張平壽

（西南政法大學法學院，重慶401120）

一、問題的提出

在刑事司法中，犯罪數(shù)額的認定過程對于司法成本因素的吸納已越來越多地體現(xiàn)于諸多類型案件，①本文中的犯罪數(shù)額是指能夠表明犯罪的社會危害程度，以貨幣或其他計量單位為表現(xiàn)形式的某種物品的數(shù)量或者其經(jīng)濟價值量，既包括數(shù)額亦包括數(shù)量。從而發(fā)揮著影響定罪量刑的功能。伴隨經(jīng)濟發(fā)展和社會信息化、網(wǎng)絡化的不斷深入，犯罪事實所涉的犯罪對象、手段、后果等已越來越呈現(xiàn)出堆積化、難以計量化、不可逐一核實化等特征，從而給犯罪事實的正確認定和司法有效處理帶來難題。如網(wǎng)絡制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢物品牟利犯罪中淫穢電子信息的實際被點擊數(shù)，屬于司法機關認定罪與非罪、“情節(jié)嚴重”和“情節(jié)特別嚴重”的重要依據(jù)，該點擊數(shù)并不應包括無效點擊、重復點擊、自我點擊的數(shù)量，因而在認定實際點擊數(shù)時需將此類點擊數(shù)排除，然而在數(shù)量龐大的點擊數(shù)中如何將無效點擊、重復點擊等與實際點擊予以有效區(qū)分，在操作上往往很難進行，亦需要極大的技術、人力等投入。又如侵犯公民個人信息罪的成立系以個人信息的真實有效性為前提，而實踐中行為人所出售、提供、非法獲取的公民個人信息動輒達數(shù)十萬、數(shù)百萬條，顯然對如此龐大數(shù)量的個人信息逐一核實真?zhèn)嗡韬馁M的巨額成本將讓司法機關難以承受其重。再如網(wǎng)絡售假型犯罪，支付平臺所記載的大量交易記錄金額通常成為認定銷售金額的關鍵依據(jù)，然而網(wǎng)絡銷售中卻不乏大量虛假交易存在，如淘寶網(wǎng)店出于“刷信譽”“刷鉆”目的，故意通過朋友或中介進行虛假交易，并且存在真假混售情形而致交易記錄并非全部反映的是售假金額。由于網(wǎng)絡交易對象、交易記錄數(shù)量的龐大性和交易發(fā)生的跨區(qū)域性，將虛假交易從海量化的交易記錄中予以排除通常較為困難，若無相關當事人主動提供線索，司法機關一般難以發(fā)現(xiàn)，即使主動通過線索排摸取證，亦須消耗巨額的物質和時間成本。雖然建立于案件證據(jù)基礎之上的犯罪事實通常僅以法律真實樣態(tài)呈現(xiàn)，然而讓法律真實無限靠近乃至重合于客觀真實無疑是司法者在裁判案件時所應秉持的追求所在，亦是司法尋求客觀真實、達至公正報應、實現(xiàn)有效預防之路徑所依。對于海量化的犯罪對象和后果等，當其數(shù)額具有定罪量刑的意義時，對所有對象或后果的逐個查明顯然有利于最大限度地實現(xiàn)客觀真實并有助于量刑公正，但其過于沉重的成本代價卻與訴訟的及時性、司法資源的有限性等相矛盾。在犯罪事實要素海量化或其查證需以巨額司法成本耗費為代價的情形下，考慮司法成本因素而建立于事實要素未逐一核實基礎上的犯罪數(shù)額認定，如何尋求其有效路徑以最終實現(xiàn)公正的定罪量刑，無疑是兩難之下立法者、司法者不得不思考并應作出妥當選擇的問題。

二、我國司法實踐中的犯罪數(shù)額概括化認定

在社會經(jīng)濟和信息技術不斷發(fā)展進步的同時，現(xiàn)代犯罪無論在手段、內容還是形式等方面都呈現(xiàn)出與傳統(tǒng)犯罪明顯不同的諸多新特性。犯罪類型由自然犯為主轉向自然犯與法定犯并重。作案地域已由現(xiàn)實空間拓展至虛擬空間，尤其利用信息網(wǎng)絡實施犯罪的數(shù)量迅猛增長，利用互聯(lián)網(wǎng)及QQ、微信等即時通訊工具實施的詐騙、盜竊、開設賭場、販毒、組織賣淫、非法侵犯公民個人信息、誹謗、組織傳銷、非法集資、銷售假冒偽劣產(chǎn)品等犯罪已成為刑事案發(fā)重點領域。外來人員犯罪高位徘徊，涉眾型經(jīng)濟犯罪凸顯，等等。上述特點，不僅使得我國刑事案件發(fā)案數(shù)逐年上升，②根據(jù)最高人民法院歷年工作報告，全國各級法院審結的一審刑事案件數(shù)分別為：2011年84萬件，2012年98.6萬件，2013年95.4萬件，2014年102.3萬件，2015年109.9萬件，2016年111.6萬件。更造成司法機關打擊犯罪的成本日益增長，尤其對于銷售偽劣商品、侵犯知識產(chǎn)權、破壞環(huán)境資源等法定犯和利用信息網(wǎng)絡跨區(qū)域乃至跨國境實施的詐騙、開設賭場、非法侵犯公民個人信息等犯罪，往往因為涉案物品數(shù)量龐大、資金流向復雜、被害人數(shù)眾多、作案范圍廣泛等導致司法機關對于犯罪事實的查證變得愈加困難，甚至查證不能。如電信詐騙犯罪涉及的被害人通常成百上千且分布于全國各地，要求偵查人員對每個被害人逐一詢問以核實被騙過程無疑將耗費巨額人力物力；又如侵犯公民個人信息犯罪所涉及的公民信息常常達數(shù)十萬或上百萬條，要求偵查人員對其中每條公民信息予以核實以確定其真實性，必將導致司法投入的不堪重負而脫離現(xiàn)實。如若一意行之，雖有利于實體客觀真實發(fā)現(xiàn)的最大化，但亦會造成訴訟進程的過分拖延，有礙于刑罰及時性和必要性原則的實現(xiàn)，形成對被告人和被害人權益保護的雙重妨害。

有鑒于此，基于兼顧實體公正與訴訟效率的要求，我國刑事司法實踐在犯罪數(shù)額事實認定中較多存在這樣的情形，即在犯罪行為明顯存在，犯罪數(shù)額涉及海量化對象查證或特定數(shù)額查證，其所消耗的巨額司法成本與欲達到的公正目標明顯不成比例時，數(shù)額認定并不以海量化對象的逐一查證或特定數(shù)額的具體查證為基礎，而是將其全部納入犯罪數(shù)額并據(jù)以定罪量刑，筆者在文中稱之為犯罪數(shù)額的概括化認定，即數(shù)額認定是以概括化、籠統(tǒng)化的面貌呈現(xiàn)的，并非每一具體數(shù)額均存在著與已有證據(jù)的充分對應關系。如2010年最高人民法院、最高人民檢察院（以下簡稱：“兩高”）、公安部《關于辦理網(wǎng)絡賭博犯罪案件適用法律若干問題的意見》（公通字［2010］40號）規(guī)定：“對于開設賭場犯罪中用于接收、流轉賭資的銀行賬戶內的資金，犯罪嫌疑人、被告人不能說明合法來源的，可以認定為賭資。向該銀行賬戶轉入、轉出的銀行賬戶數(shù)量可以認定為參賭人數(shù)?！庇秩?，2017年“兩高”《關于辦理侵犯公民個人信息刑事案件適用法律若干問題的解釋》（法釋［2017］10號）規(guī)定：“對批量公民個人信息的條數(shù)，根據(jù)查獲的數(shù)量直接認定，但是有證據(jù)證明信息不真實或者重復的除外?！鄙鲜鏊痉ń忉屩校陂_設賭場、非法侵犯公民個人信息的犯罪行為均客觀存在的前提下，對于銀行賬戶內的資金是否全部屬于賭資、向銀行賬戶轉入或轉出的每個銀行賬戶是否均由不同人員使用、公民個人信息是否均為真實，其實都不能根據(jù)在案證據(jù)予以充分證實，而實踐中出于司法成本和訴訟效率的考慮，此類案件的調查取證亦不太可能達到這一程度。從可能性角度分析，完全存在銀行賬戶資金并非賭資、賬戶數(shù)額與參賭人數(shù)并不對等、某些公民個人信息屬于虛假信息的可能，然而基于打擊犯罪和訴訟效率的需要，此類資金數(shù)額、賬戶數(shù)量、公民信息數(shù)量一概被司法解釋規(guī)定為影響定罪量刑的賭資數(shù)額、賭博人員數(shù)額、公民個人信息數(shù)量等犯罪數(shù)額。再如2015年《全國法院毒品犯罪審判工作座談會紀要》（法［2015］129號）規(guī)定：“對于有吸毒情節(jié)的販毒人員，一般應當按照其購買的毒品數(shù)量認定其販賣毒品的數(shù)量，量刑時酌情考慮其吸食毒品的情節(jié)?！贝朔N販毒數(shù)量以購買數(shù)量進行認定的情形亦屬一種犯罪數(shù)額的概括化認定。實踐中，司法機關追根溯源而將有吸毒情節(jié)的販毒人所購買毒品的數(shù)量查證清楚通常已屬不易，要求其在此基礎上再將所購毒品的詳細去向、具體販賣數(shù)量和吸食數(shù)量等予以查清，這必將因人力、物力、時間等大量投入而消耗巨額司法成本。因此，此種情形下忽略所購毒品確實用于吸食的可能而不再具體查證，直接將購買數(shù)量概括化認定為販毒數(shù)量便成為實務部門的當然之選。此外，2016年“兩高”《關于辦理電信網(wǎng)絡詐騙等刑事案件適用法律若干問題的意見》（法發(fā)［2016］32號）中有關電信詐騙犯罪所涉及詐騙信息數(shù)、撥打電話次數(shù)、網(wǎng)頁瀏覽量的數(shù)額認定，亦存在犯罪數(shù)額的概括化認定情形。③該《意見》規(guī)定：“詐騙數(shù)額難以查證，但具有下列情形之一的，應當認定為刑法第二百六十六條規(guī)定的‘其他嚴重情節(jié)’，以詐騙罪（未遂）定罪處罰：1.發(fā)送詐騙信息五千條以上的，或者撥打詐騙電話五百人次以上的；2.在互聯(lián)網(wǎng)上發(fā)布詐騙信息，頁面瀏覽量累計五千次以上的。具有上述情形，數(shù)量達到相應標準十倍以上的，應當認定為刑法第二百六十六條規(guī)定的‘其他特別嚴重情節(jié)’，以詐騙罪（未遂）定罪處罰。”“撥打詐騙電話，包括撥出詐騙電話和接聽被害人回撥電話。反復撥打、接聽同一電話號碼，以及反復向同一被害人發(fā)送詐騙信息的，撥打、接聽電話次數(shù)、發(fā)送信息條數(shù)累計計算?！彼痉▽嵺`中對于網(wǎng)絡銷售型犯罪交易金額的計算、生產(chǎn)銷售偽劣產(chǎn)品犯罪中偽劣產(chǎn)品數(shù)量的計算等亦廣泛存在著數(shù)額概括化認定的情況。

