●陳 晨/文

從筆者檢索的中國期刊網上的論文題目含有“快播”字樣的數量看，媒體對“快播”案的關注程度一直趨高。從2008年開始到2017年9月，人們對這起號稱“全國掃黃打非第一案”的“快播”案，逐漸開始認識到它的一些復雜本質。

一、“快播”公司的行為實質：關鍵點是其提供的網絡內容而不是平臺這種外在形式

（一）“快播”公司的行為實質上是提供的一種網絡內容，或稱網絡信息

“快播”案中對公司行為實質的認定決定著追訴機關適用法律的切入點以及審判機關對其行為的定位。如果是網絡平臺提供者，就平臺而言，是無法評價其有罪無罪的；如果是網絡連接提供者，就連接而言，也是不易追究其違法性的；但“快播”公司的行為并非平臺，亦非連接的提供者，因此剖析其實質為何就成了對它的合法性認知的前提條件。而這里是，筆者認為“快播”公司之所以模糊服務的實質，是意圖以平臺的稱謂掩飾其提供淫穢信息的內容，事實上“快播”公司是作為一種網絡內容的提供者而存在的，而非僅僅是網絡平臺，亦非網絡連接的提供者。明確這一點，有助于人們把其犯罪行為從“技術中立”的藩籬中剝離出來。也就是說，“快播”公司犯罪行為的實質，不僅在客觀上是違法的，它還具有主觀惡性，這樣的行為從法律的角度看，不可能只是單純意義上的平臺行為，而是圍繞網絡服務商提供的內容來進行界定的。特別需要指出的是，“快播”公司的行為還具有了“牟利”的目的。

（二）針對“技術本身無罪”辯護的應對

針對在法庭庭審中，被告人和辯護人 “只做技術、不問內容”的抗辯，試圖用網絡平臺的外在形式來粉飾自己的違法行徑，讓世人看不到他們提供違法視頻的事實，這一內容是追究“快播”公司刑事責任的緣由。

筆者也認為，該案的犯罪客體，恰恰是一種淫穢網絡視頻內容，而并非平臺這一技術形式；如果只是平臺，是不需要提供任何視頻的，更加無法運作，凸顯其營利性。所謂平臺，可以表現為只是搭建一個服務器與用戶的聯絡方式；也可以表現為用戶之間的聯絡方式。因此，我們需要透過現象看到該案的本質，即其內容是否構成刑法中的“傳播淫穢物品牟利罪”的構成要件，而不必去思考“快播”程序存在的形式?！翱觳ァ惫咎峁┑某淌绞窃鯓拥模瑧斦f其是不具有社會性的，因而不是該公司運作對象的全部，只有認識到這項技術支持的網絡視頻在起作用，才能透視出這個法律問題的實質。從這個基本點出發(fā)，就可以對它的技術實質進行破解，而不能不問其內容，從而破除辯護人的狹隘認識與表述帶來的模糊界定及偷換概念的用意。

二、“快播”案客觀方面的兩種形式：作為與不作為

“快播”案既包含著技術創(chuàng)新，也包含著技術管制，兩者之間的沖突在于，技術創(chuàng)新是以淫穢視頻為內容的公司行為；技術管制是法律賦予它的責任，并且還體現為技術的限制性，是一種社會行為和社會責任。從刑法角度看這個社會現象，“快播”公司所存儲的視頻中既然包含有淫穢內容，尤其是因為它是以淫穢視頻、淫穢文件的形式來傳播的，所以“快播”公司的行為其實是具備了“傳播淫穢物品牟利”罪的客觀要件的。

