其一，減少政府對競爭的限制；其二，政府干預對競爭的影響必須在國有企業(yè)與非國有企業(yè)、本州企業(yè)與非本州企業(yè)之間保持中立。澳版的競爭中追求的市場競爭的實質(zhì)公平，同時采取靈活的技術(shù)措施來實現(xiàn)，例如，澳大利亞在競爭中立的實施中區(qū)分了政府的商業(yè)行為和非商業(yè)行為，非商業(yè)行為的政府干預是不受限的。其專門的執(zhí)行機關(guān)始終堅持競爭中立的承諾，但是在具體執(zhí)行過程中具有一定的靈活性。

總體來看，OECD競爭中立框架具有以下幾個特點：第一，規(guī)則設(shè)定相對中性，并非針對某國特有，也并非專門針對國有企業(yè)。第二，傾向于規(guī)則設(shè)置的“軟性”約束，而非硬性法規(guī)。第三，對國有企業(yè)享受的競爭優(yōu)勢和承擔的社會責任方面給予平衡考慮。既考慮國有企業(yè)的競爭優(yōu)勢，也承認國有企業(yè)承擔的社會責任；既強調(diào)國有企業(yè)競爭規(guī)范，也強調(diào)市場運行機制的完善。第四，OECD是目前國際組織中關(guān)于競爭中立規(guī)則研究最為深入的組織。OECD對各國競爭中立的實踐和研究跟蹤時間長，標準較為健全規(guī)范；OECD的競爭中立框架與各國競爭法、反壟斷法、投資協(xié)定、跨境貿(mào)易、公司治理等規(guī)則相互補充，形成了從法規(guī)到實踐的整套規(guī)則。與澳大利亞的競爭中立相比，OECD的競爭中立規(guī)則的八項主張對排除政府限制貌似絕對化了，完全排除政府對競爭的限制，而沒有像澳大利亞一樣至少在效果上區(qū)分中立性干預和非中立性干預，可以看出，它的競爭中立追求的是形式公平。

此前，美國一直在TPP和TTIP談判中高調(diào)推行其競爭中立主張，但其國內(nèi)卻缺乏相應的法律實踐，這種言行不一致讓人懷疑其對競爭中立的支持是否貨真價實。[11]競爭中立在澳大利亞的提出是為了推動國內(nèi)經(jīng)濟的發(fā)展，美國將其國際化的過程卻是遏制新興經(jīng)濟體(尤其是中國)的過程。羅伯特·霍馬茨在2011年5月發(fā)表的文章《競爭中立：保證全球競爭的合理基礎(chǔ)(Competition Neutrality: Maintaining a level playing field between public and private business)》中指責中國和其他國家為了搶占市場份額，給予國有企業(yè)優(yōu)惠，使其具有規(guī)模優(yōu)勢。國有企業(yè)得到來自政府的稅收、監(jiān)管、采購、國內(nèi)市場優(yōu)先等優(yōu)惠政策，實際上降低了企業(yè)的營運成本，使其產(chǎn)品和服務在市場上更具競爭力，獲取經(jīng)濟利益，進而國有企業(yè)能夠開發(fā)新技術(shù)，從而在國內(nèi)和國際市場上都保持競爭力?！盵12]二戰(zhàn)后，美國確立了全球范圍內(nèi)的經(jīng)濟霸主地位，不斷對外輸出商品、服務和投資來進一步拉動其經(jīng)濟增長，打開別國市場就是這一戰(zhàn)略的關(guān)鍵環(huán)節(jié)。而像中國等新興國家的國有企業(yè)不僅在其國內(nèi)占有很大市場份額，而且在2008年全球金融危機之后走出國門，在國際市場甚至美國本土對美國企業(yè)形成了巨大威脅。競爭中立規(guī)則正好彌補了當前國際經(jīng)貿(mào)領(lǐng)域國有企業(yè)規(guī)制的空白，為美國限制別國的國有企業(yè)提供了理論和制度工具。建立在這種目的之上，美國的競爭中立顯然是要排除政府對市場競爭的干預，實現(xiàn)自由化的投資，這種觀點和以亞當·斯密為代表的古典經(jīng)濟學派如出一轍。但資本主義發(fā)展的歷史早已證明完全的自由放任會導致市場失靈，美國的競爭中立相對于古典經(jīng)濟學派的觀點更加激進。但這并不是美國無知的表現(xiàn)，恰恰是美國試圖推進國際市場高度甚至是完全的自由化來實現(xiàn)美國企業(yè)繼續(xù)壟斷全球的主要核心產(chǎn)品、技術(shù)和服務等市場。[13]美國的競爭中立是自由的競爭中立。