犯罪數(shù)額的概括化認定基于司法成本與訴訟效率的考慮，在證據(jù)并未完全確實充分基礎上對行為人作出了事實認定上的不利結果，從證明責任分配來看，因控方證明責任的降低而實際導致了部分舉證責任向行為人的轉移，即行為人如要否定犯罪事實上的不利認定，則負有提出證據(jù)以反駁該不利事實的責任。由此，犯罪數(shù)額概括化認定與刑事推定存在相似之處，但兩者并非等同。刑事推定是根據(jù)所證明的基礎事實來認定推定事實成立的方法，基礎事實成立是認定推定事實成立的前提。根據(jù)經(jīng)驗法則或邏輯法則，在絕大多數(shù)情況下，只要確認了基礎事實的存在，則推定事實即告成立，但二者之間沒有建立必然的因果關系。在推定規(guī)范作用下，檢察機關被免除了證明推定事實成立的義務，而證明推定事實不成立的責任則轉移給被告人。④參見陳瑞華：《刑事證據(jù)法學》，北京大學出版社2014年版，第322頁、第336頁。筆者以為，犯罪數(shù)額概括化認定與刑事推定具有本質區(qū)分，前者難以涵括于后者范圍之內。首先，刑事推定屬于替代司法證明的事實認定方法，由基礎事實推導出另一事實存在，而犯罪數(shù)額概括化認定并不以某種基礎事實存在為前提，而是屬于司法對某種事實的直接認定。如2007年“兩高”和公安部等《辦理毒品犯罪案件適用法律若干問題的意見》（公通字［2007］84號）對相關毒品犯罪行為人主觀上“明知”實施毒品犯罪的認定，規(guī)定了八種認定“明知”的情形，以及2001年《全國法院審理金融犯罪案件工作座談會紀要》（法［2001］8號）對金融詐騙犯罪“非法占有目的”的認定規(guī)定了七種情形，均屬于刑事推定，即分別以該八種和七種基礎事實推定出行為人主觀上對毒品犯罪的“明知”和實施詐騙的“非法占有目的”之事實。而犯罪數(shù)額概括化認定的相關司法解釋，如將網(wǎng)絡開設賭場犯罪用于賭資流轉的銀行賬戶內的資金均認定為賭資、將具有吸毒情節(jié)的販毒人員購買毒品的數(shù)量認定為販毒數(shù)量、將反復向同一人撥打詐騙電話數(shù)、發(fā)送詐騙信息數(shù)均計入撥打電話次數(shù)、發(fā)送信息條數(shù)，均未要求以某種特定基礎事實存在為前提。其次，刑事推定要求基礎事實與推定事實之間具有高度的蓋然性，而犯罪數(shù)額概括化認定的事實則既可能具有發(fā)生的高度蓋然性，也可能不具有。對于前者，“基礎事實與推定事實通常會相生相伴，但也有例外，這些例外的可能性較低，因而對那些難于證明的事項設置推定，忽略例外情況的概率”，⑤汪建成、何詩揚：《刑事推定若干基本理論之研討》，《法學》2008年第6期。故刑事推定中基礎事實與推定事實并無前因后果之關聯(lián)的情形極少發(fā)生。然而犯罪數(shù)額概括化認定的事實通常并不受發(fā)生的高度概然性的限制，例如將有吸毒情節(jié)的販毒人員購買毒品的數(shù)量作為販毒數(shù)量認定，但其購毒后既可能用于吸食也可能用于販賣，且二者可能性大小并不存在高低之分。在侵犯公民個人信息犯罪中，根據(jù)查獲的數(shù)量直接認定批量個人信息的條數(shù)，但此類公民信息中信息虛假或重復而被告人又難以舉證的可能性往往較大。再次，刑事推定屬于事實認定方法，通常并不具有從嚴打擊犯罪的目標導向，而我國司法實踐中的犯罪數(shù)額概括化認定往往具有從嚴從重打擊特定犯罪的傾向。如最高人民法院發(fā)布的《關于審理破壞森林資源刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（法釋［2000］36號）對“非法收購明知盜伐、濫伐的林木”中的“明知”的推定、“兩高”發(fā)布的《關于辦理侵犯知識產(chǎn)權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（法釋［2004］19號）對銷售假冒注冊商標的商品罪中“明知”的推定、“兩高”《關于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（法釋［2009］19號）對持卡人主觀上“非法占有目的”的推定等等，均僅是對司法認定路徑的闡述，從中難以反映出解釋者對某種犯罪處理持何種立場。然而犯罪數(shù)額概括化認定卻時常體現(xiàn)出對特定犯罪從嚴從重打擊的司法傾向，網(wǎng)絡賭博、販賣毒品、電信詐騙、侵犯公民個人信息等犯罪全部屬于近年來刑事實務部門重點打擊和防范的對象，有關犯罪數(shù)額概括化認定的司法解釋性文件也主要圍繞這些犯罪而規(guī)定。如有司法解釋明確：“電信網(wǎng)絡詐騙犯罪活動持續(xù)高發(fā)，社會危害性大，人民群眾反映強烈，要堅持全鏈條全方位打擊，堅持依法從嚴從快懲處?！雹?016年“兩高”、公安部聯(lián)合發(fā)布的《關于辦理電信網(wǎng)絡詐騙等刑事案件適用法律若干問題的意見》（法發(fā)［2016］32號）。又有文件宣稱：“我國仍將處于毒品問題加速蔓延期、毒品犯罪高發(fā)多發(fā)期、毒品治理集中攻堅期，禁毒斗爭形勢嚴峻復雜，要毫不動搖地堅持依法從嚴懲處毒品犯罪?！雹?015年最高人民法院《全國法院毒品犯罪審判工作座談會紀要》（法［2015］129號）。

綜上所述，我國犯罪數(shù)額概括化認定盡管與刑事推定在節(jié)約司法成本、解決證明困難、提高訴訟效率以及證明責任分配等方面存在共通之處，但其在犯罪事實認定中明顯具有獨立的價值功能與運行特點，且對定罪量刑具有直接影響而有研究的必要。

三、犯罪數(shù)額概括化認定的反思

我國刑事司法解釋性文件對相關犯罪數(shù)額的認定采取概括化處理的做法，無疑是刑事公正與效率價值相融合的直接體現(xiàn)，反映了在傳統(tǒng)犯罪持續(xù)高發(fā)、新型犯罪不斷涌現(xiàn)的高壓態(tài)勢下，司法機關著力降低司法成本、強化打擊效率以有效遏制犯罪的努力。刑法的價值具有多元性和統(tǒng)合性，在多元價值體系中及不同歷史階段，必須思考價值的優(yōu)先性。對于公正與效率而言，亦是如此，由于發(fā)案態(tài)勢、民眾訴求、刑罰效果以及刑事政策的不同，公正與效率在具體犯罪的司法處置中也完全可能進行不同比例的調整，以實現(xiàn)刑事責任追究效果的最優(yōu)化。因而對于犯罪數(shù)額認定的概括化處理，在價值層面上，并不能因其考慮了司法成本節(jié)約以強化打擊效率而簡單地對其予以苛責。所應注意的是，此種做法在便利刑事打擊與社會保護的同時，是否考慮到了與實體公正、權益保障的適當平衡，是否存在因對效率的追求而造成對公正價值的不當超越。筆者認為，當前實踐中關于犯罪數(shù)額的概括化認定，雖有司法成本考慮的合理化因素，但在適用基礎、認定過程、結果處理等方面仍存在諸多問題。

（一）犯罪數(shù)額概括化處理與刑事認定的準確性相抵牾

刑事立法與司法實踐中，我國對于犯罪的規(guī)制一直體現(xiàn)出強烈的精確性色彩，刑事案件的處理往往帶有精致主義或完滿主義傾向。首先，在犯罪成立的立法模式上，與西方國家立法定性、司法定量的處理模式不同，我國采取了立法定性又定量的路徑選擇，力圖盡可能地在刑法條文中對具體犯罪的行為方式、不法程度等進行明確和限定，為司法者適用刑法提供操作依據(jù)，從而使得刑法中大量存在所謂的情節(jié)犯、數(shù)額犯、危險犯、結果犯等犯罪成立形態(tài)。司法者在適用刑法認定犯罪時，不僅要考慮行為人不法行為是否符合具體犯罪罪狀的規(guī)定，更要從情節(jié)、結果、數(shù)額等方面對不法行為是否符合犯罪定量的要求進行衡量。其次，最高司法機關在刑法適用過程中大量出臺司法解釋、會議紀要等規(guī)范性文件，以將刑法條文的規(guī)定進一步明確和細化，為實踐操作提供可行性參考，并且省、市一級的公檢法機關聯(lián)合出臺的有關刑法和司法解釋適用的內部規(guī)定亦比比皆是，使得對刑法規(guī)定的解釋、對刑法立法解釋的解釋、對司法解釋的再解釋等現(xiàn)象層出不窮，意圖以紙面上的詳細規(guī)定達到一勞永逸之效果。再次，在刑事訴訟中圍繞“事實清楚，證據(jù)確實充分”的客觀證明標準，奉行“印證”證明模式。長期以來，我國刑事訴訟法確立的是一種客觀化的證明標準，即事實清楚、證據(jù)確實充分，要求案件事實需有足夠的證據(jù)加以證明，其強調證據(jù)的客觀化和全面性，要求待證事實建立于證據(jù)的查證屬實及內容廣泛化、數(shù)量最大化基礎上，追求證據(jù)之間的一致性及案件事實的“唯一結論”，即需要在證明同一案件事實的證據(jù)之間尤其是客觀證據(jù)與主觀證據(jù)之間建立“互相印證”的聯(lián)系。⑧參見左衛(wèi)民：《印證證明模式反思與重塑：基于中國刑事錯案的反思》，《中國法學》2016年第1期。盡管2012年修改后的我國《刑事訴訟法》將“排除合理懷疑”內容引入我國刑事訴訟證明標準，在原來客觀化的證明標準中注入了一種帶有主觀性的證明要求，⑨參見陳瑞華：《刑事證據(jù)法的理論問題》，法律出版社2015年版，第264頁。但這種主觀性要素仍建立于證據(jù)質與量的客觀性基礎之上，其并未動搖“事實清楚，證據(jù)確實充分”的統(tǒng)攝地位，我國證明標準客觀化與印證化的問題并未伴隨“排除合理懷疑”的引入而發(fā)生實質性的改變。⑩參見楊波：《我國刑事證明標準印證化之批判》，《法學》2017年第8期。顯然，事實清楚、證據(jù)確實充分屬于一種理想化的證明標準，其以人類認識思維及客觀真實可挖掘的無限性為邏輯起點，確信通過取證能力和手段的拓展，客觀事實可以得到發(fā)現(xiàn)以達到不枉不縱的精確和理想程度。上述種種表明，我國對于刑事犯罪的處理，無論是立法還是司法中，亦無論在實體還是程序上，均呈現(xiàn)出一種理性人的無限認識與判斷之特征，并以司法適用依據(jù)的充分規(guī)定、調查取證的全方位鋪展、客觀真實還原的極致化等為主要內容。

