文◎李 寧*

*重慶市萬州區(qū)人民檢察院檢察官［404100］

越來越多的性騷擾極端案例暴露出我國刑法在規(guī)制性騷擾行為方面的盲區(qū)。由于我國刑法沒有設置性騷擾罪，導致司法實踐中經(jīng)常出現(xiàn)為了打擊犯罪強行將強制猥褻、侮辱罪進行擴大解釋的現(xiàn)象。本文擬通過新加坡的一個案例入手，從比較法的角度，對性騷擾的概念、類型、性騷擾罪等問題進行探討。

一、基本案情

據(jù)2013年5月16日新京報報道，中國公民梁冬（音譯）因為在新加坡性騷擾3名女性被判處4年半監(jiān)禁外加9鞭的鞭刑。據(jù)公訴檢察官諾曼·姚介紹，當時這名男子“襲擊”了3名女性的胸部和下體敏感部位。在第一起性騷擾案件中，被害人在搭乘電梯時被推搡倒地并不停地大叫，當電梯到達6層時，梁冬從電梯中跑了出去，而被害人由于過度驚恐沒有前去追趕。警方對被害人檢查發(fā)現(xiàn)，受害人的胸部、肘部和手腕均有淤青和擦傷。在庭審前11天，另一名女子在搭乘電梯時同樣受到了梁冬的性騷擾，梁冬不停地打量這名女子，并露出奇怪的笑容，當電梯停下時，梁冬把手伸進了這名女子的衣服，用手指戳她的胸部，在女子沒有反應過來時，梁冬走出電梯，但在電梯馬上關(guān)門時，梁冬又回到電梯，試圖再次性騷擾。女子大喊：“有人騷擾!”梁冬逃跑。據(jù)審理此案的地區(qū)法院法官賽琳娜·艾沙克表示，梁冬共騷擾了3名被害人。［1］

二、反性騷擾制度的比較法借鑒

國內(nèi)對性騷擾的研究起步較晚，性騷擾一詞首次出現(xiàn)在法律中是2005年8月28日全國人民代表大會常務委員會第十七次會議通過的《中華人民共和國婦女權(quán)益保障法修正案》，該法第40條規(guī)定，禁止對婦女實施性騷擾。至于性騷擾的定義、構(gòu)成要件及相應的法律責任，立法和司法解釋都沒有明確規(guī)定。學術(shù)界對性騷擾的研究成果也主要體現(xiàn)在民事法方面。

（一）性騷擾的概念及類型劃分

1.性騷擾的概念

性騷擾的概念起源于美國?！靶则}擾”（sexual harassment）一詞最早由美國密執(zhí)安大學法律系教授、著名女權(quán)主義法學家凱瑟琳.麥金儂 （Catharine A Mackinnon）在其《職業(yè)婦女性騷擾：一個性別歧視的案例》一書提出，主要是針對發(fā)生在工作場所的性騷擾。其將性騷擾定義為在不平等的權(quán)利義務關(guān)系中，提出違背對方意愿的性要求。也指使用某一社會階層的權(quán)力以獲取另一社會階層利益或使其遭受損害。

2011年5月11日，歐洲首部專門打擊對婦女暴力和家庭暴力的條約——《歐洲理事會防止和反對針對婦女的暴力和家庭公約》（又稱 《伊斯坦布爾公約》），在伊斯坦布爾通過。歐洲理事會成員國有過半數(shù)的國家簽署了這份公約，并在10個國家獲得了批準。《伊斯坦布爾公約》要求國際各國加強合作；強調(diào)立法及其實施，要求各國通過立法的手段來消除性別歧視，制定政策并保證實施，加大保護力度；強調(diào)監(jiān)督，要求簽署國從議會、政府、社會組織等各級層面，保證足夠的人力和物力對該問題進行調(diào)查和跟蹤；加大保護力度，向受害人提供國家補償。該公約第40條對性騷擾的界定是對以帶有性本質(zhì)的語言的、非語言的或肢體的行為侵犯他人尊嚴，尤其是該行為造成了一個威脅、敵意、貶低、侮辱或攻擊性的環(huán)境。