四、競爭中立規(guī)則引入面臨的困境

國有企業(yè)的不平等競爭優(yōu)勢是競爭中立規(guī)則要解決的主要問題，因為國有企業(yè)破壞了公平的市場競爭環(huán)境，不利于市場主體之間的公平競爭，原因是這些國有企業(yè)要么是政府直接擁有，要么是能夠獲得政府的優(yōu)惠政策。競爭中立規(guī)則不僅存在于澳大利亞模式和OECD模式，在新簽署的CPTPP協(xié)議中，同樣有競爭中立規(guī)則的確立，該協(xié)議的目的就是要營造一個公平的市場競爭環(huán)境，讓所有市場主體均能在公平的條件下展開競爭。為此，協(xié)議要求成員國限制國有企業(yè)的活動，讓外國企業(yè)在國內(nèi)能夠和國有企業(yè)一樣享有無差別待遇。除禁止對國有企業(yè)實行專門的免稅外，還要求不得降低產(chǎn)品與服務的價格，禁止國家排斥外國企業(yè)與本國企業(yè)的優(yōu)先交易。

“國有企業(yè)”是競爭中立規(guī)則的核心議題，但是，目前在國際上還沒有關(guān)于“國有企業(yè)”的統(tǒng)一標準的定義。OECD對國有企業(yè)的定義是“占有全部、多數(shù)所有權(quán)或重要的少數(shù)所有權(quán)由國家掌握、控制的企業(yè)?！笔澜玢y行政策研究報告對國有企業(yè)的定義是，“政府擁有或政府控制的、從產(chǎn)品和服務的銷售中創(chuàng)造主要收入的經(jīng)濟實體?！比鸬洹⒎姨m等國則把“凡是國家資本占企業(yè)資本的51%以上，國家股東履行所有權(quán)的企業(yè)”界定為國有企業(yè)。[14]CPTPP新架構(gòu)共識保留了原TPP超過95%的項目，其中包括對國有企業(yè)的界定，在原TPP中，美國采用《美國——新加坡自由貿(mào)易協(xié)定》下關(guān)于新加坡國有企業(yè)的定義，即指“商業(yè)運營直接或間接為一國政府所有或受其影響的企業(yè)”。其中，所謂的“有效影響力”的含義比較復雜，它是指政府的表決權(quán)在20%以上，即使國家不直接所有，通過國有控股公司或其他國家企業(yè)間接所有的表決權(quán)，也要加算在內(nèi)。

關(guān)于競爭中立規(guī)則下中國國有企業(yè)在市場中的地位，以美國為代表的發(fā)達國家一直認為，中國國有企業(yè)的非中立的競爭優(yōu)勢主要來源于政府的扶持，這些優(yōu)勢主要包括政府性補貼，政府穩(wěn)定持股，優(yōu)先獲得政府采購等等。[15]P50-70以美國為代表的發(fā)達國家認為，中國的國有企業(yè)獲得了政府大量的優(yōu)惠政策，這嚴重破壞了市場的公平競爭，不利于市場經(jīng)濟的發(fā)展。雖然中國在加入世界貿(mào)易組織的時候承諾不直接或間接干預國有企業(yè)的經(jīng)營活動，但是，近年來政府仍然對國有企業(yè)的運營、決策有著巨大的影響，因為國有企業(yè)控制著國家經(jīng)濟的命脈，關(guān)系著國家的經(jīng)濟安全。盡管中國是一個巨大的市場而且前景廣闊，但是，對于那些在中國的美國企業(yè)來說，中國市場遠沒有達到他們的預期，特別是在新興產(chǎn)業(yè)領(lǐng)域，中國仍沒有建立一個公平的市場環(huán)境。美方認為中國國有企業(yè)獲得政府的扶持，其競爭優(yōu)勢主要在以下幾個方面：