然而，犯罪數(shù)額的概括化認定并非以證據(jù)確實充分為前提，其以證據(jù)推導出事實的可能性替代了以充分證據(jù)認定事實的必然性，其籠統(tǒng)化、模糊化的認定方式必定偏離刑事認定的精確性要求。其一，犯罪數(shù)額概括化認定動搖了“印證”證明模式的普遍適用基礎，使得刑事認定存在著偏差可能。概括化的犯罪數(shù)額認定，并不以海量化對象的逐一查證或特定數(shù)額的具體查證為基礎，并非每一具體數(shù)額均存在著與證據(jù)之間的充分對應關系，數(shù)額認定是以概括化、籠統(tǒng)化的面貌進行呈現(xiàn)的。如網(wǎng)絡開設賭場犯罪中用于接收、流轉賭資的銀行賬戶內的資金數(shù)額，行為人不能說明合法來源的，均應認定為賭資數(shù)額，但該認定并不以賬戶內每筆資金的來源、目的、用途等具體狀況的查實為基礎，作為賬戶資金總額構成部分的每筆具體資金屬于賭資之事實，僅以其存在于賬戶之中、行為人不能說明合法來源而被認定，大部分均缺乏證人證言、轉賬憑證等證據(jù)的印證。又如侵犯公民個人信息罪中對批量公民個人信息的條數(shù)，根據(jù)查獲的數(shù)量直接認定，但有關信息真實性的證明，大部分僅有被查獲的電子信息本身作為證據(jù)，缺乏相應的證人證言或公民個人檔案數(shù)據(jù)等證據(jù)予以印證。因而，在數(shù)額概括化認定中，我國刑事訴訟的“印證”證明模式并未得以嚴格遵守，且鑒于證明對象的海量化或難以查證所必然帶來的巨額的司法成本耗費，該“印證”模式也不可能在此類案件實踐中得以推行，從而造成該證明模式在刑事訴訟證明中的普遍適用效力遭到弱化，進而帶來證據(jù)確實充分之證明標準的如何評判成為新的難題，并且，此種概括化認定的模糊犯罪數(shù)額，由于缺乏證據(jù)的充分支撐，偏離了我國刑事司法所一直追求的精確性認定導向，使得事實認定與客觀真實可能并不相符。其二，犯罪數(shù)額概括化認定以非標準化的主觀評判為重要根據(jù)，易造成犯罪事實認定的恣意性。該主觀評判主要體現(xiàn)為，在證明對象難以逐一或詳細證實時，司法者根據(jù)行為人的主觀犯意和行為特征等，判定所證明對象屬于犯罪事實組成部分，并作為犯罪數(shù)額計算的依據(jù)。如前所述，我國刑事訴訟向來遵循一種客觀化的證明標準即事實清楚、證據(jù)確實充分，即便2012年修改后的我國《刑事訴訟法》對于“證據(jù)確實、充分”新增規(guī)定了“排除合理懷疑”的主觀判斷內容，但此種主觀評判仍是建立在證據(jù)充分前提下的，而非脫離證據(jù)充分和相互印證基礎上的獨立判斷。換言之，“排除合理懷疑”實際是證據(jù)確實、充分的一種主觀映射，其可以發(fā)揮對犯罪事實認定的堵截和補充作用，即使證據(jù)在形式上能夠相互印證并“足以”認定犯罪事實，但如果有“合理懷疑”，則仍不能輕易認定而需進一步查證。因而，不能因為刑事訴訟法對刑事證明標準引入了主觀性內容，而將犯罪數(shù)額概括化認定中的主觀性評判視為其存在的正當性根據(jù)。與“排除合理懷疑”的極高判斷標準不同的是，后者的主觀性評判僅是一種可能性標準，甚至不能滿足高度蓋然性的標準，如數(shù)以萬計的公民個人信息中某條信息的真實性、有吸毒情節(jié)之販毒人員所購買毒品全部用于販賣的真實性等等，實際上均不能排除合理懷疑，甚至公民信息為虛假、所購毒品用于吸食的可能性還比較高。因此，犯罪數(shù)額概括化認定在某種程度上反映的是司法權關于犯罪懲治的一種擴張，存在著恣意行使而侵犯人權的風險。其三，犯罪數(shù)額概括化認定致使指控事實與裁判事實均呈現(xiàn)不確定性，影響刑事追究效果。概括化認定之犯罪數(shù)額缺乏證據(jù)充分的客觀基礎，屬于一種事實可能性判斷的結果，因而其與刑事推定一樣，在具體案件中存在著被告人提出反證并推翻該數(shù)額認定的可能，一旦被告人提出證據(jù)證實部分數(shù)額不屬于犯罪數(shù)額范圍，則說明該部分指控不能成立。然而，由于被告人自身舉證能力的薄弱、人身自由受限所帶來的舉證不能、對海量化信息的認知不可能等因素，在存在犯罪數(shù)額概括化認定的犯罪中，被告人往往難以提出證據(jù)對控方的指控的犯罪數(shù)額進行反駁，即使能夠提出，也往往過于遲延或達不到證實的程度，這便造成控方的指控實際呈現(xiàn)一種不確定狀態(tài)，其成立與否通常與被告方是否提出反證、提出反證時間、提出反證程度等存在關聯(lián)。因概括化認定數(shù)額并未如刑事推定那樣達到高度蓋然性標準，被告方提出反證的難度實際并不很大，故而實際造成概括化數(shù)額被推翻的可能性增強。一旦被告方提出反證，指控即面臨失敗的風險。即使一審中反證未成，亦存在二審繼續(xù)補強證據(jù)、增強反證的現(xiàn)象，這必將使指控和裁判陷于不確定的狀態(tài)，嚴重影響刑事指控的權威和效果，并且反證的存在使指控機關還時常面臨著被告方證據(jù)突襲的可能，對相關證據(jù)的核實亦將造成審判進程的拖延而給刑事訴訟進程帶來很大的不確定性。

（二）數(shù)額概括化認定體現(xiàn)出刑事政策對事實認定的不當應用

刑事政策是指國家立法機關與司法機關等部門根據(jù)我國國情和犯罪狀況制定或運用的預防犯罪、懲罰犯罪以及矯治犯罪人的各種刑事對策。?刑法的近代化完成以后，刑法之刑事政策化開始成為刑事法學的重要特征，刑法不再是過去古典學派所堅持的那種純粹規(guī)范意義上的理性化的刑法，越來越多的實證研究成果被納入刑法之中，刑事政策似乎越來越隱藏為法律的“靈魂”。?參見曲新久：《刑事政策的權力分析》，中國政法大學出版社2002年版，第3-8頁。對于嚴重妨害社會管理秩序和道德風尚的“黃賭毒”等犯罪，我國司法實踐一貫有從嚴從重打擊的思維定勢，某些地方公檢法部門甚至形成了除患病、懷孕而不宜羈押等特殊情況外對此類案件的犯罪嫌疑人一律逮捕并判處實刑的一致共識。盡管如此，犯罪事實認定與刑罰裁量是刑事責任追究過程中性質迥異的兩種司法過程，前者是后者的前提與基礎，后者是前者的結果與目標。二者所遵循的亦是不同的運行規(guī)則，前者根據(jù)證據(jù)裁判原則，建立于證據(jù)確實充分基礎之上，后者依照罪責刑相適應原則，兼顧報應與預防的需要。因而，無論如何，刑事政策的從重或從輕導向至多會對刑罰適用裁量產(chǎn)生影響，對于犯罪事實認定而言，則因其適用規(guī)則的差異而不可能也不應受到刑事政策的制約。然而從有關司法解釋對犯罪數(shù)額概括化認定的現(xiàn)行規(guī)定來看，卻可以從中明顯感受到，基于強化打擊的政策需要，為降低司法證明成本、提高刑事訴訟效率、體現(xiàn)從嚴打擊要求，犯罪事實認定應適用的證據(jù)裁判原則在實踐中存在著異化和被消解的危險。