2.性騷擾的構(gòu)成要件

各國根據(jù)其國情及社會傳統(tǒng)差異對性騷擾的定義有細微差異，但總體來說性騷擾一般具有以下要素：

（1）違背受害人意愿。因為性騷擾行為是違背被受害人的主觀意愿，損害了其尊嚴，所以才會導致其產(chǎn)生煩惱、恐懼等負面情緒，造成其他人身利益、經(jīng)濟利益的損害。

（2）行為具有性本質(zhì)。根據(jù)1984年澳大利亞聯(lián)邦《性別歧視法》的規(guī)定，具有“性本質(zhì)”的行為可以分為三種：一是涉及個人性特點的行為；二是涉及相同性別人群專有特點的行為；三是涉及一般可歸咎于相同性別人群的特點的行為。上述第一種行為是騷擾者意圖通過騷擾行為宣泄其性沖動或者獲得性心理的滿足，第二種及第三種談及的是將性騷擾視為一種性別歧視行為。

（3）對受害人造成不利影響。騷擾一詞本身指使人處于不安寧的狀態(tài),性騷擾則是指加害人通過具有性本質(zhì)的行為而使受害人的身體或人格、名譽受到擾亂。

（二）性騷擾的類型劃分

1.根據(jù)發(fā)生場所的不同，可以將其分為職場性騷擾與職場外性騷擾。這種分類多用于勞動法。

2.根據(jù)騷擾者與被騷擾者的關(guān)系，可以將其分為權(quán)力型性騷擾與平權(quán)型性騷擾。權(quán)力型性騷擾是指騷擾者與被騷擾者之間存在支配與被支配的關(guān)系；平權(quán)型性騷擾則是指二者之間不存在支配關(guān)系。［2］

3.根據(jù)行為的方式不同，可以將性騷擾分為言語式性騷擾、肢體式性騷擾與非言語式性騷擾。言語方式的性騷擾是指故意談論不必要的性話題；肢體方式的性騷擾是指在不必要的場合，接觸、撫摸他人身體，觸摸對方敏感部位等；非言語方式的性騷擾主要是環(huán)境布置型性騷擾，展示與性有關(guān)的物件。［3］

4.根據(jù)危害程度的不同，可以將其分為一級性騷擾和二級性騷擾。一級性騷擾是指性攻擊，包括強奸等造成身體傷害的性暴力動作，其危害程度更加嚴重。二級性騷擾主要包括三種行為類型：第一，語言騷擾，即各種帶有性含義的言論；第二，性挑逗，即一切不受歡迎的、不合宜的褻瀆性的性挑逗行為；第三，性脅迫，以威脅或脅迫等手段違背婦女意志強迫性行為或性服務。狹義的性騷擾指二級性騷擾，廣義的性騷擾既包括一級性騷擾，也包括二級性騷擾。［4］

（三）性騷擾罪的比較法借鑒

根據(jù)筆者收集的資料看來，目前至少有10余個國家在刑法體系中設置了性騷擾罪，代表國家有法國、西班牙、葡萄牙等。例如，我國臺灣地區(qū)在《性騷擾防治法》中規(guī)定了性騷擾罪，該法第25條規(guī)定，意圖性騷擾，趁人不及抗拒而為親吻、擁抱或觸摸其臀部或者其他身體隱私處之行為者，處2年以下有期徒刑、拘役或并科新臺幣10萬以下罰金。在未設定性騷擾罪的國家，也只是未將性騷擾行為單列罪名，也并非不打擊性騷擾行為。以美國為例，性騷擾行為可能構(gòu)成刑法上的：（1）性攻擊或性暴力；（2）強暴與雞奸；（3）引誘不當性行為；（4）猥褻電話；（5）不當?shù)慕d。［5］新加坡第509條故意侮辱女子尊嚴的語言或姿勢罪：“任何人意圖侮辱任何女子的尊嚴，而說出任何話語，發(fā)出任何聲音或作出任何姿勢，或展示任何物品，故意讓這些話語或聲音讓該女子聽到，或使這些姿勢或物品讓其看到，或侵犯其隱私權(quán)的，處1年以下有期徒刑，或罰金，或兩罰并處。 ”［6］