第一，國有企業(yè)在政府采購方面獲得優(yōu)先照顧。美國貿(mào)易代表羅伯特·萊希澤爾(Robert Lighthizer)在發(fā)表的《中國執(zhí)行世界貿(mào)易組織承諾2017年度報告》中堅持不承認中國的市場經(jīng)濟地位，甚至出人意料地聲言對當年同意中國加入WTO的懊悔立場。報告指出，雖然中國在2001年加入世界貿(mào)易組織時承諾盡快加入WTO框架下的政府采購協(xié)定(GPA)，②但是到目前為止，中國政府仍然認為國有企業(yè)不是具有政府部門性質(zhì)的公共部門，這也成為了中國加入《政府采購協(xié)定》的主要障礙。中國政府的這一立場也使得中國國有企業(yè)在政府采購市場中具有絕對的優(yōu)勢，而外國企業(yè)則很難進入這個龐大的市場。對于中國國有企業(yè)在政府采購市場中近乎壟斷的絕對優(yōu)勢，美國則希望中國政府對國有企業(yè)采購行為的公共屬性做出明確承諾，希望將中國的政府采購市場進一步開放，使其開放范圍擴展到地方各級政府。在采購對象上，美國希望中國將《招標投標法》規(guī)制的公共工程項目納入開放范圍，放棄肯定式清單、改用否定式清單的方式進行招投標。

第二，國有企業(yè)能夠獲得銀行的優(yōu)惠貸款和政府的金融政策扶持。美國國會在《2011年美中經(jīng)濟關(guān)系》報告中引用了中國民間智庫天則經(jīng)濟研究所的數(shù)據(jù)：中國國有工業(yè)企業(yè)的利潤在2001-2009年期間增長了四倍，值得注意的是，國有企業(yè)平均實際利息率僅為1.6%，與之相比，那些非國有企業(yè)加權(quán)平均貸款利息率為5.4%。在此期間，中國國有企業(yè)獲得了高達6萬億元的利息補貼。民營企業(yè)在和國有企業(yè)的競爭中，盡管民營企業(yè)的生產(chǎn)效率是國有企業(yè)的兩倍，但在貸款方面仍然很難獲得大型國有銀行的支持。國有企業(yè)獲有大量來自政府的優(yōu)惠政策，包括低息貸款、優(yōu)先貸款甚至是債務的減免等等，這使得國有企業(yè)在同其他市場主體競爭方面處于絕對的優(yōu)勢地位，也造成了市場主體競爭的不平等，破壞了公平的市場競爭環(huán)境。

第三，國有企業(yè)在自主創(chuàng)新戰(zhàn)略和戰(zhàn)略性新興產(chǎn)業(yè)發(fā)展戰(zhàn)略中獲得優(yōu)先扶持。美國一直認為，中國發(fā)展戰(zhàn)略性新興產(chǎn)業(yè)、建設(shè)創(chuàng)新型國家的主體是中國國有企業(yè)，政府支持的優(yōu)先目標也是國有企業(yè)，在推行自主創(chuàng)新戰(zhàn)略的過程中將會給予國有企業(yè)巨大的扶持力度和優(yōu)惠政策，包括優(yōu)先貸款、稅收優(yōu)惠、專項資金等等。中國建設(shè)創(chuàng)新型國家、發(fā)展戰(zhàn)略性新興產(chǎn)業(yè)的主體是國有企業(yè)，民營企業(yè)在這過程中扮演重要的補充作用，而大部分外資企業(yè)則被排除在中國的國家戰(zhàn)略之外。因此，美國希望中國能夠給予外商企業(yè)在發(fā)展新型產(chǎn)業(yè)上與中國本土企業(yè)具有相同的無差別待遇，希望中國能夠廢除那些不平等的政府扶持政策，從而創(chuàng)造一個平等的、公平的市場環(huán)境。