比如，對于販賣毒品犯罪的數(shù)量認定就存在這樣的問題。根據(jù)最高人民法院2015年5月18日印發(fā)的《全國法院毒品犯罪審判工作座談會紀要》（法［2015］129號），對有吸毒情節(jié)的販毒人員，一般應當按照其購買的毒品數(shù)量認定其販賣毒品的數(shù)量，量刑時酌情考慮其吸食毒品的情節(jié)。然而，“販賣”與“購買”的內涵畢竟存在明顯區(qū)別，前者的通常含義是指買進貨物后再賣出，雖包含“購買”行為，但其須以出賣為目的，因而生活中的“購買”行為并不必然包含于“販賣”行為之中。刑法上購買毒品行為能夠被評價為販賣毒品行為的前提是，行為人應出于對毒品販賣的目的而進行購買。然而，在已經(jīng)證實販毒人員有吸毒情節(jié)之事實的情形下，販毒人員購買毒品之目的和實際用途無疑存在兩種可能，其一是進行販賣，其二是用于吸食，且二者的可能性程度實際難以區(qū)分，在購買行為與販賣行為之間并不存在高度蓋然性的關系，相反，在購買行為與吸食行為之間卻存在相當大的可能性。證據(jù)裁判原則要求訴訟中司法人員認定案件事實必須以證據(jù)為依據(jù)，它是現(xiàn)代刑事訴訟中認定案件事實應當遵循的核心原則。?參見陳光中：《證據(jù)裁判原則若干問題之探討》，《中共浙江省委黨校學報》2014年第6期?！熬C合全案證據(jù)，對所認定事實已排除合理懷疑”是我國《刑事訴訟法》第53條有關“證據(jù)確實、充分”的證明標準的基本條件之一，而“根據(jù)證據(jù)認定案件事實的過程符合邏輯和經(jīng)驗規(guī)則，由證據(jù)得出的結論為唯一結論”亦是該證明標準的重要內容。?參見2010年“兩高”等部門聯(lián)合發(fā)布的《關于辦理死刑案件審查判斷證據(jù)若干問題的規(guī)定》（法發(fā)［2010］20號）。可是，對于有吸毒情節(jié)的販賣人員購買毒品之行為，在并無充分證據(jù)證實行為人系為賣而買或買來后均予販賣的情形下，認定其所購全部毒品均基于出售目的而購買，或者所購毒品均用于出售，顯然不能排除將部分所購毒品用于吸食的合理懷疑，亦不能得出所購毒品均用于販賣的唯一結論，因而并不滿足證據(jù)裁判原則的要求和證據(jù)確實充分的證明標準。相反，該會議紀要對于購買的部分毒品并非用于販賣，卻要求“確有證據(jù)”，即對于不計入販毒數(shù)量的情形，其證明標準顯然高于計入販毒數(shù)量的情形，前者要達到證據(jù)確實充分的程度，后者實際僅要求有證據(jù)反映。在控訴機關基于指控本能而對行為人所購買毒品并非用于販賣之事實的查證并無足夠動力的條件下，實際上是將該事實的證明責任轉移至被告人一方，相對于強大的國家控訴機關，被告人往往由于人身自由受到限制、取證手段乏力等，實際上難以在舉證中滿足“確有證據(jù)”的證明要求，從而在販毒數(shù)量認定上不得不承擔所購毒品被用于販賣的數(shù)量認定的不利后果。因而，對有吸毒情節(jié)的販賣人員，按其購買毒品的數(shù)量認定販毒數(shù)量，明顯有將刑事政策對毒品犯罪的從重打擊導向濫用于毒品犯罪事實認定之嫌，違反犯罪事實認定的相關訴訟規(guī)則。

再如，對網(wǎng)絡賭博犯罪數(shù)額的認定也存在這樣的問題。實踐中，網(wǎng)絡賭博犯罪往往組織結構嚴密、參賭人員眾多且分布廣泛、金融賬戶資金往來頻繁，使得偵查取證的成本和難度大幅度增加，該類犯罪的破獲在有力震懾違法犯罪的同時，亦極大地消耗著司法成本，尤其是跨區(qū)域對嫌疑人的抓捕、調查取證等環(huán)節(jié)更需要巨額人力、物力等司法投入。此種情形下，在犯罪打擊上考慮實體公正的同時，必須考慮司法成本的合理使用和訴訟效率的提升。對于參賭人員動輒成千上萬乃至數(shù)十萬、銀行賬戶資金常以百萬計、千萬計甚或億元計、賬戶資金流動記錄繁多的網(wǎng)絡賭博犯罪，要求司法機關逐一核實每個參賭人員情況、每筆進出資金的性質無疑不現(xiàn)實，即使投入再多的人力、物力亦可能難以實現(xiàn)。因而，“兩高”、公安部聯(lián)合發(fā)布的《關于辦理網(wǎng)絡賭博犯罪案件適用法律若干問題的意見》（公通字［2010］40號）規(guī)定以會員賬號數(shù)或資金流轉的銀行賬戶數(shù)作為參賭人數(shù)、以犯罪人賭資流轉賬戶內的資金數(shù)作為賭資數(shù)額，明顯有利于訴訟成本的節(jié)約而具有操作上的合理性。然而，在參賭人數(shù)的計算上，該解釋規(guī)定如果多個會員賬號或銀行賬戶由一人使用應按實際使用人數(shù)計算參賭的人數(shù)時，須以“查實”為前提，顯然此處的“查實”并非指開設賭場行為人或參賭人員等僅提出單方面的辯解，而是以該辯解必須得到相關證據(jù)印證從而得以證實為條件，如果不能得到證實，則當然不屬于“查實”。由此，必然造成對于多個會員賬號或銀行賬戶實際由一人使用的情形下，盡管行為人或賭博人提出了此方面的辯解，但因指控機關難以取證或怠于取證而得不到相關證據(jù)印證即達不到“查實”的程度，從而被司法機關作出以會員賬號數(shù)認定參賭人數(shù)的不利認定。換言之，以會員賬號或銀行賬戶數(shù)量作為參賭人數(shù)，即使因有相反證據(jù)出現(xiàn)而使之存在失真可能，進而不符合排除合理懷疑而構成唯一性結論，但只要該相反證據(jù)并無其他證據(jù)印證而被“查實”，則不能否定該事實認定過程的正確性，這種以事實成立的可能性來替代事實認定的必然性原則之做法，明顯不符合我國犯罪事實認定的證據(jù)適用規(guī)則。同樣，該解釋規(guī)定，對于銀行賬戶內的資金，如果行為人不能說明合法來源，可以認定為賭資。然而，行為人不能說明合法來源的資金，只能說存在屬于賭資的可能性，而難以斷定一定就是賭資。行為人雖不能說明合法來源，但存在著行為人通過賭博之外的其他非法途徑得到而刻意隱瞞的可能，也可能確系合法所得但行為人因記憶、認知等因素而難以說明合法來源。故而，以行為人不能說明合法來源為由，將用于接收、流轉賭資的銀行賬戶內資金數(shù)額一概認定為賭資數(shù)額，缺乏足夠的證據(jù)支撐，并不符合我國刑事訴訟中指控犯罪“證據(jù)確實、充分”的證明標準。因此可以推斷，對于有關網(wǎng)絡賭博犯罪數(shù)額的認定，因該類犯罪的易發(fā)多發(fā)性、不可控性及嚴重的社會危害性等特點，司法實踐中實際存在著將刑事政策上的從嚴打擊精神適用于犯罪數(shù)額事實認定的傾向。

此外，電信網(wǎng)絡詐騙犯罪數(shù)額的認定也存在這樣的問題。2016年12月，“兩高”及公安部聯(lián)合發(fā)布了《關于辦理電信網(wǎng)絡詐騙等刑事案件適用法律若干問題的意見》（法發(fā)［2016］32號），專門就電信網(wǎng)絡詐騙犯罪的定罪量刑標準等內容作出了有別于普通詐騙犯罪的規(guī)定，其中將發(fā)送詐騙信息5000條以上、撥打詐騙電話500人次以上、在互聯(lián)網(wǎng)發(fā)布詐騙信息且頁面瀏覽量累計達5000次以上的，均作為入罪量刑的標準。由于電信網(wǎng)絡詐騙信息、撥打電話次數(shù)、網(wǎng)頁瀏覽量等數(shù)量往往極其龐大而呈現(xiàn)出海量化的特點，如果對于每條詐騙信息是否由被害人收到、每次撥打電話的通話詳情、詐騙電話是否撥通、被撥打電話是否存在、詐騙信息和撥打電話的對象是否同一人、網(wǎng)頁瀏覽量是否存在無效點擊或虛假點擊等情況均要求查證，所帶來的成本支出必然使得司法機關難以承受，訴訟及時的效率原則也不可能得以實現(xiàn)，在實踐中不具可行性。因而，在詐騙所得財物數(shù)額難以查證時，不糾纏于細節(jié)而僅以撥打電話人次、詐騙信息發(fā)送條數(shù)及網(wǎng)頁瀏覽量的數(shù)量為依據(jù)所進行的相關詐騙犯罪數(shù)額概括化認定，既實現(xiàn)了刑事政策對電信詐騙犯罪從嚴打擊的要求，又滿足了節(jié)約訴訟成本而對其從快懲處的效率需要。然而，從作為犯罪事實認定的基石即刑事證據(jù)的角度進行分析，此種數(shù)額的概括化認定似乎缺乏足夠的證據(jù)支撐，如一律以撥打電話次數(shù)、發(fā)送信息條數(shù)認定，其中可能存在被撥打電話號碼根本不存在、某些電話并非基于詐騙意圖而撥打、所發(fā)送信息并未被被害人收到、網(wǎng)頁瀏覽量并非被害人實際瀏覽數(shù)的反映等情形，在并未確實排除此類情形存在的前提下，將其一概納入犯罪數(shù)額并作為詐騙罪既遂處罰的依據(jù)，顯然不符合證據(jù)裁判原則的要求。

非法侵犯公民個信息犯罪數(shù)額的認定也是這種問題的典型反映。2017年“兩高”《關于辦理侵犯公民個人信息刑事案件適用法律若干問題的解釋》（法釋［2017］10號）規(guī)定：“對批量公民個人信息的條數(shù)，根據(jù)查獲的數(shù)量直接認定，但是有證據(jù)證明信息不真實或者重復的除外。”侵犯公民個人信息犯罪的成立以公民個人信息的真實性為前提，然而此類犯罪所涉及的個人信息動輒數(shù)萬、數(shù)十萬條乃至更多。面對如此眾多的個人信息，要求偵查機關一一核實其真實性并不可行，直接依查獲的數(shù)量進行認定無疑具有節(jié)約成本、便于操作的合理之處，更“彰顯了對侵犯公民個人信息犯罪的嚴懲立場，以加強對公民個人信息的刑法保護，有效維護公民的人身、財產(chǎn)安全和生活安寧”。?周加海、鄒濤、喻海松：《關于辦理侵犯公民個人信息刑事案件適用法律若干問題的解釋〉的理解與適用》，《人民司法（應用）》2017年第19期。盡管該解釋規(guī)定有證據(jù)證明信息不真實的不應作為犯罪數(shù)額，但面對海量化的公民信息，其真實與否，實際上不僅被告人根本無從舉證，甚至連司法機關亦難以查證清楚，因而所謂“有證據(jù)證明信息不真實的除外”之規(guī)定，筆者預計其將不可避免地在實踐中淪為閑置條款。