但從行為的分類來看，“快播”案犯罪行為在形式上，又分為作為和不作為兩種。

（一）作為，是其行為外化的一個顯著特征

從作為的形式來說，“快播”公司的 “鏈接”、“緩存”以及“牟利”這樣三種載體充分體現了犯罪客觀方面的作為形式。

1.鏈接?！翱觳ァ惫驹谧约旱木W站上公布一些超級鏈接，觀看視頻的用戶通過點擊該鏈接，從而到達一個服務器指向的視頻，于是一個類似服務器的顯示框就出現了。眾所周知，“快播”公司的用戶通過在搜索欄里輸入有關淫穢視頻片名的內容，使得顯示框播放該視頻，而在此過程中，用來檢索的網頁上發(fā)布有相關廣告，從而實現其牟利的目的。而傳播行為也是由公司自己發(fā)布“鏈接”和用戶點擊“鏈接”兩個行為的合成來實現的，整個作為行為首先是圍繞“鏈接”來完成的。

有學者認為，“快播”公司的行為應認定為刑法規(guī)制的傳播行為，依《關于辦理利用互聯網、移動通訊終端、聲訊臺制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應用法律若干問題的解釋 （一）》（法釋［2004］11 號）（以下簡稱《解釋（一）》）第 4 條“明知是淫穢電子信息而在自己所有、管理或者使用的網站或者網頁上提供直接鏈接的，其數量標準根據所鏈接的淫穢電子信息的種類計算”的規(guī)定，對該公司的行為必須以用戶點擊鏈接后，出現的淫穢電子信息數量來追究公司的刑事責任，這樣的行為可依據互聯網的管理規(guī)定，進行處理而認定為“傳播淫穢物品牟利罪”的“傳播”行為。而“快播”公司的所為，顯然與這些規(guī)定中的內容是相符的。

2.緩存。 “快播”案里的“緩存”，是獨立的、是以作為方式實施的傳播淫穢物品的行為。此案中的 “緩存”往往與“儲存”相混淆，僅僅理解為淫穢視頻原本就是“儲存”在“快播”公司硬盤里，這種理解是不對的。 “快播”公司的行為不是單純的“存儲”，而是通過“緩存”程序之后的碎片化形式。換句話說，淫穢視頻不是原本就在被告人硬盤里的；通過用戶之間的傳播，不同的服務器里有了不同的視頻碎片形式，有些已經下載完成的就是完整的視頻，有些還沒有完成的就是一些零碎的視頻片段?！按鎯Α钡膶嵸|是“緩存”，而非一般人看到庭審筆錄后以為的，淫穢視頻是在用戶觀看視頻之前，就“存儲”在“快播”公司硬盤里的。

在“快播”案中P2P技術的使用，使得視頻存儲于RAM中又永久地存儲于自己的硬盤里。通過鑒定人（所謂“鑒黃師”）的鑒定，這些淫穢視頻被發(fā)現、記錄并固定為證據（鑒定意見），在過程上是通過“快播”公司的緩存技術而進入，并且永久進入到了該公司的硬盤上；并同時進入到各站長（用戶）的電腦里。此處的操作符合“傳播”淫穢物品的特征?？梢?，“快播”公司的“傳播”行為是通過“緩存”完成的。

3.牟利。牟利，根據《法律常用詞語規(guī)范（全國人大常委會法工委發(fā)［2009］62號）》，“牟利”這個詞含有貶義的意思，表示通過違法行為追求利益。這個“利”既包括直接利益，也包括間接利益，不管利益從何種渠道獲得，二者都是以是否能夠被直接擁有并控制作為區(qū)分標準的。由于網頁鏈接直接與廣告相聯系，“快播”公司的“牟利”也是通過用戶點擊“鏈接”的方式來完成的。具體來說，就是用戶點擊“鏈接”，同時點擊到網頁上的廣告，這樣來收聽、收看視頻的同時也被賺取了廣告費；當然另一種形式是通過收取會員費的方式來牟利的。

綜上，在“快播”案當中，“快播”作為一個企業(yè)，本質上肯定是以牟利為目的，在運作方式上以加入會員及收取廣告費為主，無論哪種手段，都具有社會性與普遍性。顯然，“快播”公司的行為外化為“牟利”的這部分，也是以一種作為的方式來實現的。

