文◎金 朝 余 麗

*北京市豐臺區(qū)人民檢察院［100071］

［基本案情］被害人張某某（未滿14周歲），2002年被犯罪嫌疑人于某的母親撿拾收養(yǎng)。2013年至2016年期間，犯罪嫌疑人于某在北京市豐臺區(qū)某小區(qū)于某家中，多次對被害人實施強奸，后被抓獲。不過，結合已有證據(jù)以及犯罪嫌疑人于某僅供述承認其對張某某實施過4次強奸行為。2016年9月19日警方以強奸罪將該案移送豐臺區(qū)人民檢察院審查起訴，2016年10月20日豐臺區(qū)人民檢察院對于某強奸一案提起公訴,豐臺區(qū)人民法院判處被告人于某有期徒刑10年，剝奪政治權利2年。

一、奸淫幼女情節(jié)惡劣標準確定的困惑

幼女一般是指不滿14周歲的少女，因年幼，生理心理發(fā)育均尚未成熟，缺乏決定性行為的能力，故而國家采取嚴格的法律手段對幼女的性法益進行特別保護。根據(jù)《刑法》第236條第2款規(guī)定，奸淫不滿14周歲的幼女的，以強奸論，從重處罰。第3款第1項規(guī)定，強奸婦女、奸淫幼女，情節(jié)惡劣的，處10年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑。兩款法條所規(guī)定的法定刑是基本刑與加重刑的區(qū)別。

在刑法分則各罪名中，有大量“情節(jié)惡劣”的罪狀存在。《刑法》第236條中有關“情節(jié)惡劣”的規(guī)定，為司法實踐處理此類案件提供自由裁量空間，但也因“情節(jié)惡劣”的模糊性表述，給司法實務的認定帶來困難，倘若無統(tǒng)一的條文或司法解釋來厘清其具體的適用情形，容易導致實務中的認定困難從而出現(xiàn)同案不同判情形。

就本文開頭所示案例，圍繞于某應適用哪一檔法定刑就存在兩種不同意見，一種意見認為應適用《刑法》第236條第1款、第2款規(guī)定，奸淫不滿14周歲的幼女的，在適用強奸罪基本刑基礎上從重處罰，處3年至10年有期徒刑。另一種意見認為應適用《刑法》第236條第3款第1項規(guī)定，處10年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑。

二、奸淫幼女情節(jié)惡劣的認定路徑探析

在奸淫幼女案件中，從嚴處罰是基本立場。當前，奸淫幼女“情節(jié)惡劣”確實存在立法空白，也尚未出臺專門針對“情節(jié)惡劣”釋義的司法解釋，但近些年社會上性侵案件時有發(fā)生，司法實踐中，性侵幼女案件除數(shù)量增加外，還存在多次性侵幼女的，性侵幼女致使其懷孕的，甚至對幼女負有特殊職責人員性侵幼女等嚴重挑戰(zhàn)社會倫理道德底線的案件出現(xiàn)。為加大對此類案件的打擊力度，2013年10月最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部聯(lián)合出臺《關于依法懲治性侵害未成年人犯罪的意見》（以下簡稱 《意見》），明確指出對性侵害未成年人犯罪應當依法從嚴懲治，《意見》第25條從七個方面對性侵幼女應給予從嚴懲處的情形作出了明確規(guī)定。

《意見》為依法懲治性侵害未成年人犯罪、保護未成年人合法權益提供指導意見，對常見惡劣情節(jié)予以明確列舉，但應注意的是，第25條規(guī)定的七個方面是從嚴處罰情節(jié)，從嚴處罰情節(jié)并不等同于情節(jié)惡劣，因此，結合司法實踐及《意見》規(guī)定，認定奸淫幼女情節(jié)惡劣需要匹配相應的路徑。

（一）正確區(qū)分酌定從重情節(jié)與法定從重情節(jié)

罪刑法定是刑法基本原則，更是刑法的生命，在個罪適用和個案裁判需遵循罪刑法定原則，對奸淫幼女適用法定加重刑的行為也應遵循刑法規(guī)定。雖然《意見》第25條從七個方面對性侵幼女應給予從嚴懲處的情形作出了規(guī)定，但因《刑法》第236條第3款未將多次奸淫幼女、對幼女負有特殊職責人員性侵幼女等情節(jié)規(guī)定在條文中，即《意見》中規(guī)定的七個從嚴處罰情節(jié)是酌定從重情節(jié)，并非法定從重情節(jié)，因此在對奸淫幼女從重處罰時，應正確區(qū)分酌定從重情節(jié)與法定從重情節(jié)，一方面，我們不能想當然將這七項情形認定為“情節(jié)惡劣”，但另一方面也不能否認這七項情形是酌定從重處罰情節(jié)。