第四，國有企業(yè)的決策受政府的干預。美國認為，中國國有企業(yè)的領(lǐng)導均由政府任命。盡管國有企業(yè)的領(lǐng)導人日后擔任國家領(lǐng)導人的比例較低，但是政府部門領(lǐng)導人和國有企業(yè)領(lǐng)導者相互交流任職的現(xiàn)象十分普遍。正是由于這種情況的存在，國有企業(yè)的經(jīng)營決策權(quán)時常受到政府的干預，很難有自己的自主經(jīng)營決策權(quán)。國有企業(yè)的高層管理人員由政府決定，導致了中國國有企業(yè)的日常經(jīng)營特別是跨國經(jīng)營過程中的決策權(quán)由政府掌握。因此，國有企業(yè)的經(jīng)營帶有濃厚的政治色彩，這對公平的市場競爭環(huán)境造成了非常嚴重的影響。

事實上，國有企業(yè)在市場中的巨大影響力，不僅存在于中國，在一些成熟的市場經(jīng)濟國家同樣存在著具有優(yōu)勢競爭力的國有企業(yè)，這些國有企業(yè)把控著國民經(jīng)濟的命脈，例如在能源、金融、通信等領(lǐng)域都會有國家扶持的國有企業(yè)。而國有企業(yè)的不平等競爭優(yōu)勢正是競爭中立規(guī)則要解決的主要問題。顯然，競爭中立規(guī)則的引入，對中國影響最大的就是國有企業(yè)，以美國為代表的發(fā)達國家希望通過競爭中立規(guī)則促使中國改變現(xiàn)有的經(jīng)濟體制，建立一個公平的市場經(jīng)濟。中國國有企業(yè)在歐美市場大規(guī)模的投資建廠、兼并收購等行為已經(jīng)引起了發(fā)達國家的不滿，而這背后則是對中國國有企業(yè)所擁有的非中立的競爭優(yōu)勢存在的不滿，這也嚴重影響了中國企業(yè)的“走出去”戰(zhàn)略。2001年中國加入世界貿(mào)易組織，歐美國家通過其主導的規(guī)則對中國的貿(mào)易體制予以了深刻的導向性改變，直到今天，中國仍然在該規(guī)則下不得不付出沉重的代價。[16]P326競爭中立規(guī)則就類似國際投資法領(lǐng)域的世界貿(mào)易組織規(guī)則，歐美發(fā)達國家借助其在國際市場上的主導地位，制定出符合其利益的目標規(guī)則，并通過雙邊或多邊途徑強行施加于其他國家，直至該規(guī)則成為國際普遍接受的硬法規(guī)則，而其余國家想要進入國際市場，則不得不接受這一國際規(guī)則。未來的國際經(jīng)濟秩序仍應以法律規(guī)則為支撐，但支撐國際經(jīng)濟秩序的法律規(guī)則應體現(xiàn)公平價值。但事實上，競爭中立是發(fā)達國家制定的又一國際規(guī)則，他們?nèi)匀黄谕撘?guī)則成為國際社會普遍接受的硬法規(guī)則。國際經(jīng)濟的法律規(guī)則作為上層建筑領(lǐng)域往往表現(xiàn)出其滯后性。正因為如此，對中國而言，一方面中國企業(yè)要“走出去”，就必然受到各種的質(zhì)疑和挑戰(zhàn)；另一方面，中國的進一步開放也需要對接國際規(guī)則。這就要求我們認真的研究競爭中立規(guī)則對中國企業(yè)尤其是中國的國有企業(yè)的影響。在中國，國有企業(yè)與競爭中立同我們國家的改革方向是一致的，[17]P53-57只是我們不接受“偽競爭中立”，目前我們要做的就是積極研究競爭中立規(guī)則以及該規(guī)則引入之后，中國應采取怎樣的應對之策。