（二）不作為

1.刑法對不作為行為的規(guī)制?！皞鞑ァ保且圆惶囟ǖ娜藶閷ο?，使信息、視頻等在人與人之間進行交互的過程?！翱觳ァ惫镜膬炔拷M織110平臺雖經行政執(zhí)法部門責令整改，仍然沒有進一步的改正，沒能搜索并篩選掉相應的淫穢視頻而使其傳播。我國刑法針對“傳播淫穢物品牟利罪”，并未規(guī)定具體的傳播形式。顯然，“快播”公司使淫穢視頻得以“傳播”的行為中某些是以一種不作為的方式來實現的。而 “快播”公司明顯違背了管理的義務，以一種不作為的方式構成了犯罪。

2.不作為犯罪的前提條件。構成不作為犯罪的前提，是犯罪主體要承擔一定的社會及法律義務?！翱觳ァ惫咀鳛榫W絡公司，應該依法對其傳播的信息進行監(jiān)督管理，但一方面它的內部屏蔽平臺110系統(tǒng)處于癱瘓狀態(tài)，另一方面其結果卻是導致非法視頻（文件），從公司的云存儲平臺未經技術部門處理，就上線運行。這樣該案中，被告人具備去攔截淫穢視頻的法律義務；同時由于沒有履行這種義務，而構成了不作為的犯罪形式。

3.不作為犯罪與罪刑法定的關系。不作為犯罪，是一種與作為犯罪相對的犯罪形式，一般都要求存在刑法的具體規(guī)定，即罪刑法定主義是絕對的、基本的法制主義。但隨著社會的發(fā)展，這一法定主義并不刻意地要求以刑法中的明文規(guī)定為前提條件；但為了防止刑罰權的擅用與濫用，根據罪刑法定原則，一種行為，在社會上無論受到什么樣的譴責和非難只要沒有違反法律原則，沒有違反現行刑法，就不能定罪判刑。

三、犯罪的兩個故意：直接與間接

（一）故意的體現與區(qū)分

提到直接故意，依法必須有出于明知的心理態(tài)度，并且有希望危害結果發(fā)生的主觀意志存在。此案中即是如此，“快播”公司對其存儲空間進行了排他性的控制和支配，并且對數據的違法性質知情，這是確實存在的客觀事實，并由此可以推知其主觀態(tài)度。這種傳播，必然可以得知“快播”公司對緩存、鏈接等行為是知道或應當知道其危害結果，而希望去實現這種結果，即具有直接故意。

“快播”公司有其內部部門設立的“110”屏蔽系統(tǒng)，可以過濾、篩選不良信息，但“快播”公司在首次驗收合格后，即將該平臺擱置，檢查評比工作未再有效進行。雖然這一過程是處在行政處罰階段，但經此程序后，在進入正常運作時，該平臺被閑置，特別需要強調的是，它是被告公司的一個內部部門，實際承擔著網絡信息的監(jiān)管職能，但“快播”公司沒有讓它運作，沒有履行這一職能，這種回避，是有回避能力而放任犯罪的發(fā)生，因此具有刑法處罰的危險性。

（二）故意的客觀表現

我國《刑法》第14條已明確規(guī)定：“明知自己的行為會發(fā)生危害社會的結果，并且希望或者放任這種結果發(fā)生，因而構成犯罪的，是故意犯罪。”在界定間接故意與其它犯罪形態(tài)時，除了要考量認識因素還要有意志因素。說明“快播”公司的“鏈接”、“緩存”的行為是出于直接故意；而其沒有盡到管理義務的行為，是間接故意。

四、犯罪的兩個規(guī)制：前置與后置

至今為止，所有有關“快播”案的論文，都沒有提及該案一個很重大的法理缺陷，即其不僅經歷了刑法的規(guī)制，一審、二審判決；而且在宣判以前，還經歷了行政程序。據相關媒體的報道稱，“2012年8月1日開始，深圳網監(jiān)上門對快播公司進行公司信息安全管理情況檢查，發(fā)現快播公司確實存在未建立安全保護管理制度，未落實安全保護技術措施等情況，依據《計算機信息網絡國際互聯網安全保護管理辦法》第21條，開具正式法律文書，對快播公司給予行政處罰警告，并責令快播公司立即整改，要求在2012年8月16日前整改完畢?！保?］隨后，2014年6月26日，“快播”公司被開出高達2.6億元的罰單，在支付了巨額滯納金后，“快播”公司申請延遲執(zhí)行處罰，并收到延緩半年處罰的決定。之后被公安機關查處，案件很快進入到了北京市海淀區(qū)人民法院的刑事審判程序中，即在2015年2月10日案件由該法院立案受理。