刑事政策法律化是刑事政策過程的終結，是刑事政策合法化的一種重要而又特殊的形式。政策應當推動法律的變革，法律可以在政策的指導、推動、影響下進行重大的甚至于相反的立法改變以及創(chuàng)造性的應用。?參見前注?，曲新久書，第230-233頁。這是有關刑事政策與刑事法律互動關系的生動注解。然而，如若刑事政策逾越了法律的界限而直接適用于犯罪事實認定，這必將違背以證據(jù)為基石的事實認定之根本路徑，不僅背離證據(jù)裁判原則，亦將因刑事政策的濫用而使權力觸角不受法律邊界的約束，造成公民人權難以保障的重大風險。

（三）概括化認定數(shù)額與確證數(shù)額在量刑上未予合理區(qū)分

犯罪數(shù)額的概括化認定以犯罪行為確實存在為前提，只是在涉及犯罪數(shù)額認定時，因行為對象的海量化或排除于犯罪數(shù)額的要素難以通過取證予以證實，為節(jié)約司法成本、提高訴訟效率，而將定罪量刑要求的案件所涉數(shù)額全部納入犯罪數(shù)額，該數(shù)額并非全部建立于證據(jù)充分的基礎之上，存在著部分失真的可能，所以，概括化認定數(shù)額與確證數(shù)額明顯相異。所謂“確證”，是指有充分證據(jù)予以證實，證明事實系根據(jù)證據(jù)得出的唯一結論。確證數(shù)額中每一具體數(shù)額均存在著證據(jù)間的印證關系，并不具有可反駁性。概括化認定數(shù)額與刑事推定數(shù)額也不相同，后者以行為與結果的高度蓋然性為基礎，已近乎于確證事實，而前者并不要求高度蓋然性，甚至僅有一般可能性。因而，刑事概括化認定事實與確證事實、推定事實雖均為我國刑事訴訟犯罪事實認定的形態(tài)，但在同樣事實情況下，概括化認定對法益侵害程度的反映顯然與后兩者存在區(qū)別，前者并不準確乃至于偏離較大，其所反映的法益侵害因犯罪事實并無足夠證據(jù)支撐而可能低于犯罪行為的實際侵害，后兩者則較為精確。作為犯罪事實之表現(xiàn)的概括化認定數(shù)額也是如此。從法理分析，犯罪的法益侵害程度不同，對其施加的刑罰處罰程度亦應有所區(qū)分。然而從我國刑事司法實踐來看，概括化犯罪數(shù)額與刑事確證犯罪數(shù)額對于刑事處罰程度的影響其實并未受到應有的關注，司法對二者的量刑裁判中亦無體現(xiàn)。比如翁杰販賣毒品案就反映了這種情況。2014年12月，被告人翁杰在南京市秦淮區(qū)夫子廟商貿城南京飛宇旅行社有限公司內向孫某售賣甲基苯丙胺（冰毒）約6克。2015年1月10日21時許，被告人翁杰先通過孫某向張某（已判刑）電話聯(lián)系購買甲基苯丙胺，后因孫某不再幫助聯(lián)系，翁又直接與張某聯(lián)系購買甲基苯丙胺。當日22時許，翁杰在南京市秦淮區(qū)夫子廟商貿城附近向張某購得甲基苯丙胺約246克。2015年1月19日，被告人翁杰被公安機關抓獲歸案，抓獲時從其身上及住處等未查獲到這批甲基苯丙胺，其交代所購買毒品已多數(shù)用于販賣，少部分用于自己及送給朋友吸食。據(jù)現(xiàn)場檢測報告書顯示，被告人翁杰尿樣經(jīng)檢測呈甲基苯丙胺類陽性。一審法院認為，被告人翁杰明知是毒品而販賣甲基苯丙胺約252克，其行為已構成販賣毒品罪，依法判處無期徒刑，剝奪政治權利終身，沒收個人全部財產(chǎn)。?參見江蘇省南京市中級人民法院（2016）蘇01刑初68號刑事判決書。該案中，被告人翁杰尿樣檢測呈甲基苯丙胺類陽性，反映其確實存在吸毒情況，從而印證了其有關平時吸食毒品的辯解，屬于有吸毒情節(jié)的販毒人員。因而被告人從張某處購買246克冰毒后，將部分冰毒用于自己及送給他人吸食的可能性不能排除，其關于該方面的辯解具有合理性和真實性。然而因被告人翁杰購買的部分毒品用于吸食的事實并未達到“確有證據(jù)證明”的程度，根據(jù)《全國法院毒品犯罪審判工作座談會紀要》（法［2015］129號），以其向張某購買的毒品數(shù)量即246克冰毒概括化認定為販毒數(shù)量。對該案的處理，司法機關并未因為246克冰毒屬概括化認定犯罪數(shù)額，而在量刑上對其作出有意區(qū)分，實際上仍按確證數(shù)額予以量刑處理。

然而，在量刑上將概括化認定的犯罪數(shù)額與確證犯罪數(shù)額進行同等處理存在明顯的不合理性。其一，這樣做，片面強調了刑法對社會秩序的維護和對犯罪的懲治，將權利保障價值置于社會保護價值之下。對于刑法的社會保護機能和人權保障機能，很難說二者具有位階高低或價值優(yōu)劣之別。雖然具體刑事立法對于犯罪圈、罪狀、法定刑等的設置，或許存在著對社會保護或人權保障目標上的側重。然而，不論立法設置的初衷如何，在刑法適用過程中，必須兼顧社會保護與人權保障的平衡，有時甚至須將人權保障置于首要的價值追求。犯罪數(shù)額的概括化認定，以犯罪數(shù)額并未得到刑事證據(jù)充分證實為前提，以訴訟效率提升和司法成本節(jié)約為主要考慮因素，其在價值導向上主要體現(xiàn)為社會保護而非人權保障，其所帶來的刑罰適用可能是超出行為人應受處罰程度的從重處罰，而這種處罰嚴格來說缺乏足夠的證據(jù)支撐而不一定具有正當性，從而造成對行為人合法權益的侵犯。因此，將刑事概括化認定數(shù)額與確證犯罪數(shù)額在量刑上同樣處理，會導致犯罪認定的社會保護至上理念延伸至刑事處罰領域，致使刑法機能在社會保護與人權保障上失去平衡。其二，這樣做，刑罰裁量與行為人實際應承擔的刑事責任可能不相符合。如前所述，概括化認定的犯罪數(shù)額并不以海量化對象的逐一查證或特定數(shù)額的具體查證為基礎，并且此類查證在實踐中也基本不具有可行性，因而基于效率需要和成本考慮，將相關所涉數(shù)額全部作為定罪量刑的基礎。實際上，概括化數(shù)額中完全存在部分數(shù)額不符合客觀真實而不應作為犯罪數(shù)額的可能。比如侵犯公民個人信息犯罪案件中，查獲的公民個人信息數(shù)為1萬條，在司法機關未對其真實性進行查證而行為人也無法提出證據(jù)證明其內容存在虛假的情況下，該1萬條信息顯然會被概括化認定為侵犯公民個人信息罪的犯罪數(shù)額，進而成為對行為人定罪量刑的依據(jù)。在司法機關與行為人均未對該1萬條公民信息的真實性提出質疑或調查核實時，其中完全存在1千條、2千條乃至5千條甚至更多信息的內容為虛假的可能，因為內容是否真實并不以是否查獲為標準，而是與公民信息的來源及獲取途徑存在關聯(lián)，在未對公民個人信息逐一核實的條件下，哪怕1萬條信息中的9千條均查實為真，也不能斷定剩余1千條信息必定真實。在概括化犯罪數(shù)額中，如部分數(shù)額確與客觀實際不符合，必將導致依據(jù)概括化犯罪數(shù)額判定的刑事責任超出行為人實際應負的刑事責任范圍，突破報應主義范圍而形成刑事處罰上的不公。其三，這樣做，違背存疑時有利于被告的刑事訴訟原理。不能證明的事實就等于是不存在的。證據(jù)裁判原則亦要求犯罪事實的認定必須以證據(jù)為基石。對于犯罪事實，由于控方對證明責任的承擔、國家權力行使的強勢及被告人舉證能力的薄弱等，存疑時有利于被告成為刑事訴訟中普遍遵循的適用原則，其基本含義是“在對事實存在合理疑問時，應當作出有利于被告人的判決、裁定”。?參見張明楷：《刑法格言的展開》，北京大學出版社2013年版，第534頁。概括化認定的犯罪數(shù)額并非以證據(jù)確實充分為前提，其實質上有違控方證明責任以及刑事證明標準的要求，將該數(shù)額視同為確證犯罪數(shù)額進行量刑，必將使得被告人受到刑事上的不利處罰，并不符合存疑時有利于被告的刑事訴訟要求。

四、犯罪數(shù)額概括化認定適用的限制性規(guī)則

“在犯罪對象從個體化向海量化的飛躍中，犯罪數(shù)額已經(jīng)無法準確計量、核實和認定，并逐漸成為一種普遍性問題；在犯罪對象海量化中，司法工作者作為信息工作者，對犯罪數(shù)額的認定也面臨失控的危險；準確計量存在技術上的障礙，變成不可能實現(xiàn)的任務?！?羅猛、鄧超：《從精確計量到等約計量：犯罪對象海量化下數(shù)額認定的困境及因應》，《預防青少年犯罪研究》2016年第2期。對犯罪事實的查證，往往需要耗費司法機關巨大的人力、物力及時間等成本，且即便如此，某些案件客觀真實的發(fā)現(xiàn)亦難以企及，如侵犯公民個人信息犯罪中海量化信息的真實性調查、淫穢電子信息實際點擊數(shù)和網(wǎng)絡賭博賬戶具體交易資金的查證等。因而，基于強化訴訟效率、節(jié)約司法成本的考慮，犯罪數(shù)額的概括化認定有其存在的合理化根基，畢竟刑事處罰不僅需要根據(jù)報應與預防的程度而實現(xiàn)實體正義，亦須以高效、快速為基礎而滿足刑罰的必定性和及時性要求。筆者以為，對于犯罪數(shù)額概括化認定，在傳統(tǒng)犯罪與新型犯罪雙重擠壓帶來民眾對安全保護的需求日益強化、司法機關對犯罪打擊的成本和效率不斷面臨挑戰(zhàn)以及實踐中部分犯罪事實的確證在客觀上無法達到的背景下，理應允許其存在一定的合理性適用空間，但鑒于其認定并未以證據(jù)的確實充分性為前提，從而隱含著刑事懲罰權不當擴張、侵犯人權的潛在風險，故必須對其在實踐中的應用確立適當?shù)南拗菩砸?guī)則，以切實兼顧刑法的秩序維護和人權保障價值，實現(xiàn)效率與公正的相對平衡。