五、競爭中立規(guī)則引入后的中國應對

對中國而言，美歐抹黑我國國有企業(yè)、強勢推銷“偽競爭中立”不僅將對我國國有企業(yè)“走出去”產(chǎn)生不利影響，而且將觸及我國長遠發(fā)展戰(zhàn)略、深層次體制機制和國家核心經(jīng)濟利益，且不論我國是否加入CPTPP協(xié)議，競爭中立在我國的自由貿(mào)易協(xié)定和投資協(xié)定談判中都將成為一個無法回避的新問題。作為國有企業(yè)規(guī)模較大的國家，我國在國際經(jīng)貿(mào)活動中若接受由發(fā)達國家主導制定的“偽競爭中立”，其結(jié)果肯定將是對中國國有企業(yè)的歧視。國際競爭規(guī)則的制定應考慮到不同國家的不同發(fā)展階段和需求，保證發(fā)展中國家的發(fā)展權(quán)。在國內(nèi)改革的基礎(chǔ)上，我們應當用中國的經(jīng)驗、數(shù)據(jù)、實例來說明發(fā)展中國家如何在確保公平的市場競爭前提下，使國有企業(yè)的公益功能最優(yōu)化，并最為有效地推動一國經(jīng)濟的發(fā)展，據(jù)此影響國際規(guī)則的制定。

第一，倒逼國內(nèi)改革，向國際規(guī)則靠攏。CPTPP將進一步制定和完善涵蓋全球大部分經(jīng)濟體的貿(mào)易與投資規(guī)則，也會給中國施加遵守這些規(guī)則的壓力。中國難以加入CPTPP，源自于制定這一協(xié)定達成目標的發(fā)達國家間都建立起了很高的涉及到知識產(chǎn)權(quán)、勞工和環(huán)境等方面的標準，更不用說在其他商業(yè)方面所設(shè)定的標準很高的內(nèi)容了。在CPTPP談判過程中，成員國之間對于“國家所有型企業(yè)”施以更多的規(guī)則限制，特別是在CPTPP成員國內(nèi)國有企業(yè)和私營企業(yè)的競爭中立問題上進行規(guī)范。中國通過CPTPP的相關(guān)準入標準，可以發(fā)現(xiàn)自己與世界上其他國家間的差距和不足，從而設(shè)法加以改變，最終解決這些問題。畢竟，國際規(guī)則的制定和執(zhí)行就意味著其已經(jīng)被絕大多數(shù)國家所認可，中國如果游離于國際規(guī)則之外，長遠來看是于我國不利。此外，中國也要明確自身的定位，不要一開始就把CPTPP與自己完全對立起來。值得贊賞的是，中國國內(nèi)目前對CPTPP的認識已經(jīng)逐漸理性和客觀起來了。誠然，CPTPP中有遏制中國發(fā)展的戰(zhàn)略意圖，但是客觀而言，沒有任何國家或是國家集團可以圍堵中國。中國的崛起依賴于國內(nèi)持續(xù)的改革與對外開放而且美國在此問題上從未明確表示過中國被排除出去。在CPTPP符合自己的主張的條件下，中國同樣可以考慮加入CPTPP，將CPTPP的制度安排加以利用，為我國開放和改革國內(nèi)經(jīng)濟服務。中國改革的優(yōu)先方向可以考慮從上述方面入手。在符合準入標準后，中國同樣可以在合適的時候視情況選擇是否加入。