在前后經過了深圳、北京兩地行政機關及司法機關的處理后，“快播”案也凸顯出前置法乏力、后置法滯后的特點。

這里的前置法應當是行政法，在行政處罰作出后，延緩時間未到的情況下，快播公司就被刑事立案，這種情況只能解釋為，有時候前置法的失靈，可能導致刑法的介入，而非僅僅考慮其社會危害性。在司法實踐中，體現為“扒竊”的入罪化。在“快播”案中，2014年6月26日，深圳市市場監(jiān)督管理局（知識產權局）正式向“快播”公司送達了2.6億元罰單的《行政處罰決定書》，即日生效。該局依法認定“快播”公司的非法經營額為人民幣8671.6萬元，綜合考慮快播公司的侵權情節(jié)和違法行為的后果等因素，決定依據《著作權法》第48條、《著作權法實施條例》第36條以及《行政處罰法》的相關規(guī)定，對其處以非法經營額1倍以上5倍以下罰款的中間檔，即3倍的罰款26014.8萬元。［2］但正如上文所說，高額罰單因其提出的延遲繳款申請，而并未獲得執(zhí)行，直到被北京市海淀區(qū)人民法院審判，作出刑事判決。但根據刑事判決書的內容，最終對其相關被告人處以100萬元的罰款（除王欣外，其余被告人被處以50萬元、30萬元及20萬元罰金不等）。

首先應當從刑法的前置法——民法或行政法中尋找，這是一種什么性質的行為?！翱觳ァ卑钢腥绻粏有淌鲁绦?，則在行政程序中就可以對“快播”公司進行高達3億元的罰款（加上滯納金），足以讓王欣這樣的技術新貴再也無法翻身，更不要提去在網絡世界興風作浪。之后的刑事程序不僅沒有起到高額罰金的目的，這使得在依舊保留不法行為的二元制裁體系下，刑法的二次違法特征逐漸褪色。但在當下中國刑法的語境中，刑法理應保持的謙抑屬性，在此案中卻大打折扣；且只是對被告人均判以五年以下的徒刑。我們比照美國的辛普森殺妻案，雖然刑事程序沒有對辛普森處于極刑，但民事程序卻將其罰得傾家蕩產，起到了懲罰的作用。那么“快播”案到底起到了怎樣的法律效果和社會效果呢？力度肯定是不夠強勁的。

（二）阻滯的后置法——刑法

這個“刑法輔助性原則”實際上為刑法介入對個人信息的調整劃定了邊界：作為“后置法”（“保障法”）的刑法，只有在健全而適當的“前置法”（除刑法外調整個人信息的其他部門法）無法有效地調整某一行為時，出于保障公民基本人權的目的才能介入。

我國對網絡平臺提供的內容，要求平臺承擔監(jiān)管責任，但由于現行法律法規(guī)體系不完善，需要進一步完善網絡傳播內容提供者的多元責任體系。其必須要承認的是，刑法仍是其最后治理手段。因此，就追究刑事責任來說，應當對現今的“拒不履行網絡安全管理義務罪”作出嚴格解釋，這是使其發(fā)揮功能和重要性的基本原則。對于網絡平臺提供者來說，法律應當明文規(guī)定其主動審查與配合義務，而后者是針對網絡信息提供者來說的。

刑法作為這些行政法的后置法，只能對前置法禁止的行為進行處罰。刑法的過度介入還會出現行政法與刑法重復評價的現象，這顯然是越俎代庖。

注釋：

［1］參見（2015）海刑初字第 512號“快播”案判決書。

［2］參見《對快播公司行政處罰決定下達》，http://news.sina.com.cn/c/2014-06-27/011030428943.shtml,訪問時間2017年10月25日。