（一）數(shù)額概括化認定的計量對象海量化原則

所謂計量對象，是指以數(shù)額進行統(tǒng)計而作為刑法定罪量刑依據(jù)的對象。海量，意指數(shù)量龐大而無法逐一核實。由于犯罪數(shù)額概括化認定的主要基點在于司法效率的提升和避免司法成本的無限耗費，這種對效率追求的允許，不能無限擴大適用范圍而必須有所限制，以防止對實體公正造成過度損害。詳言之，犯罪數(shù)額概括化認定應以計量對象的海量化為前提，即應以客觀上的難以查證作為數(shù)額概括化認定的動因，對于計量對象較少而易查證的犯罪，則適用證據(jù)確實充分的證明標準而排除概括化認定。

計量對象的海量化在司法實踐中存在多種表現(xiàn)形式。一是行為對象的海量化，即不法行為指向對象的海量化。如侵犯公民個人信息犯罪中，行為人非法獲取、出售或提供的公民個人信息常常數(shù)以萬計乃至百萬、千萬計甚至更多。生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品犯罪中，涉案偽劣產(chǎn)品往往以噸、箱、盒等進行批量生產(chǎn)、銷售，其數(shù)量亦較難計算。二是行為方式的海量化，即不法行為實施本身的海量化。如電信網(wǎng)絡詐騙犯罪中，行為人對海量化的潛在不特定被害人撥打電話、發(fā)送短信，由此形成的海量化的電話通訊記錄、短信發(fā)送記錄等。通過互聯(lián)網(wǎng)售假犯罪中，行為人向全國各地廣大客戶銷售商品，形成成千上萬條商品交易記錄、賬戶資金流動記錄等。三是損害后果的海量化。如行為人通過網(wǎng)絡傳播淫穢物品，造成淫穢電子信息的點擊數(shù)、下載數(shù)等以海量化呈現(xiàn)；行為人利用信息網(wǎng)絡誹謗他人，造成誹謗信息被他人點擊、瀏覽次數(shù)極其龐大；破壞計算機信息系統(tǒng)犯罪中，行為人對網(wǎng)站服務器進行攻擊，造成網(wǎng)站癱瘓而數(shù)以萬計的訪問受到影響。四是參與人數(shù)的海量化。如網(wǎng)絡賭博犯罪中，遍布各地的不特定賭博人員進行投注，從而形成海量化的賭資投注賬戶以及投注交易記錄。

海量化相關對象的數(shù)額認定具有意義的關鍵在于其對案件定罪量刑的影響。對于刑法將特定對象數(shù)量納入定罪量刑標準的犯罪來說，犯罪數(shù)額通常不僅體現(xiàn)著不法行為實施的規(guī)模和對法益所侵害的程度及廣度，亦能直接反映出行為人犯罪的主觀惡性和人身危險性。與其他犯罪相比，數(shù)額型犯罪的一個明顯特點即是以數(shù)量的累計體現(xiàn)出危害程度上的疊加，每一數(shù)量單位的增減就會導致不法侵害性的增減，其法益侵害性表現(xiàn)出明顯的可分性。因而，對于因數(shù)量累計而影響構罪與否或法定刑輕重的犯罪來說，每一數(shù)量單位所代表的事實要素之客觀真實性的查證，均對定罪量刑具有實質上的意義。存在海量化計量對象的犯罪亦屬數(shù)額型犯罪類型，其每一數(shù)量單位的計量對象實際亦反映著行為對法益的侵害程度和行為人主觀惡性等，理當予以查證屬實，這不僅是追求實體公正的需要，亦是控方證明責任履行的要求。如非法侵犯公民個人信息罪規(guī)定于我國刑法侵犯公民人身權利、民主權利罪一章，所侵犯的法益主要是公民個人信息的自由與安全，這就要求體現(xiàn)該法益的公民個人信息必須具有真實性，否則對此信息的非法獲取、出售或提供就不可能侵犯該法益，故從應然角度分析，不論具體案件中所涉公民個人信息數(shù)量有多少，哪怕數(shù)以億計，也應具體查證每一信息的真實性，再據(jù)此確定犯罪數(shù)額并定罪量刑。再如通過淘寶網(wǎng)店進行販賣假冒偽劣產(chǎn)品或非法經(jīng)營的案件，銷售金額成為認定犯罪和適用法定刑的最主要標準，在產(chǎn)品已經(jīng)銷售的情況下，其計算依據(jù)一般為網(wǎng)購交易記錄、銀行賬戶資金流動記錄等，盡管該類記錄通常極其龐雜而以海量化體現(xiàn)，且購買者人數(shù)眾多、廣泛分布于各地而難以取證，亦應對每條交易記錄進行具體核實，以排除行為人出于“刷信譽”“刷鉆”目的而故意進行虛假交易導致銷售金額虛增的情形，確證每次交易的客觀真實性。我國現(xiàn)行“事實清楚，證據(jù)確實、充分”的刑事證明標準，建立于傳統(tǒng)犯罪基礎之上，旨在達到客觀真實的最大發(fā)現(xiàn)和定罪量刑的最小偏差，實現(xiàn)精確司法，這在犯罪侵害范圍有限可控和涉案事實要素可人工計量等情勢下，無疑有利于公正的充分實現(xiàn)，對于訴訟效率也不致造成過度妨礙，亦為司法成本所能承受。然而，面臨網(wǎng)絡信息技術進步所帶來的新型犯罪，犯罪的侵害與被害受時空場域的傳統(tǒng)限制已不復存在，QQ、微信、支付寶及各類公共交易平臺、游戲平臺等使得犯罪的聚合、實施及涉案財物的支付轉移更為便捷，犯罪的侵害范圍不再局限于某時某地某人，而是具有無限拓展的延伸性，造成侵害行為次數(shù)、參與犯罪人數(shù)、作案地域、被害對象、危害程度等極度放大，形成犯罪事實信息的海量化，造成有限的司法成本在無限的客觀事實探尋上疲于應付、不堪重負，部分涉案要素的查證已非通過人工可以達到。“事實清楚，證據(jù)確實、充分”的證明標準，要求法官對待證事實的認定達到百分之百的確定性，也就是完全恢復曾經(jīng)發(fā)生的案件事實真相，面對犯罪事實要素呈現(xiàn)出的海量化特征，這一帶有哲學認識論意味的證明標準，顯然屬于以理想目標替代了可操作的證明標準，以至于實際否定了證明標準的價值，?參見前注④，陳瑞華書，第315頁。必將以司法成本無盡耗費和訴訟效率的過度犧牲為代價。

犯罪數(shù)額概括化認定以計量對象的海量化為前提，其適用的合理性基礎在于司法查證的絕對不能，而非查證條件不具備的相對不能。換言之，犯罪數(shù)額概括化認定的適用應嚴格局限于存在海量化計量對象查證的犯罪之中，由于司法機關對海量化對象的事實查明客觀上極難或根本不能達到，客觀真相的全部還原并不存在期待可能性，故出于對司法成本與效率的兼顧，不得已對犯罪數(shù)額采取概括化認定之方法。顯然，這種絕對不能與實踐中司法人員調查取證的相對不能存在明顯區(qū)別。前者查證不能系由證明對象的海量化所導致，因證明對象數(shù)量太多而不可能一一查證，就單個計量對象來說，查證并不復雜或具有查證可能，具體案件中通常是證據(jù)已經(jīng)存在但因核實過程必將以極大司法成本付出為代價，從而致使核實實際不可行。后者查證不能只是因暫時取證時機不成熟、取證條件不具備而造成，證據(jù)一旦取得則核實過程并不會造成成本的極大耗費，具體案件中往往表現(xiàn)為相關證據(jù)暫時不能獲取。對于后者，調查取證并非因缺乏可行性、操作性所導致，而是因證據(jù)的缺乏所導致，其與司法成本及效率并不存在必然關聯(lián)，因而并不存在公正與效率的有效平衡問題，不能以效率的兼顧為由作出有損于實體公正的認定?！度珖ㄔ憾酒贩缸飳徟泄ぷ髯剷o要》（法［2015］129號）規(guī)定“對于有吸毒情節(jié)的販毒人員，一般應當按照其購買的毒品數(shù)量認定其販賣毒品的數(shù)量”，這種不關注所購毒品存在用于吸食的可能而全部以販賣數(shù)量計算之數(shù)額概括化認定的規(guī)定，顯然并非因販賣或吸食毒品數(shù)量的海量化所造成，其實際與案件中毒品用于吸食的證據(jù)通常難以獲取存在關聯(lián)，如目擊證人缺乏或證人身份不明（一旦身份明確，則取證與核實并不會很復雜），進而基于嚴厲打擊毒品犯罪的刑事政策需要將全部購買數(shù)量作為販毒數(shù)量論處。筆者以為，對此種純粹因刑事政策從嚴打擊需要出發(fā)的販毒數(shù)額認定，應排除于犯罪數(shù)額概括化認定范圍，按照“事實清楚，證據(jù)確實充分”的客觀證明標準和存疑有利于被告的原則進行犯罪數(shù)額的事實認定，即對有吸毒情節(jié)的販毒人員之販毒數(shù)量，不應按其購買的毒品數(shù)量，而應按照實際查明的販賣數(shù)量及查獲的毒品數(shù)量進行認定。

值得注意的是，對于計量對象海量化的要求，并非指特定具體案件中有關計量對象一定要達到海量化的程度，而是指總體上該類犯罪相關證明對象通?？赡艹尸F(xiàn)海量化的特點。如非法侵犯公民個人信息犯罪中的公民信息，電信詐騙犯罪中的撥打電話次數(shù)、發(fā)送短信條數(shù)、網(wǎng)頁瀏覽數(shù)，網(wǎng)絡賭博銀行賬戶中的資金轉賬記錄等，在實際案件中此類信息可能以海量化呈現(xiàn)，也可能剛至構罪標準而未達到海量化程度，無論何種情形均不影響數(shù)額概括化認定的適用。否則，以具體案件中的實際海量化作標準，則會因海量化之內涵本身并不明確，而造成實踐中究竟以多少數(shù)量作為認定海量化的標準無法把握，使得犯罪數(shù)額概括化認定的適用范圍難以確定。