第二，引入競爭影響評估機制。政府對競爭的限制在一些情形下是必要的，正如市場作為“無形的手”在資源配置中發(fā)揮基礎(chǔ)性作用，當市場作用失靈時，政府這一“有形的手”的作用將顯得必不可少，政府制度安排在無損競爭的情況下，通?？梢愿玫貙崿F(xiàn)既定目標。然而，在另一些情況之下，政府干預市場經(jīng)濟正常運行，又可能超越必要的限度，有時會無意識地對競爭產(chǎn)生負面影響和損害，可能是導致價格的攀升、創(chuàng)新和經(jīng)濟增長的減少以及產(chǎn)品多樣性和品質(zhì)的減少。我國由于歷史上計劃經(jīng)濟體制的桎梏，造成了我國行政干預經(jīng)濟的傳統(tǒng)，同時，《反壟斷法》在規(guī)制行政壟斷方面存在種種缺陷。這些導致政府在現(xiàn)實中往往在稅收、融資等一些方面對國企和民企實行區(qū)別待遇，導致私企難以在競爭中與國企抗衡。那么如何判斷政府所制定的法律或者實施的制度安排對競爭的限制是否具有合理性？這是反壟斷法規(guī)制行政壟斷的基礎(chǔ)，解決問題的主要路徑就是對政府公共政策的競爭評估。因此，對政府制度安排進行競爭性影響的評估是有幫助的。筆者建議，確定反壟斷委員會為我國競爭中立評估的實施機構(gòu)。根據(jù)《反壟斷法》第9條的規(guī)定，國務院設(shè)立反壟斷委員會，其首要職責是“研究擬訂有關(guān)競爭政策”。作為維持和發(fā)展競爭性市場機制所采取的公共措施，競爭政策本身即具有競爭中立的內(nèi)涵。制定競爭政策的反壟斷委員會對競爭中立規(guī)則的實質(zhì)內(nèi)涵和實現(xiàn)機制了解更多，具有與競爭中立規(guī)則有關(guān)的專業(yè)的知識和經(jīng)驗，能夠較好地針對政府制度安排進行競爭中立評估。至于競爭中立評估的對象，應是指政府干預經(jīng)濟的各項制度安排，不僅要對現(xiàn)行有效的由中央和地方制定的有違競爭中立的法律、法規(guī)、規(guī)章、條例等進行評估，也要對正在審議中的法律文件進行評估。

第三，完善我國《反壟斷法》規(guī)制行政性壟斷。一方面，明確界定“關(guān)系國民經(jīng)濟命脈和國家安全的行業(yè)”的范圍。我國國企改革的一個初衷是實現(xiàn)政企分離，減少政府對企業(yè)的干預。從這一點來看，國企改革與競爭中立規(guī)則的目標是一致的，均為通過減少政府對企業(yè)運營的控制和干預，營造國有企業(yè)與私營企業(yè)之間公平的競爭環(huán)境。根據(jù)我國目前的國情，結(jié)合國企改革的初衷，應在《反壟斷法》中盡量明確只有軍工等少數(shù)行業(yè)才屬于“關(guān)系國民經(jīng)濟命脈和國家安全”的行業(yè)。另一方面，對于行政性壟斷的法律責任體系要盡快修訂與完善。首先，完善行政壟斷的行政責任制度，其中最重要的是關(guān)于行政壟斷主體的內(nèi)容的規(guī)定。我國現(xiàn)行《反壟斷法》對該主體責任的規(guī)定僅作了“由上級機關(guān)責令改正”的規(guī)定，難以有效規(guī)范行政壟斷行為，筆者認為，完善該條規(guī)定，應當把撤銷違法行政行為、宣布無效、行政賠償、行政處分和行政處罰等措施納入其中。為了切實有效規(guī)制行政壟斷，還應當加強壟斷主體包括主管人員和其他直接責任人的個人責任。其次，加強行政壟斷的民事責任。在實踐中，行政壟斷的主體一般都是行政機關(guān)及其下屬各部門，可以作為民事主體參與到訴訟當中。再次，對行政性壟斷行使制裁權(quán)的主體應該是反壟斷執(zhí)法機構(gòu)。根據(jù)我國《反壟斷法》的規(guī)定，對行政性壟斷行使制裁權(quán)的主體是“上級機關(guān)”，反壟斷執(zhí)法機關(guān)只有建議權(quán)，沒有制裁權(quán)。按照一般的理解，反壟斷執(zhí)法機構(gòu)是制裁行政性壟斷行為的當然主體，因為在制裁行政性壟斷和經(jīng)濟壟斷上有很多共同之處，反壟斷執(zhí)法機構(gòu)能進行比較專業(yè)的處理。而行政性壟斷的“上級機關(guān)”則由于其不專業(yè)且容易保護自己的下屬機構(gòu)，不能有效地對行政性壟斷行為進行制裁，因此，應規(guī)定由反壟斷執(zhí)法機構(gòu)為制裁機關(guān)，至少應該給予其以制裁建議上的強制性權(quán)力。最后，為行政性壟斷受益企業(yè)和該企業(yè)高級管理人員設(shè)置法律責任方面的制裁條款。行政性壟斷行為的背后必然存在相應的受益企業(yè)，如果只制裁行政性壟斷主體及其公務人員，不對受益企業(yè)進行，那么受益企業(yè)便會只享受收益而無需承擔行政性壟斷帶來的風險，無法真正摘除行政性壟斷存在的根源所在。因此，應當對行政性壟斷受益企業(yè)和企業(yè)高管設(shè)置法律制裁條款，可以根據(jù)其主觀惡性和所造成的客觀后果追究其相應的民事責任或行政責任(例如賠償、吊銷營業(yè)執(zhí)照等)。