三、本案對我國立法的啟示

國內(nèi)對性騷擾的研究不足，究其原因大致是認為其社會危害性較輕，在違法與犯罪的二元化立法模式下，這類行為由《治安管理處罰法》足以規(guī)制。《治安管理處罰法》第44條規(guī)定：猥褻他人的，或者在公共場所故意裸露身體，情節(jié)惡劣的，處5日以上10日以下拘留；猥褻智力殘疾人、精神病人、不滿14周歲的人或者有其他嚴重情節(jié)的，處10日以上15日以下拘留。

但反觀社會現(xiàn)實，性騷擾事件層次不窮，部分事例觸目驚心。例如2017年10月13日北京航空航天大學羅茜茜實名舉報教授陳小武對其進行性騷擾，由此發(fā)起了中國Me too——我也是 （性騷擾受害者）行動，一共有5名受害者響應了該行動。受害者在交流中提出，陳小武曾拿著仿真槍讓學生“不許動，把衣服脫了”，甚至還在眾人的圍觀中，逼迫一位女博士“離婚”。2017年12月26日，西安交通大學博士楊寶德因為不堪忍受女導師連續(xù)對其進行性騷擾，不斷被踐踏底線，而選擇了在灞河中自身身亡。事實證明《治安管理處罰法》第44條已無力調(diào)整性騷擾現(xiàn)象，不能簡單地將性騷擾行為歸結(jié)為是社會危害性較輕的治安違法行為。

（一）性騷擾行為刑法規(guī)制的必要性

性騷擾的社會危害性大。性騷擾行為，往往給被害人帶來身體、行為及精神上的不自由，造成其心理的反感、壓抑或恐慌，對被害人造成經(jīng)濟損失、失業(yè)、婚姻家庭關(guān)系破裂等后果。公共場所的性騷擾行為還對公共道德造成了損害，破壞社會秩序，降低社會安全感。同時，對于心理防范能力較差的未成年人，性騷擾行為所造成的心理損害更加嚴重,危害其健康成長。隨著男女平等意識以及權(quán)利保護意識的增強，應當將性騷擾納入刑法的調(diào)控范圍。

順應國際趨勢。《伊斯坦布爾公約》規(guī)定，協(xié)議各方應采取立法或其他必要措施對對性騷擾行為進行刑法或其他法律懲罰。雖然中國不是該公約的締約方，但積極采取立法或其他有效措施遏制性騷擾。在中華地區(qū)，臺灣地區(qū)對性騷擾罪已有成熟的立法，澳門地區(qū)也于2015年啟動了設置性騷擾罪的前期調(diào)研工作。

（二）性騷擾行為刑法規(guī)制的范圍

性騷擾作為一類行為的集合，不能單純地認為其是犯罪行為，或者不是犯罪行為，而應當根據(jù)具體區(qū)別每類行為的社會危害性，將性騷擾區(qū)分為應該刑事化的性騷擾和非刑事化的性騷擾。廣義性騷擾中的一級性騷擾行為已經(jīng)由強奸罪、強制猥褻、侮辱罪等罪名進行了刑法規(guī)制，因此需要進行刑事化的性騷擾是指狹義性騷擾，即二級性騷擾。［7］其理由如下：

（1）肢體型性騷擾社會危害性更大。言語方式、非言語方式的性騷擾更多地是對被害人的法益產(chǎn)生一種潛在的威脅，被害人可以通過不理睬、報警等方式予以回避；而肢體方式的性騷擾則更多地是對被害人產(chǎn)生直接的、實實在在的危害，被害人往往來不及或者不敢反抗。