（二）數(shù)額概括化認定的允許反證原則

在民事訴訟領域，根據(jù)舉證人與證明責任的關系，證據(jù)可分為本證與反證。本證是指對待證事實負有證明責任的一方當事人提出的、用于證明待證事實的證據(jù)。反證則是指對待證事實不負證明責任的一方當事人，為證明該事實不存在或不真實而提供的證據(jù)。?參見江偉：《民事訴訟法》，高等教育出版社2004年版，第137頁。在刑事訴訟領域，對于控方指控的犯罪事實，亦存在允許被告方提出反證以推翻指控事實的情形，其通常出現(xiàn)于刑事推定案件之中。由于刑事事實推定過程是一種由基礎事實到推定事實的高度蓋然性過程，屬于并非建立于證據(jù)確實充分基礎上的經(jīng)驗法則，對于推定事實以外的結果不能絕對排除其存在的可能。因而，盡管司法實踐中允許控方基于強化犯罪懲治和提高訴訟效率的考慮，在事實認定中適用刑事推定，如我國司法解釋性文件關于毒品犯罪主觀明知的推定、金融詐騙犯罪中關于非法占有主觀目的的推定、走私犯罪主觀故意明知的推定等，但出于實體真實發(fā)現(xiàn)以及控辯對抗平衡、保障人權等需要，又普遍允許被告方提出反證，借以反駁控方指控的推定事實之成立。推定是在承認認識之相對性的同時，由法律在認識的不確定之處給予的提示，它是法律領域處理認知局限的特殊方法，大多以基礎事實與待證事實之間的概率可能性作為邏輯基礎，即基礎事實與待證事實之間通常存在經(jīng)驗層面的常態(tài)性聯(lián)系。?顯然，與通常適用證據(jù)裁判原則而要求犯罪事實必須由證據(jù)確證相比，刑事推定并非屬于一種由證據(jù)直接得出待證事實的過程，而僅體現(xiàn)為一種替代證明的事實認定方法和司法經(jīng)驗的總結，其結論的或然性導致其結論的正確性存在可反駁性。

與事實推定相比，犯罪數(shù)額概括化認定雖并非由基礎事實到推定事實的過程反映，但在證據(jù)與事實的關系上卻與前者存在共通之處，即二者均非證據(jù)確實充分的必然結果，控方認定的“犯罪事實”之最終確立仍需依賴于被告方對該事實的認同態(tài)度與反駁程度，如果其并無異議，則通常指控事實將被法官確認而作為定罪量刑依據(jù)，而如果其予以否定并提出反駁證據(jù)造成指控事實不能排除合理懷疑，則均會面臨指控失敗的風險，因而在事實認定的結果上，二者實際存在著假定性和或然性。一個“假定”命題不僅根據(jù)證成、證實來證明，而且根據(jù)證偽來檢驗它是否合理，在證成與證偽相輔相成的論證結構中，把令人信服的論據(jù)生產(chǎn)出來，使游離不定的各種“意見”轉化為各方公認的“真知”。?參見溫曉莉：《反證：法律論證程序倫理的靈魂助產(chǎn)術蘇格拉底“反證法”的意義》，《中外法學》2012年第2期。相對于事實推定中基礎事實與推定事實的高度蓋然聯(lián)系，在犯罪數(shù)額概括化認定中允許反證存在無疑更具有實踐必要與法理根基。一方面，犯罪數(shù)額概括化認定并不存在基礎事實與推定事實的邏輯與經(jīng)驗上的聯(lián)系，亦不考慮所認定數(shù)額與客觀真實相符合的可能性大小，因而其并不存在刑事推定中關于基礎事實必須達到證據(jù)確實充分的最高證明要求，而恰恰相反，抽樣取證甚至成為事實認定的基礎。如非法獲取公民個人信息罪，對信息內容的真實有效性進行一一核實完全不現(xiàn)實，由于信息數(shù)量龐大，實踐中一般都是隨機挑選若干信息，通過撥打電話等方式核實信息的真實性，從而推定全部信息為真。因此，此概括化認定所得出的事實之真實性不僅無法確定，甚至真實的可能性大小也不能如刑事推定那樣達到高度可能性程度，即使抽樣完全真實，亦不能反推出未被抽樣之涉案要素屬于真實，從抽樣事實至認定事實并無合理的推導關系存在。另一方面，數(shù)額概括化認定以從嚴打擊犯罪、節(jié)約司法成本、強化訴訟效率為宗旨，在并無充分證據(jù)證實涉案所有數(shù)額范圍內的事實要素均為屬實前提下，將其統(tǒng)歸于犯罪數(shù)額之列，明顯降低和弱化了偵控機關有關舉證責任和指控義務的承擔，系對我國通行的證據(jù)確實、充分之客觀證明標準的背反，存在著不利于甚至侵犯被告人合法權益之嫌。因此，對于犯罪數(shù)額概括化認定，理當在程序上確立被告人的救濟原則，允許反證無疑是這一原則的最恰當體現(xiàn)，可以保障行為人因案件親歷性等而最大限度地提出對指控的合理懷疑和否定性證據(jù)，從而有利于客觀真實的最大發(fā)現(xiàn)、辯護權的充分行使和刑罰權的公正實施。

值得探討的是，被告方對于反證的提出究竟承擔何種程度的證明責任，對于控方概括化認定的犯罪數(shù)額，其如若推翻該事實，需具體履行何種法律義務。通常認為，證明責任包含“令人信服的責任”（persuasive burden）和“提供證據(jù)的責任”（burden of producing evidence），前者指訴訟一方當事人為使案件的審理者信服其提出的全部事實而承擔的證明責任，后者指訴訟當事人為使本方提出的事實問題成為法庭上的爭議問題，并獲得有利于己的決定而承擔的一種證明責任。?參見游偉、肖晚祥：《刑事推定與犯罪的認定》，《人民檢察》2001年第12期。顯然，提供證據(jù)的責任是一種程度較輕的證明責任，只要證明主體提出一定證據(jù)使得指控事實存在合理懷疑即可，而令人信服的責任則是提供證據(jù)責任的進一步深化，其不僅限于提出反駁指控事實的主張，而且要求舉出充分證據(jù)以證實該主張成立，屬于一種說服責任。在刑事訴訟中，由于控方相對于辯方的強勢地位及對于指控事實的主張，刑事證明責任毫無疑問地幾乎全部由控方承受，所謂被告方的舉證與證明也從來都被視為其享有的法定權利而非義務，有關被告方證明責任的探討主要出現(xiàn)于存在刑事推定的場合，即在控方根據(jù)基礎事實得出推定事實時，被告方如否定該事實則承擔何種內容的證明責任。在英美法系及大陸法系國家，學者普遍承認推定導致證明責任的轉移，所不同的是轉移的是舉證責任還是同時包括說服責任，美國傳統(tǒng)理論認為推定只具有轉移提出證據(jù)責任的效力，而不轉移說服責任。?參見汪建成、何詩揚：《刑事推定若干基本理論之研討》，《法學》2008年第6期。我國刑事理論對于推定適用中被告方證明責任的承擔亦存在不同的觀點。如有學者認為，被告人為反駁推定而承擔提供證據(jù)的責任，其證明標準是比較低的，通常只要提出一定分量的證據(jù)，達到使裁判者對推定事實的存在產(chǎn)生合理懷疑的程度即可，控方仍然要承擔疑點排除責任和最終的說服責任。刑事推定的反駁標準不應等同于民事推定的反駁標準，而應考慮其特殊情況而降低要求，應當確立“合理懷疑”的反駁標準，即辯方只需對推定提出合理懷疑即可。?參見宋英輝、何挺：《我國刑事推定規(guī)則之構建》，《人民檢察》2009年第9期。有觀點則主張，刑事推定的效力應同時及于舉證責任與說服責任，肯定了推定，就必然發(fā)生說服責任的轉移，否則如果被告人簡單地提出相反證據(jù)而不加證明，無異于架空了推定的功能，但基于推定功能的特殊性，被告人的證明并不需要達到確實充分，只需要達到優(yōu)勢證據(jù)標準即可。?參見前注?，汪建成、何詩揚文。筆者認為，無論是刑事推定，還是犯罪數(shù)額概括化認定，被告方提出反證時的證明責任應僅限于提出證據(jù)，而不應承擔說服責任。首先，相對于偵控機關強大的追訴權以及取證手段的豐富多樣，我國被告方辯護權在調查取證等方面因人身自由受限、法定授權不足而被嚴重制約，缺乏與之平等對抗的能力，要求其承擔說服責任在倫理基礎上缺乏正當性。其次，根據(jù)我國《刑事訴訟法》第53條、第195條規(guī)定，綜合全案證據(jù)對所認定事實已排除合理懷疑，乃系有罪判決作出的前提條件，亦是控方指控事實成立的當然要求。在被告方提出反證引發(fā)對指控事實的合理懷疑時，要求對該懷疑履行說服責任，明顯不符合法律的要求。再次，刑事推定與犯罪數(shù)額概括化認定，均屬替代司法證明的事實認定方法，證據(jù)基礎并不充分，因而在事實認定上已經(jīng)形成對被告人的初次不利，在被告人提出證據(jù)反駁指控事實并引起對該事實合理懷疑時，如讓其進一步承擔說服責任即舉證證實反駁事項，這無異于要求其“自證無罪”，造成其不利事實推定后因“自證無罪”義務的強加而陷入“再次受害”的境地，而控方則因對被告人的反駁無須承擔任何舉證責任而實際“二次受益”，由此導致控辯兩造完全失衡、平等對抗化于無形。最后，要求被告人承擔說服責任，則意味著如果其未能履行該責任，將導致控方的事實認定仍然成立而得到審判確認。然而，若被告人提出反駁證據(jù)已經(jīng)引發(fā)對指控事實的合理懷疑，說明指控事實存在錯誤而不符合客觀真實的可能，在此情形下仍對指控事實予以確認并作為定罪量刑依據(jù)，則審判的中立性、公正性已然無存，審判完全淪為偵控的服務工具，被告人的權益保障完全服從于國家對犯罪的追訴需要。犯罪數(shù)額概括化認定的事實證明程度明顯低于刑事推定，其前提與結論的關聯(lián)更缺乏證據(jù)支撐，理應要求控方在被告方提出反證時承擔更多的證明責任。因而，在被告人對概括化認定的犯罪數(shù)額并不認同而提出反證時，不應苛求其反證必須達到確實充分進而證實其反駁主張成立的說服程度，只要其所提證據(jù)引發(fā)了對概括化認定數(shù)額的合理懷疑，則排除該懷疑的證明責任仍舊由控方承擔，如后者未能履行排除懷疑的責任而使被告人反證體現(xiàn)的事實有客觀存在的可能，則被告人反證要求的數(shù)額應從控方概括化認定的犯罪數(shù)額中予以排除。