第四，建立完善的法律體系，加強市場監(jiān)管。從根本上消除國有企業(yè)的不正當競爭優(yōu)勢，保證國有企業(yè)和民營企業(yè)在公平的市場中競爭，不可能單純依靠反壟斷法的事后調(diào)節(jié)，而是需要形成完善的、體系化的法律體系。鑒于我國的現(xiàn)實國情，政府自覺或者不自覺的開始影響市場競爭，使得競爭中立的確立面臨技術(shù)上和體制上的雙重障礙。故此，可以考慮從如下兩個方面著手：首先，在深入研究競爭中立的前提下，在反壟斷立法層面著手，為推動競爭中立制度的建立，完善反壟斷法對行政壟斷和國有企業(yè)的規(guī)制。通過對《反壟斷法》進行司法解釋，將“關(guān)系國民經(jīng)濟命脈和國家安全的行業(yè)”等模糊用語具體化。其次，為了終結(jié)反壟斷多頭執(zhí)法的局面，我國應建立體系統(tǒng)一、獨立、專業(yè)化的反壟斷執(zhí)法機關(guān)。同時，在國有企業(yè)深化改革過程中，研究建立透明度審查機制監(jiān)督國企的商業(yè)行為，該種透明化并不是讓國有企業(yè)將其商業(yè)秘密公之于眾，而是為了有效遏制國有企業(yè)利用其特殊身份在與民營企業(yè)的市場化競爭中獲取不正當?shù)睦妗?/p>

第五，以“一帶一路”倡議，加快構(gòu)建多邊貿(mào)易合作體系。未來，如果中國不考慮加入CPTPP，那么中國將勢必要加快構(gòu)建多邊貿(mào)易合作體系。對中國來說，中國與CPTPP11個成員國中與新加坡、文萊、馬來西亞、越南、東盟國家和智利等五個國家已經(jīng)有雙邊的FTA(2010年中國與東盟FTA正式啟動)；而日本、澳大利亞、新西蘭三個國家作為RCEP成員國也正與中國一起推進區(qū)域經(jīng)濟合作；中國與加拿大的自貿(mào)區(qū)談判也即將開始。因此，CPTPP的啟動對中國的貿(mào)易轉(zhuǎn)移和投資轉(zhuǎn)移效應有限，反而有利于加快這些國家之間深入的經(jīng)濟貿(mào)易合作，而所謂高標準的自貿(mào)區(qū)也將成為RCEP的模板。目前，CPTPP作為跨區(qū)域的多邊貿(mào)易協(xié)議，處在不斷地動態(tài)調(diào)整之中，其發(fā)展前景不夠明朗，但對中國來說，不管CPTPP如何發(fā)展，中國應一如既往地加強“一帶一路”沿線國家之間的經(jīng)貿(mào)合作，不斷擴大雙邊或多邊貿(mào)易合作圈，提升在亞洲乃至全球產(chǎn)業(yè)鏈中的核心地位。習近平總書記在中國共產(chǎn)黨第十九大報告中指出：“中國將推動全面開放新格局”。在亞洲RCEP為中國最大的FTA，其貿(mào)易額和人口均超過CPTPP，因此，中國一方面通過深化國內(nèi)經(jīng)濟改革和經(jīng)濟結(jié)構(gòu)轉(zhuǎn)型，擴大市場開放水平；另一方面應積極發(fā)揮RCEP中的主導作用，爭取早日簽署中日韓FTA，并通過與歐盟等發(fā)達國家和地區(qū)之間的FTA談判，構(gòu)建較高標準的FTA網(wǎng)絡，從而爭奪亞太地區(qū)貿(mào)易投資規(guī)則的話語權(quán)，掌握全球經(jīng)濟一體化的主動權(quán)。