（2）僅將肢體型性騷擾入罪更符合刑法的謙抑性原則。言語方式或非言語方式的性騷擾在社會生活中很普遍，甚至更多地是與行為人的性方面的道德相關(guān)，一律將其入罪未必能達到預期的立法效果。一般說來，言語方式或非言語方式的性騷擾具有一定的復雜性，需要法官結(jié)合當時的具體場景以及當?shù)氐娘L土人情甚至當事人之間的關(guān)系等多方面進行綜合評判，在司法認定上具有一定的靈活性，其調(diào)查取證也更具有難度。如果將其入罪將會給司法機關(guān)帶來沉重的負擔，且言語方式或非言語方式的性騷擾本身并不具有十分嚴重的社會危害性，將其入罪有違效益原則。將言語性騷擾、非言語性騷擾交給合適的機構(gòu)進行調(diào)停、處理，甚至予以行政處罰，一則有利于問題的圓滿解決，二則有利于維護刑罰及其程序啟動的嚴謹性。

（3）僅將肢體型性騷擾入罪更符合我國刑法違法與犯罪二元制立法的國情。將肢體型的性騷擾規(guī)定為刑事犯罪，其他性騷擾由《治安管理處罰法》進行處理更符合我國目前的立法模式。從比較法的角度考察，臺灣地區(qū)的性騷擾罪亦僅限于趁人不及抗拒而為親吻、擁抱或觸摸其臀部或其他身體隱私處之行為。

（三）性騷擾罪的刑事立法建議

1．性騷擾罪的犯罪構(gòu)成要件

客體要件，被害人所享有的關(guān)于性、性別等，與性有關(guān)之寧靜、不受干擾之平和狀態(tài)。

客觀要件，“以帶有性本質(zhì)的行為侵犯他人人格尊嚴，情節(jié)嚴重的行為”。這一罪狀是借鑒了《伊斯坦布爾公約》關(guān)于性騷擾的界定，但同時又僅限于肢體方式的性騷擾。這一罪狀表述足以將親吻、擁抱或觸摸身體隱私處以及性挑逗、性脅迫、甚至性暴露等行為囊括到性騷擾罪的內(nèi)涵之中。性騷擾罪應當是情節(jié)犯，情節(jié)嚴重才能構(gòu)成犯罪。法國國會在辯論此問題及英國處理相關(guān)案例時，根據(jù)字典的定義認為，騷擾應是指重復發(fā)生的行為。法國國會議員認為，騷擾應該包括發(fā)生一次但情節(jié)嚴重的重大行為在內(nèi)。英國在該案件中，也將“性騷擾”一詞詮釋為包括情節(jié)重大的個別事件在內(nèi)。［8］再者，騷擾行為必須嚴重或普遍到在客觀上造成敵意或者冒犯的環(huán)境才可以進行訴訟。例如美國聯(lián)邦最高法院曾在判決中強調(diào)，法官及陪審團應將事件的所有情況及多種因素，諸如環(huán)境、期望及關(guān)系等，經(jīng)由普通常識及對社會情況的適當敏感程度，居于原告地位的合理個人觀點，來加以認定可判別訴爭行為僅僅是玩笑，還是嚴重的騷擾行為。［9］

主體要件，完全刑事責任能力人。性騷擾的犯罪主體應當是已達刑事責任年齡即16周歲，具備刑事責任能力即對自己實施的行為具有辨認能力和控制能力的自然人。

主觀要件，性騷擾罪應當是故意犯罪。性騷擾罪的故意內(nèi)容是，明知自己以帶有性本質(zhì)的肢體行為，會發(fā)生侵害他人人格尊嚴的結(jié)果，并且希望或者放任這種結(jié)果的發(fā)生。

2．性騷擾罪與強制猥褻、侮辱罪的區(qū)別

其一是侵害的法益不同。強制猥褻、侮辱罪中的猥褻與侮辱行為指的是針對他人實施的，具有性的意義，侵害他人性的決定權(quán)的行為。性騷擾行為侵害的法益則是被害人所享有的關(guān)于性、性別等，與性有關(guān)之寧靜、不受干擾之平和狀態(tài)。［10］