我國司法解釋對于犯罪數(shù)額概括化認定的規(guī)定，雖然并無有關被告人提出反證時承擔說服責任的明確規(guī)定，但從其規(guī)定內容來看，卻易造成被告人實際需承擔說服責任的后果。如“兩高”、公安部《關于辦理網(wǎng)絡賭博犯罪案件適用法律若干問題的意見》（公通字［2010］40號）規(guī)定：“賭博網(wǎng)站的會員賬號可以認定為參賭人數(shù)，如果查實一個賬號多人使用或者多個賬號一人使用的，應當按照實際使用的人數(shù)計算參賭人數(shù)。”“兩高”《關于辦理侵犯公民個人信息刑事案件適用法律若干問題的解釋》（法釋［2017］10號）規(guī)定：“對批量公民個人信息的條數(shù)，根據(jù)查獲的數(shù)量直接認定，但是有證據(jù)證明信息不真實或者重復的除外。”上述司法解釋中，對“按會員賬號認定參賭人數(shù)”的排除情形即“多個賬號由一人使用”、“按查獲數(shù)量認定公民個人信息條數(shù)”的排除情形即“信息不真實或重復”，均確立了“查實”或“有證據(jù)證明”的高度證明標準。然而，由于證明對象海量化存在導致證明難度劇增以及受偵控機關的追訴本能驅使，偵查機關對多個賭博賬號是否由一人使用、公民個人信息真實性與否通常缺乏主動查證的動力，即使被告方提出該方面的辯解，也往往以無法查證為由應付，或限于案多人少矛盾、警力不足而簡單查證，根本達不到查實程度的要求。這樣，即使被告方辯解具有合理性，也會因偵查人員未予查實而造成其辯解難以被法官采信，由此迫使被告方為使其辯解具有可采性，不得不千方百計尋找證據(jù)以證實其一人使用了多個賭博賬號或公民信息內容為虛假，從而在提出反證時實際承擔了說服責任。因此，上述司法解釋對賭博人數(shù)、公民信息條數(shù)概括化認定的排除情形要求達到“查實”或“有證據(jù)證明”的程度明顯不具有合理性。

（三）數(shù)額概括化認定的從輕處罰原則

我國犯罪數(shù)額概括化認定主要存在于販賣毒品、網(wǎng)絡賭博、電信詐騙、侵犯公民個人信息等犯罪，體現(xiàn)了國家刑事政策對此類犯罪從嚴從重懲治的立場。在具體案件的刑罰裁量中，概括化認定犯罪數(shù)額與確證犯罪數(shù)額的處理并無差異。筆者以為，司法實踐中對于刑事概括化認定的犯罪數(shù)額，應確立量刑上的從輕處罰原則。一方面，從輕處罰有利于社會保護和權利保障的平衡。犯罪數(shù)額的概括化認定系司法機關在所認定數(shù)額并無充分證據(jù)證實的前提下，基于節(jié)約訴訟成本、提升犯罪打擊效率、貫徹從嚴刑事政策等目的而作的一種籠統(tǒng)化認定，其主要意旨在于面臨某種嚴峻犯罪態(tài)勢或嚴重刑事犯罪時強化社會保護和維護社會穩(wěn)定，所導致的結果是對行為人在犯罪事實上的不利認定，且此種認定缺乏足夠的證據(jù)支撐，從而使得其正當性存在疑問。然而，如若一味追求實體事實上的正當，實踐中又確實并不可行，且嚴重違背訴訟的及時性原則，易造成被害人因訴訟的過分遲延而遭受二次傷害，使犯罪與刑罰的必然性關聯(lián)受到質疑，因而此種概括化認定實屬一種退而求其次、不得已為之的選擇。之所以認為行為人會因犯罪數(shù)額概括化認定而遭受不利，并非因數(shù)額事實認定本身會有何不利，而是因該事實認定會對行為人帶來量刑上的從重處罰。因此，如若實現(xiàn)處罰上的量刑從輕，則可有效降低甚至消解這種不利事實認定所帶來的量刑從重風險，從而使犯罪行為所判處的刑罰量與其實際應承擔的刑事責任大體吻合。刑法雖有社會保護之秩序維護機能，但其并非刑法的唯一機能，甚至可以說其并非刑法機能的主要體現(xiàn)，對于社會秩序的維護，即使沒有刑法亦能通過其他手段得以達成，如新中國成立后的相當長一段時期內社會秩序管理并無刑法參與其中。刑法的頒布實施，除發(fā)揮其社會秩序維護和法益保護的機能外，還具有作為犯罪評價、刑罰基準和行為引導的規(guī)范機能和制約國家刑罰權、保障公民自由的人權保障機能。?參見張小虎：《刑法的基本觀念》，北京大學出版社2004年版，第130-140頁。在犯罪數(shù)額概括化認定強化了刑法社會秩序維護的同時，必須看到其所蘊含的對行為人權利侵犯的不利后果，而在量刑上如能予以從輕處罰，則可因對秩序保護和人權保障的兼顧而達到刑法秩序保護價值和人權保障價值的有效平衡。另一方面，從輕處罰系刑法罪刑相適應原則的要求。罪刑相適應系刑事立法與刑事司法中遵循的重要指導原則，是指整個犯罪事實包括罪行和犯罪人各方面因素所體現(xiàn)的社會危害程度與犯罪人所承擔的刑事責任應相適應，?參見李永升：《罪刑相適應原則的內涵解讀》，《甘肅社會科學》2005年第4期。重罪重罰、輕罪輕罰、罰當其罪。刑事概括化認定的犯罪數(shù)額實質并非完全建立在證據(jù)確實充分的基礎上，其實質屬于一種“法律認定”而非“證據(jù)認定”，存在著與客觀真實偏離的可能，故其所反映出的危害行為的法益侵害性可能低于確證數(shù)額所反映的法益侵害，理應在刑罰裁量中予以體現(xiàn)即從輕處罰。當然，在法益侵害程度上概括化犯罪數(shù)額雖可能低于確證犯罪數(shù)額，但亦存在概括化數(shù)額與客觀真實數(shù)額等同的可能，此時概括化數(shù)額所反映的危害性與確證數(shù)額并無差別，即使如此，從其降低了控方證明責任、利于節(jié)約司法成本等角度考慮，在量刑上從輕處理亦符合情理。不枉不縱固然完美，然而這只能是司法的目標。我國古代即有“與其殺不辜，寧失不經(jīng)”的慎刑思想，“不放過一個壞人”的觀念和做法，實際上是以冤枉無辜者為前提的。不懲罰犯罪人比懲罰無辜者好，或者說，寧可讓犯罪者自由，也不能讓無辜者受罰。?參見前注?，張明楷書，第537頁。概括化認定的犯罪數(shù)額雖不涉及罪與非罪的認定，但量刑時的從輕處理顯然符合存疑有利于被告以及刑罰謙抑性的原則。

當然，存在的問題是，如何保證具體案件中概括化認定犯罪數(shù)額之從輕處罰的正確適用。從輕處罰的法定刑參照標準怎樣確定，如何確定從輕處罰的程度，適用從輕的主要考慮因素有哪些，這些無疑是法官在依據(jù)自由裁量權適用從輕處罰時需要具體解決的問題，唯此方不至于使刑罰從輕陷于無所適從、漫無邊際的隨意裁量之中。法有限而情無窮，以絕對確定的法定刑去限制實踐中法官刑罰自由裁量權的發(fā)揮早已證明并不可行，在法定范圍內允許法官對刑罰適用進行一定程度的自由裁量已成為國內外理論與實踐的普遍共識，所不同的僅是自由裁量權限制程度上的差異。我國審判實務界近些年來所大力推行的量刑規(guī)范化改革就是對法官刑罰自由裁量權適用與限制的積極嘗試，如最高人民法院2010年至2017年先后發(fā)布并實施了《人民法院量刑指導意見（試行）》（法發(fā)［2010］36號）、《關于實施量刑規(guī)范化工作的通知》（法發(fā)［2013］14號）、《關于常見犯罪的量刑指導意見》（法發(fā)［2017］7號）等文件，旨在就相關法定和酌定量刑情節(jié)及常見犯罪的量刑進一步規(guī)范法官的刑罰裁量權，實現(xiàn)量刑公正。那么，對于犯罪數(shù)額概括化認定的從輕處罰應如何具體操作呢？筆者認為，可以從以下幾個方面進行把握。一是從輕處罰的比照標準，應是同等確證數(shù)額的刑事處罰，即以將概括化數(shù)額置于證據(jù)確實充分基礎上所得出的刑罰量作為基準，進而在該基準以下適用從輕處罰。二是從輕處罰的幅度。由于犯罪數(shù)額概括化認定與未遂、中止、立功、自首、坦白、賠償、和解等法定或酌定從輕量刑情節(jié)相比，既不存在人身危險性降低的情形，亦非法益侵害減少或彌補的反映，且此種從輕處罰更多的是基于刑法秩序維護與權利保障之間平衡的考慮，因而從輕處罰幅度在設置上不宜過大，筆者認為可以參照最高人民法院量刑指導意見關于諸多量刑情節(jié)對基準刑影響的規(guī)定，將犯罪數(shù)額概括化認定的從輕處罰幅度設置為可以減少同等確證數(shù)額刑罰量的20%以下。三是適用從輕的考慮因素，應主要包括：概括化數(shù)額符合客觀真實的可能性程度，可能性大的則從輕處罰幅度應縮減，反之則加大；概括化數(shù)額認定對司法成本的節(jié)約程度，節(jié)約程度大的則從輕處罰幅度應加大，反之則縮減；犯罪所侵害法益及社會情勢的比較衡量，刑法所保護的法益越重要、犯罪所引發(fā)的社會危害或風險越大、民眾對犯罪打擊需求越強烈，則從輕處罰幅度應縮減，反之則應加大。