（二）正確區(qū)分從重處罰情節(jié)與加重處罰情節(jié)

從刑罰裁量上看，從重處罰情節(jié)是指在同一檔法定刑量刑幅度內(nèi)處以更重的刑罰，而加重處罰情節(jié)是指在原有法定刑基礎上提升一檔法定刑加重處罰?！兑庖姟返?5條明確例舉應當從嚴懲處的若干情形，是對近些年社會上性侵幼女案件所表現(xiàn)出的惡劣情節(jié)的總結，不過應注意，《意見》所舉七種情形是從嚴懲處情節(jié)而非情節(jié)惡劣，是從重處罰情節(jié)而非加重處罰情節(jié)。

認定奸淫幼女從嚴處罰情節(jié)與情節(jié)惡劣關鍵在情節(jié)惡劣的程度，這也正是基本刑與加重刑的區(qū)分關鍵所在。一方面，不能因奸淫行為社會危害性大、社會影響惡劣，而將酌定的從嚴處罰情節(jié)當作加重處罰情節(jié)，對被告人在10年以上有期徒刑、無期徒刑或死刑法定刑幅度內(nèi)判處刑罰；另一方面，也不能為區(qū)分從嚴處罰情節(jié)與加重處罰情節(jié)而忽略案件情節(jié)的聯(lián)系和具體認定。對情節(jié)是否惡劣的判定可以依據(jù)普適的基本價值觀、悖離法律道德程度、侵犯幼女身心健康程度及行為是常發(fā)抑或偶發(fā)情形加以判斷。總之，不論是從嚴處罰情節(jié)還是加重處罰情節(jié)，都嚴重侵害幼女身心健康，都是惡劣的，需要區(qū)分的是惡劣程度。

（三）滿足三條以上從嚴處罰情節(jié)時宜認定情節(jié)惡劣

當前尚無現(xiàn)行法律以及司法解釋針對奸淫幼女“情節(jié)惡劣”的情況予以明文規(guī)定，因而有些觀點認為如果擅自適用強奸加重刑，有違反罪刑法定之嫌，我們認為《意見》列出多條對強奸、猥褻幼女從嚴處罰情節(jié)，實則為了指導司法實踐選擇適用相應刑罰。若被告人滿足多條情形仍然不能認定為情節(jié)惡劣，那么《刑法》第236條“奸淫幼女情節(jié)惡劣”適用空間將更為有限，這無疑是對法律的一種藐視，對犯罪的一種放縱。

當然，從重處罰情節(jié)與情節(jié)惡劣兩者也并非全無區(qū)別，兩者仍存在情節(jié)嚴重程度的區(qū)分，不過有一點是明確的，應能形成適用法律共識，即若存在多條從重處罰情節(jié)時，縱然沒有情節(jié)惡劣的明確司法解釋規(guī)定，依然可以認定為情節(jié)惡劣。古語有云：三人為眾，即數(shù)目達到三即可稱為眾。在法律體系解釋中，“多次”是指三次及以上，那么“多條”應指三條及以上，即滿足三條以上從嚴處罰情形應能認定情節(jié)惡劣。也許僅滿足《意見》中從嚴處罰情節(jié)的一條時，可認為是對《刑法》第236條第2款從重處罰的重申和注意，但當滿足性侵意見的三條及以上從重處罰情節(jié)時，如果還認為尚未達到情節(jié)惡劣情形的，顯然存在自由裁量標準把握太過寬松，于被害人利益保護不利，這亦是一種不公正。

三、情節(jié)惡劣認定應立足個案

每個案件都是具體、鮮活的。任何罪名和情節(jié)的體現(xiàn)不外乎是具體案情，具體案情使罪名和罪狀都更為生動具體。在對奸淫幼女情節(jié)惡劣的認定中，需要考慮個案中的情形綜合認定強奸行為是否屬于情節(jié)惡劣。雖然尚無現(xiàn)行法律以及司法解釋針對奸淫幼女“情節(jié)惡劣”的情況予以明文規(guī)定，但與其爭論應適用從嚴處罰法定刑還是情節(jié)惡劣法定刑，還不如將眼光投入到個案中，從個案犯罪主體、犯罪對象、犯罪地點、犯罪手段、犯罪后果等多方面著手認定奸淫行為是否屬于情節(jié)惡劣，在對個案進行認定的同時可參照以往案例做橫向比較，由此來具體明確情節(jié)惡劣程度，劃分應適用的法定刑檔。