其二是暴力程度不同。強制猥褻、侮辱罪的手段主要是通過強制手段猥褻、侮辱被害人，不具有強制行為的猥褻行為例如偷看他人裸體、偷拍他人裸照等都不構(gòu)成強制猥褻、侮辱罪。而性騷擾則不僅包括強制手段，也包括趁被害人不備、來不及反抗等方式。

其三是否以滿足性欲為要件。臺灣地區(qū)17年度決議（一）明確指出，猥褻是指行為在客觀上足以誘起他人性欲的行為。102臺上1069號判決明確提出，刑法所處罰之“強制猥褻罪”，是指除奸淫以外，基于滿足性欲之主觀犯意，以違反被害人意愿之方法，依一般社會觀念，認為足以誘起、滿足、發(fā)泄性欲，而使被害人感到嫌惡或恐懼之一切行為［11］?！缎则}擾防治法》第25條第1項所處罰之性騷擾罪，則指性侵害犯罪以外，以趁被害人不及反抗之違反意愿方法，對其為與性或性別有關(guān)之親吻、擁抱或觸摸臀部、胸部或其他身體隱私處之行為。在主觀上，意在騷擾觸摸對象，不以滿足性欲為必要。

3．性騷擾罪的刑事責任

性騷擾罪的法定刑。性騷擾罪屬于輕罪，其各國對其法定刑規(guī)定從最低6周監(jiān)禁到最高7年徒刑不等，大部分國家對其的設置的幅度在1年至2年。根據(jù)我國刑罰體系及對比強制猥褻、侮辱罪、強奸罪的法定刑幅度，建議將性騷擾罪的基礎法定刑設置在3年以下有期徒刑。

性騷擾罪的加重處罰情節(jié)。性騷擾從其發(fā)源時起，便與權(quán)力有著千絲萬縷的聯(lián)系，權(quán)力型性騷擾應當是性騷擾罪規(guī)制的重點。權(quán)力型性騷擾是指行為人利用其履行職業(yè)、職位、職權(quán)過程中較高的職級或者內(nèi)在的優(yōu)勢地位，而對他人實施性強迫行為，這些權(quán)勢或地位主要是指親屬、監(jiān)護、教養(yǎng)、教育、訓練、救濟、醫(yī)療、公務、業(yè)務或其他相類關(guān)系對受自己監(jiān)督、扶助、照顧的人而言。權(quán)力型性騷擾的社會危害性較之于普通的性騷擾危害性更大，因此其法定刑設置也應更重，根據(jù)我國目前的法定刑體系，建議對其設置五年以下有期徒刑。

注釋：

［1］正義網(wǎng)： http://news.jcrb.com/jxsw/201305/t2013 0516_1112048.html，訪問日期：2018年5月15日。

［2］駱東平：《論性騷擾的類型劃分》，載《三峽大學學報（人文社會科學版）》第31卷第5期。

［3］方強、方海韻：《論性騷擾——性騷擾問題面面觀》，載《中國性科學》2002年第4期。

［4］趙小平、朱莉欣：《性騷擾的法律探析》，載《法學論壇》2001年第4期。

［5］鄭津津：《美國工作場所性騷擾相關(guān)法制之研究》，載《中正大學法學集刊》，第256-257頁。

［6］劉濤、柯良棟譯：《新加坡刑法》，北京大學出版社2006年版，第118頁。

［7］趙國強：《關(guān)于修訂性犯罪咨詢文件的解釋與評析》，載《澳門法學》2016年第1期。

［8］駱東平：《性騷擾糾紛解決機制研究》，人民出版社2014年版，第37頁。

［9］同［8］，第 30 頁。

［10］張明楷：《刑法學（下）》，法律出版社 2016 年版，第877-878頁。

［11］陳慈幸、林明杰、胡書原：《強制猥褻與性騷擾構(gòu)成要件法律心證標準之比較研究——彰化地院96年訴字第25號判決評析》，載《亞洲家庭與性侵害暴力期刊》2007年第2期。