結(jié)語

中國積極推進區(qū)域貿(mào)易的愿望是確定的，筆者認為，未來中國參與CPTPP的可能性很小，但不排除。CPTPP 的談判文本已經(jīng)成型，如果中國要加入，必然要針對原文本重新進行談判，這勢必是一件曠日持久的事情。加入CPTPP，不如直接將CPTPP成員國引進自己已經(jīng)在主導的貿(mào)易談判圈更為合適。又或者另起爐灶，帶著原班人馬，扔掉CPTPP 的帽子，重啟談判。對于中國來說，區(qū)域貿(mào)易協(xié)定中的成功斡旋，以及“一帶一路”戰(zhàn)略的推行，均可為中國逐步掌握國際話語權(quán)奠定基礎(chǔ)。在未來的貿(mào)易談判中，如有必要，中國也可表達對競爭中立規(guī)則的態(tài)度。若該規(guī)則并沒有其它締約方強勢提出，中國也可默默地讓競爭中立規(guī)則仍然停留在桌面之下，待國內(nèi)改革進一步完善之后再議。不過，從事實以及更長遠的角度來看，一旦CPTPP做大，其很可能會主導亞太地區(qū)的國際貿(mào)易規(guī)則制定。如果我們沒有充分的準備，將有可能被迫接受別人制定的游戲規(guī)則。對中國經(jīng)濟來說，這才是最大的威脅。為此，我們應加大包括CPTPP在內(nèi)的全球自貿(mào)區(qū)發(fā)展的研究力度，既要看到其維護多邊貿(mào)易體制的積極一面，又要對其新規(guī)則細節(jié)和發(fā)展走向進行技術(shù)層面和戰(zhàn)略層面的研究，了解清楚利與弊、危與機，提前做好調(diào)整和布局。

注釋：

① 全面與進步跨太平洋伙伴關(guān)系協(xié)定(簡稱CPTPP，Comprehensive Progressive Trans-Pacific Partnership)，是美國退出跨太平洋伙伴關(guān)系協(xié)定后的新名字。2017年11月11日，由啟動TPP談判的11個亞太國家共同發(fā)布了一份聯(lián)合聲明，宣布“已經(jīng)就新的協(xié)議達成了基礎(chǔ)性的重要共識”，并決定改名為“跨太平洋伙伴關(guān)系全面進展協(xié)定”(CPTPP)。CPTPP新架構(gòu)共識將保留原TPP超過95%的項目。

② GPA是世界貿(mào)易組織管轄的單項貿(mào)易協(xié)議，是各參加方對外開放政府采購市場，以實現(xiàn)政府采購國際化和自由化的法律文件。值得注意的是，其并不屬于加入世界貿(mào)易組織所需簽訂的一攬子協(xié)議的范圍。因此，中國在2001年加入WTO時，并沒有同時簽署GPA，只是承諾愿意接受《政府采購協(xié)定》，但是談判事宜另行安排。