就本案而言，于某強奸案中，有以下幾點從嚴處罰情節(jié)：

第一，侵害幼女性法益。國家采取嚴格的法律手段對幼女的性法益進行特別保護，這種特別保護表現(xiàn)在未達法律允許的年齡，他人不得與幼女發(fā)生性交行為，即使幼女同意，也仍是侵犯幼女的性法益行為，對幼女性法益嚴格執(zhí)行14周歲的法定標準。幼女的身心狀況決定了其性法益與普通婦女的性自決權不完全相同，侵犯幼女性利益的嚴重性相當于對幼女的身體健康乃至生命安全侵犯，奸淫幼女是一種嚴重犯罪，其惡性顯然超出強奸罪基本情節(jié)，應依法從重處罰。

第二，多次奸淫幼女。多次奸淫被害人的，這里的“多次”按照法律體系解釋，是指三次及以上。對幼女多次進行奸淫，必然比一次奸淫的危害和主觀惡性更大，對幼女的身心造成更嚴重創(chuàng)傷，其惡性顯然超出強奸罪基本情節(jié)?！兑庖姟返?5條第5項明確規(guī)定，猥褻多名未成年人，或者多次實施強奸、猥褻犯罪的應當從重處罰。于某對被害人張某某進行多次性侵，對其身心造成嚴重傷害。

第三，性侵持續(xù)時間長。幼女身心發(fā)展尚未成熟，自我防衛(wèi)意識淡薄，維權能力弱，在遭受性侵害時出于害怕、無知等原因不敢聲張，容易一再遭受侵害。對幼女長時間實施性侵，必然比一次奸淫的危害和主觀惡性更大，對幼女的身心造成更嚴重創(chuàng)傷，其惡性顯然超出強奸罪基本情節(jié)。于某強奸案中，已有證據(jù)證明其性侵被害人張某某長達3年。

第四，與被害人系親屬關系，是幼女的“身邊人”。伴隨社會發(fā)展，再婚、同居、收養(yǎng)等新組建的家庭形態(tài)復雜，因再婚、收養(yǎng)等法律上的原因而形成的繼父母子女等親屬關系和養(yǎng)父母子女等親屬關系很多。未成年人因自身較為弱小，其對親屬、身邊人有天然的信任和依賴感，對親屬、身邊人侵害的防范和維權意識較弱，尤其幼女因年幼無知，對身邊人的撫摸親密行為無法識別是否為性侵行為，容易遭受到侵害。對于幼女親屬、身邊人實施性侵行為的，其惡性顯然超出強奸罪基本情節(jié)。于某強奸案中，于某與被害人雖無血緣關系，但因收養(yǎng)法律原因，于某與被害人張某某已形成親屬關系，有事實上的家庭成員關系，親屬之間友愛關心屬于社會道德，親屬性侵幼女違背社會公德，甚至有悖人倫。

第五，造成惡劣社會影響。于某強奸案中，被害人嬰兒時被于某母親撿拾帶回家收養(yǎng)，被害人在這樣的家庭環(huán)境中成長并長期遭受性侵，嚴重違反人倫道德，監(jiān)護人嚴重失責，給被害人心理蒙上了一層陰影，嚴重影響其身心健康成長，造成惡劣的社會影響，其惡性顯然超出強奸罪基本情節(jié)。

綜上，于某強奸案中存在五條從嚴處罰情節(jié)，也許僅滿足《意見》中一條從嚴處罰情節(jié)時，可以認為是對《刑法》第236條第2款從重處罰的重申和注意，但是當滿足《意見》的三條及以上從重處罰情節(jié)時，如果還認為尚未達到情節(jié)惡劣情形的，顯然存在自由裁量標準把握太過寬松，于被害人利益保護不利。我們認為于某強奸幼女屬于情節(jié)惡劣，符合《刑法》第236條第3款第1項的規(guī)定，屬于奸淫幼女情節(jié)惡劣的，應當適用強奸罪的加重刑，在10年以上有期徒刑量刑。

法律的生命在于運用，為使《刑法》第236條“奸淫幼女情節(jié)惡劣”適用空間更為明確和清晰，應盡快出臺有關司法解釋對情節(jié)惡劣情節(jié)予以更充分、明確的規(guī)定和釋義。